失业保险预防失业制度之研究——以日本雇佣调整补助金制度为借鉴

刘国良

（浙江师范大学 法政学院，浙江 金华 321004）

继2020年我国新冠肺炎疫情暂告一阶段后，2021年一月初始，我国多地又接连发生局部聚集性疫情，甚至在同一省份或城市出现多个源头导致的多条传播链。随后、安徽、广州等地疫情风险等级再次升级。受疫情影响严重的企业面临较大的生产经营困境，于企业经营业务低迷之际，如何节流至关重要，而节省用工成本成为关键一环。在此种情况下，如何在减轻雇主的经营成本、维系持续经营与有效保证劳动者的经济安全之间求得平衡甚为关键。对于此问题，日本已经形成了一套较为健全的预防失业和早期干预机制，并取得了比较理想的效果。其中失业保险（雇佣保险）中的雇佣调整补助金制度所发挥的作用不容忽视。雇佣调整补助金制度，以失业保险基金弥补雇主在停工停产企业所发放给劳动者工资的方式，有效实现了减轻雇主经营成本与保障劳动者经济安全之间的平衡。目前，我国学界研究主要是集中于日本《劳动基准法》和《民法》如何分配企业的工资风险方面，[1]对于雇佣调整补助金制度的关注明显不够，难免会导致制度借鉴的失灵。因此，有必要对日本的雇佣调整补助金制做一个较为全面的介绍，以促进我国失业保险预防失业制度的建构和完善，从而实现降低雇主用工成本、保障劳动者经济安全以及维护社会稳定的目的。

一、雇佣调整补助金制度之法理基础：雇主经营风险的社会化分担

（一） 劳动法之“雇主经营风险”

依据雇主经营风险理论，当发生不可归责于劳动者的事由导致劳动合同不能履行时，劳动法往往直接规定在劳资关系内部由雇主负担此经营上的风险，即雇主仍然要承担支付工资的义务，而劳动者不负有补充提供劳动的义务，并禁止雇主通过各种方式（包括劳资双方约定）将此风险转嫁给劳动者。在日本，虽然通说和最高法院仍依民法典第536条①日本民法典第536条规定，因不可归责于双方当事人之事由而致债务不能履行时，债权人得拒绝履行对待给付。因可归责于债权人之事由而致债务不能履行时，债权人不得拒绝履行对待给付。于此情形，债务人因免除自己之债务而得到利益时，应偿还债权人之。规定的危险负担原则来处理劳动者因故未提供劳动之工资给付请求权的问题，且《劳动基准法》第26条②日本《劳动基准法》第26条规定，由于雇主责任发生休业时，在休业期间雇主应对工人支付相当于其平均工资60%以上的津贴。.为防止在因不可抗力事由休业的情况下，雇主承担支付津贴的义务，并未使用“因不可归责于劳动者的事由”来规定休业津贴，而是规定由于雇主责任发生休业时提供休业津贴，但通说和判决都认为，休业津贴的保障中所称之归责事由，较民法上成为对待给付请求权有无基准之归责事由的范围来得广。[2]前者除了不可抗力的原因以外，因雇主经营、管理的原因（比如经营失败、销售困难、资金缺乏、原材料不足、机械故障）等都可以纳入范围，而后者的“债权人的责任原因”仅指故意、过失以及相当于诚信规则上的原因。[3]

（二） 失业保险之“雇主经营风险的社会化”

在遭遇经济普遍不景气以及其他经济发展不利事由时，严格遵循雇主经营风险理论容易导致劳资关系破裂。因为，在遭遇经济普遍不景气以及其他经济发展不利事由时，去产能、降成本、减工时、完全或部分暂时停工停产乃为企业当然之策。此时如仍然企图依靠在劳动关系内部化解风险，常常容易导致雇主通过裁员的方式转移其经营风险。但是由于长期雇佣制度在日本根深蒂固，日本已发展成一个以公司为中心的社会，工作是劳动者获得福利的主要来源，与英美“市场导向”性质的公司相比，日本的公司“组织导向”性质更加明显。[4]43而且，在长期雇佣关系的制度下，雇佣安定是总原则，内部劳动力市场扮演着非常重要的作用，日本的职业培训和教育也是建立在长期雇佣的前提之上，企业工会主义所代表的集体劳动关系，也与长期雇佣模式紧密相连。[5]基于此，日本一方面透过《劳动基准法》规定，由于雇主责任发生休业时，在休业期间雇主应对工人支付相当于其平均工资60%以上的津贴；另一方面通过《雇佣保险法》规定，由雇主单独缴纳一定的保费组成雇佣安定事业基金来对雇主所支付的工资进行一定的补贴，从而分散其经营风险，并最终帮助用人单位降低用工成本、避免熟练劳动力流失、节省新招聘劳工费用、提升员工士气；帮助劳动者稳定工作、维持相对高的收入、避免技能退化；同时稳定社会秩序，促进经济消费。[6]

