网络文学作品融梗行为的侵权认定

李小侠，孟俊艳

(信阳师范学院 法学与社会学学院，河南 信阳 464000)

网络文学作品以文学和数字化相结合，成为文学界的新宠[1]。互联网自由开放的文学创作环境，以及一些网络文学平台以数量衡量作者收益，忽视作品的质量问题，导致同质化内容的大量存在，使“抄袭”一词成为网络文学领域关注度最高的话题，热门网络文学作品的影视化往往引来更大的是否抄袭的热议。“融梗”一词特指作品涉嫌抄袭的网络新词，被广泛使用在网络文学作品领域。“融梗”作为文学艺术创作中一种微妙的技法，存在着版权(著作权即版权)风险，其是否属于法律意义上的抄袭，其与抄袭的边界应如何确定，是著作权司法实践中需要不断研究的问题。

一、网络文学作品的融梗行为与抄袭

(一)融梗行为及其特点

“融梗”作为网络新词，目前还没有被收录在字典中，但在网络搜索引擎中有相关信息。例如，百度百科中“融梗”的释义是指网络文学创作过程中汇集各方创意，在作品人物设定、故事套路等方面借用他人智力成果的行为。该词语第一次出现的时间无从考究，但其引起大众关注的时间是在2019年电影《少年的你》热播后。电影与原著《少年的你，如此美丽》掀起融梗风波，由此引发了学界对融梗行为的关注和讨论。“融梗”一词在2019年被《咬文嚼字》编辑部评选为十大流行语之一，体现了数字时代民众对版权敏感性的增强。

融梗作为网络文学作品写作的一种方式有其自身的特点。首先，作者所融的内容具有相似性。被融之“梗”是在他人先前作品中已经存在的经典内容，如人物设定、故事情节、作品主线，是前人苦思冥想并为广大读者所喜爱的创意。作品融的“梗”可大可小，可能是一个笑点、一个场景、一种叙事方式或者一类题材。融梗内容可能来源于他人的一部作品，也可能来源于他人的多部作品。其次，作者融的行为看似具有一定的创造性，但又和“梗”的来源作品具有剪不断的联系。“‘融梗’指将他人作品中的叙事序列进行拆分、改写、重组，使之融入自己作品的行为”[2]。而新作品中并没有提及梗的出处及作者。再次，作品中的融梗行为具有技术性、