二、雇佣调整补助金制度之法律构造与评价

在日本雇佣保险体系中，雇佣调整补助金独立于失业等给付，属于雇佣保险基金支出中一个完全独立的支出。其宪法基础可追溯至日本《宪法》第27条第1段所规定的全体国民都有劳动的权利与义务。依据该段规定，国家要承担两项政治义务，其一为国家应介入劳动市场，以使劳动者获得适当的工作机会。[7]依此，1974年日本将《失业保险法》改为《雇佣保险法》，并在第62条规定，雇佣安定强调在企业因经济或产业结构变化或其他经济原因而被迫削减商业活动的情况下，政府通过提供一定支持和帮助来预防失业和稳定就业。1975年，基于对石油危机冲击和经济临时性衰退的回应，雇佣调整补助金制度开始建立，并成为稳定就业措施中预防失业的关键一环。1975年到2001年，为雇佣调整补助金制度确立和发展的第一阶段，形成了以行业为基础的选择标准。[8]从2001年至今，为雇佣调整补助金发展的第二阶段，确立了以企业资格为条件的新的选择标准。[9]其具体内容如下[10]：

（一） 给付要件与时间

雇佣调整补助金制度主要是因应经济变动、产业结构变化或其他经济原因不得不缩小业务活动等情况，具体须符合以下要件：1.雇主参加雇佣保险已经超过1年；2.最近3个月的产量或销售额等生产指标比上年同期减少10%以上；3.雇佣保险被保险人数及接受派遣劳动者人数，最近3个月的月平均值的雇佣指标与去年同期相比，大企业不超过5%且6人以上，中小企业不超过10%且4人以上；4.实施的就业调整必须符合一定标准。在休业的情况下，根据劳资双方之间的协议①由工会或劳动者过半数与雇主以书面方式进行协商确定。，在规定工作日内执行。在教育和培训的情况下，除了与上述相同的标准外，教育和培训的内容旨在学习和提高职业知识和技能，且在当天不得从事工作（不包括受此补贴涵盖的教育和培训）。借调情况下，3个月以上不超过1年。但劳动者有以下情形，不得作为雇佣调整（休业、教育培训等）对象的雇佣保险被保险人：[11]1.到进行休业等的日子所属的判定基础期间的第一天的前一天，或者到开始借调的日子的前一天为止，被同一雇主继续雇用为被保险人的期限不足6个月的人；②2010年曾从6个月缩短为31天。2.被告知解雇的人、提出辞职申请的人、接受雇主的辞职建议的人（除了明确表示在离职当天的第二天从事稳定职业的人）不过，到这些事实发生之日为止的期间仍然具有资格；3.日工劳动被保险人；4.成为特定就业困难者雇佣开发补助金等的支付对象的人。

提交实施计划的日期截止到“支付对象期间”中开始休业等的前一天。 但是第一次申请的情况下，应在休业等第一天的两周前提交。内容发生变更的，可以通过邮寄、传真、电子邮件方式提交变更，但必须在更改之后的休业等实施之前提交。雇主在向劳动局等申请补贴时必须提交包含实际雇佣等情况的文件，且文件从给付申请确定之日起必须保存5年。申请补贴的截止日期为雇主一个工资支付周期的最后一天起的两个月。超过申请日期的，不再给付。劳动局应在雇主1个月内根据申请决定是否发放补贴。

（二） 给付方式、计算基础、标准与期间

依照日本《雇佣保险法》第62条（1）（i）规定，在符合雇调金申请条件的情况下，政府为雇主提供必要的资金援助和协助。[12]但是，雇主领取休业津贴不得违反《劳动基准法》第26条规定，即由于“雇主责任”③新冠肺炎疫情的爆发突破了该限制。发生休业时，在休业期间雇主应对工人支付相当于其平均工资60%以上的津贴。换句话说，在维持就业期间，以雇主为劳动者支付的休业津贴为标准，向雇主支付相应的工资补贴。此时，雇主先把补贴发放给符合条件的劳动者，然后再由政府补贴给雇主。所谓休业，就是指尽管劳动者有在约定时间提供工作的意愿和能力，但不能工作的一种状态。因此，在罢工中或带薪休假中没有劳动意愿的情况下，或者因疾病等导致休业中丧失劳动能力的情况下，都不属于本补助金的支付对象。具体来看，休业既包括企业的全部或部分的休业，也包括拒绝特定劳动者的就业以及一日内固定劳动时间中的一部分时间的休业。[3]

具体的给付金额，在休业时，雇主支付的休业津贴负担，以及进行教育和培训时，①所谓教育培训是指以让劳动者掌握或提高与职业相关的知识、技能或技术为目的的教育、训练、讲习等，在规定工作日的规定劳动时间内被实施，并且参加该教育、训练、讲习等的劳动者在该规定工作日的一天内不能从事相应的工作。而且，所谓的“职业相关”不仅仅是与现在所就职的职业直接相关的，也包括与现在所就职的职业相关的间接相关的其他知识和技能，还包括随着事业活动的缩小而进行调动等必要的训练。但是，作为职业人士共同需要的、根据就业规则等通常进行的、法令上定义工作的所需要的，换工作，再就业或者自营的知识技能等则不在本补助金的支付对象范围内。将表1[11]第一部分的补贴比率乘以相当于工资负担数额的金额。 但是，如果进行了教育和培训，则第二部分金额将添加到此金额中。 （另外，在计算应计金额时，有若干标准，例如每人每天最多8335日元。对于休业和教育培训，从第一天到一年之间最多 100 天，三年内最多 150 天。在“借调”②所谓借调是指在保留原公司劳动关系的情况下，将劳动者调动到另外一个公司的情况。但对于从经济、组织以及资本来看，独立的法律主体之间的调出不属于补贴对象。期间，给付最多一年。）补贴期间为1年到2年不等，如果过去曾获得就业调整补贴的雇主设定了新的目标期限，则该期限必须自前一个目标时期的届满日期的第二天起超过一年。[13]

表1 休业津贴或教育和培训的补贴

（三） 防范道德风险之机制

如果存在虚假或其他非法行为获取补助的，例如没有实施补贴所要求的“休业”，但伪造实施了休业进行补贴申请等，则应当退还自欺诈以来的所有补贴，因非法领取而要求归还的金额，从非法领取日的第二天开始到返还日为止，按每年5%的比例计算滞纳金以及相当于因非法领取而要求归还的金额的20%的合计金额。如果有欺诈、恐吓、受贿等违反刑法的行为，可能会被追究刑事责任，甚至公布公司名称等。此外，关于提交的确认文件，有时会用于为了确认休业等实施状况而展开实地调查、访问公司、对员工进行问卷调查等。通过其他不正当手段申领补助金被拒绝或取消给付的会在3-5年内不得申请补助金、拖欠保费以及违反劳动法相关法律法规被处罚的等也不得申领补助金。[11]

（四） 给付财务来源

为了预防失业，积极鼓励雇主内部消化劳动力，把失业保险改为雇佣保险的同时，在给付项目为失业等给付的传统失业保险基金之外，基于雇主经营风险由雇主团体分担的理论和日本是一个以公司为中心的社会现实，专门创建了雇主团结基金（solidarity fund among employers）用于预防失业。不同于失业保险待遇基金来源于政府、雇主和雇员，二项雇佣事业基金来专门来源于雇主，由其单独按“企业工资总额”③此处的工资总额不包括雇主对劳动者任意性的、恩惠性的和赔偿性的支付，比如停业补偿费、结婚贺金、预告解雇时的津贴等。陈建安.战后日本社会保障制度研究[M].上海：复旦大学出版社，1996：314.的0.35%缴纳。[14]如上文给付所显示，政府积极鼓励雇主在遭遇经济危机等情况下实行缩减工时、在岗培训等措施并分别给予不同的补贴，以吸引雇主改善雇佣状态，稳定就业岗位。

（五） 评价

1. 雇佣调整补助金制度的确立与发展是弥补劳动法维系雇佣安定不足的要求。参照申领雇佣调整补助金的条件，当面临经济不景气等原因时，企业一般会首选在劳资关系内部通过减少加班、减少中途雇佣、强制性退休等措施来化解危机。当这些措施仍不足以有效化解危机时，作为一种外化的工资风险分配社会化的雇佣调整补助金则充当维系雇佣安定的最后一道防火墙。

2. 日本雇佣调整补助金有相对较高的使用率，很大程度上和其本身的雇佣保护体制有很大关系。在日本的公司治理中，虽然员工被视为可以根据不断变化的经济需求进行调整的生产要素，但是通过劳动法所提供的雇佣安定，使得工作安全具有高度优先性，大大增加了雇主解雇的法律成本。具体体现在以下几个方面[15]：（1）由判例法而非成文法所确定的“滥用解雇权”（abuse of the right to dismiss）理论，要求雇主必须证明解雇是有正当理由存在的，否则将构成解雇权的滥用。一方面，法院会严格审查雇主提出的正当理由，除非劳动者有严重的不当行为，否则解雇将会视为不具有正当性；另一方面，一旦解雇被认为不具有正当性，雇主不仅要支付解雇期间劳动者的工资，①由于工资损失的支付额没有上限，因此当工人花了10年赢得诉讼时，雇主有义务支付10年的工资，尽管工人的中间收入最多可以扣除40%的工资。Araki, Takashi.A Comparative Analysis of Corporate Governance and Labor and Employment Relations in Japan[J].Comparative Labor Law and Policy Journal，2000（01）：80.还要恢复劳动关系。（2）判例法确立了严格的经济性解雇标准，主要包括以下四个方面：第一，必须基于经营需要裁员；第二，解雇必须是应对经济性困难的最后手段，即雇主已经穷尽诸如减少加班、减少定期或中期的招聘、岗位调动、不续签固定期限劳动合同或兼职合同、请求劳动者自愿退休等手段；第三，必须基于客观和合理的基础选择被解雇的劳动者；第四，管理层必须和工会或劳动者团体就解雇相关事宜进行真诚的协商。面对经济发展普遍不景气的情势，在严格的限制解雇条件下，劳动关系的外部的、量的灵活性受到很大制约，内部劳动力市场在调整劳动条件等方面扮演的重要作用提高了补助金的使用率。

3. 雇佣调整补助金有相对较高的使用率还与劳动者较强的技能有关。与英美“市场导向”性质的公司相比，由于日本是一个以公司为中心的社会，工作是其获得福利的主要来源，导致日本的公司“组织导向”性质更加明显。[4]43在这种以组织为导向的长期雇佣体制下，内部劳动力市场诱发雇主和雇员都有动机投资只有本公司所使用的特定技术，从而直接提高了企业的生产率。在参加成人技能国际调查（Programme for the International Assessment of Adult Competencies）的39个国家和经济体中，日本的成年人在识字和算术方面的熟练程度最高。[16]这种特定的较强的人力资本投资抑制了雇主解雇的主观意愿，即使在经济衰退时期，雇主也往往会主动申领雇佣调整补助金保留核心劳动力。不过，非正规工人（non-regular workers）往往会被排斥在企业在职培训的范围之外，最终导致形成一个二元的劳动力市场。

4. 企业申领补贴金时间过长将导致劳动效率低下、阻碍劳动力的再分配以及技术更新和生产结构重组，所以规定了1年的间隔期，但申领雇佣调整补助金的条件和补贴标准并非一层不变，在经济衰退期间，往往会放宽，以期扩大覆盖率。比如在2008年金融危机和日本东部大地震时，除了提高补贴率之外，其他申领条件也大大放宽。不仅对生产量和雇佣量的要求大大放宽，缴费不满6个月的被保险人也获得相应的保障，教育培训费用以及补贴天数也大大延长。[17]又比如，此次受新冠肺炎疫情的影响，给付条件方面：企业和劳动者的参保时间都不再受限、销售或产量与去年同期的一个月相比，其销售或生产的一个月平均值改为下降了5%或更大、工人人数的资格被取消、1年的间隔期被取消；补贴标准方面：中小企业改为 4/5，大企业改为2/3等。[18]

三、我国失业保险预防失业制度之反思与完善

（一） 我国失业保险之预防失业制度的不足

与日本《劳动基准法》第26条所规定的“雇主经营风险”相比，我国的《工资支付暂行规定》第12条确立了更为严格的据雇主经营风险规则，规定了非因劳动者原因造成单位停工、停产情况下的雇主续付工资的义务。但在经济普遍不景气的情形下，仅凭此规定同样无法有效避免或降低用人单位裁员的动机，无法有效保障劳动者的经济安全。

在此基础之上，现有失业保险制度中的稳岗补贴措施，虽旨在发挥失业保险预防失业的功能，但无法在减轻雇主经营成本与保障劳动者经济安全之间求得平衡，[19]并且与雇佣调整补助金制度相比，对劳动者的保护力度明显偏弱。因为，困难企业稳岗补贴的给付数额不是与用人单位给付给劳动者的工资挂钩，而是按不超过6个月的当地月人均失业保险金和参保职工人数确定，或按不超过3个月的企业及其职工应缴纳社会保险费确定。不仅会因给付数额较少，导致实际效果有限，而且也在一定程度上违反了社会适当性原则。一方面，近年来，社保费处于一个不断下调的过程，企业和劳动者个人每年所缴纳的社会保险费也相应减少，相应的稳岗返还的保费也不是太多，其在分担企业稳岗成本或保障劳动者的经济安全方面所发挥的实际作用仍然有限。另一方面，基于社会连带思想的整体公平所产生的社会适当性原则，秉承所得重新分配的理念，强调保险给付对于经济上的弱者要给予适当照顾。[20]而我国的困难企业稳岗返还则对企业一视同仁，给予同等数额之给付，不仅没有考虑中小微企业艰难的融资环境，更忽视了中小微企业的实际抗风险能力。以实际的居民消费情况来看，“虽然企业生产自二季度以来在走向恢复，但是前几个月消费回升的态势正在趋缓或停滞，居民消费增长仍在下降区间，使正在恢复的经济面临需求制约，经济继续复苏受限。其中一个重要原因就是小微企业在疫情中受到重大打击，企业倒闭、歇业、裁员、减薪的情况普遍，影响了就业和居民收入，进而就限制了消费”[21]。而且，从2020年11月份的制造业复苏情况来看，以企业规模为标准，大、中、小型企业PMI（中国制造业采购经理指数）为53.0%、52.0%和50.1%，小企业恢复也是慢于大中型企业。[22]

（二） 我国失业保险之预防失业制度的完善

失业保险作为一种重要的社会保险，以保障劳动者经济安全为目的。基于此，失业保险发展出了保障失业者基本生活、预防濒临失业者失业和促进失业者再就业三大功能。而工资支付风险的社会化分担制度则是实现失业保险预防失业功能的一种重要形式。为完善我国的失业保险制度，有必要参考日本的雇佣调整补助金制度，从以下角度构建一套独立的工资给付替代的补贴制度，以期实现保障劳动者经济安全之目的。主要具体规定大致如下：

1.给付要件与时间。从企业的经营状况和雇佣劳动者的数量来看，对于前者旨在反映企业生产经营出现暂时困难，可要求最近3个月的产量或销售额等生产指标比上年同期减少10%以上；对于后者出于稳定就业的考量，可要求企业首先尽肯能依靠减少加班、停止招聘等手段来控制用工成本。对于特殊情况下的新增人员比例应控制在一定的范围内，以防止工资补贴的产生不必要的损失。对于企业的最低参保时间也应做出一定的最低限制。考虑到劳动力市场中，中短期劳动合同，尤其短期合同仍然是主流，长期甚至无固期限合同仍然是少数，参保时间要求过长，会导致绝大数多数劳动者无法享相应的工资补贴。因此，以6个月为宜。在此基础上，当出现经济持续衰退等情形时，以上条件可以适当放宽。同时规定一些禁止性条件，比如当企业出现诸如欠缴社保费、欺诈性申请等情形时不得申请工资补贴。给付的时间设置上，由于试图避免裁员的用人单位往往都是在遭遇经济压力不得已时才会选择申请补贴，加之经济危机期间申请者数量激增，因此，用人单位应于生效日期前至少15天提出申请，人社部门主管机关应在收到申请之日起15日内给予书面答复，拒绝批准须附上明确理由。

2.给付方式和标准等。由于规定了雇主续付工资的义务，因此补贴应以企业为对象。在补贴数额方面，由于中小企业经营能力相对较弱且融资环境相对较差，因此对大企业和中小企业应作出不同的规定。比如大企业补贴1/2，中小企补贴2/3。如果企业能够提供有效培训的，在此基础上单独给与补贴。当出现经济持续衰退等情形时，给付标准可以适当放宽。

3.给付的财务来源。应由雇主单独缴纳保费组成工资补贴等失业保险预防失业基金，并独立于现有的失业保险基金账户。原因有以下几点：第一，传统的各种失业给付是建立在劳动者失业基础之上，主要目的是为了直接维持失业者的经济安全，具有被动性。即使是为促进劳动者早日就业的就业促进给付，也是配合保障基本生活给付实施，其相关促进给付数额也是以基本失业给付剩余数额为参照标准。这决定了二者共用一个风险资金池；而预防失业给付则是建立在劳动者未失业基础之上，以劳动关系存续为前提，以降低雇主工资支付成本、维护存在的劳动关系来保障劳动者的经济安全，具有积极性和预防性。这决定了与传统失业保费给付的不同。第二，以工资补贴为代表的预防失业给付，是建立在劳动法中依据雇主经营风险理论所产生的续付工资义务基础之上。由于能源供给中断、原料短缺或经营不善等类似原因导致劳动者无法提供劳动给付时，雇主在无过失情形下仍然承担继续支付工资的义务。基于此，由雇主单独缴纳保费组成预防失业的资金池来分担各种经营不利事由下的工资支付风险也是顺理成章。第三，补充性原则的要求。依据该原则，在保障劳动者生存权方面，应优先由其他主体而非国家提供给付，只有在个人或其他团体不能很好的承担责任时，才由国家予以填补相应部分。[23]即使国家负担社会福利之全部责任，也并非社会福利只能由国家自己提供给付，而是国家必须确保社会保障法上给付请求权人能够获得给付。第四，对于在特殊情况下，降低工资补贴门槛，扩大工资补贴给付对象的这部分支出应由财政直接予以补贴。因为，对于诸如劳务派遣工和固定期限合同工等非核心或非正规劳动者而言，一方面由于招聘和解雇成本低，而雇主维系劳动关系的代价相对昂贵，这部分资金只有由财政补贴，才能增加雇主维系与其劳动关系的可能性；另一方面其一旦失业往往就有可能依靠社会救助来维持生活，而这本就应该由财政负担。换句话说，政府固然可以基于管理便利或者社会公平，将需要通过社会救助解决的社会风险纳入失业保险中，但基于社会保险财务自主独立原则，实现非保险类福利目标和功能所需费用理应由政府财政承担。[24]

四、结语

劳动合同作为一种继续性的债权关系，在合同履行过程中，有必要因应社会的经济变化而对劳动条件进行适时调整，但劳动合同关系也是合同关系，也应贯彻契约必守原则，除非得到劳动者的同意，否则用人单位一方不得径行变更劳动条件。[25]因此，在经济环境暂时普遍性萧条导致企业部分或完全停工停产的情况下，如何在化解企业工资风险与保障劳动者的经济安全之间求得平衡，如何促进劳动者和企业之间就变更劳动条件达成合意至关重要。建立在长期雇佣体制下的日本，突破在劳资关系内部化解用工成本的局限，透过雇佣调整补助金制度这一社会化的工资支付风险分担机制，依靠雇主之间的互助团结有效分担了企业工资支付风险，从而实现了兼顾劳动者经济收入安全之保障、用人单位成本之削减以及社会和谐稳定等重要目的。而历史也每每证明，劳工问题每每需要外化处理，即需另设制度，另有法律关系，并以社会安全制度与社会法为其必要之方式与内涵。[26]我国一方面正处于经济发展增速换档时期，另一方面也处于劳动关系从短期向长期、从固定劳动合同向无固定劳动合同转变时期，依靠失业保险构造一套相对独立的工资支付风险社会化的分担机制，无疑有助于缓和相对紧张的劳资关系，实现稳定和谐劳动关系之目的。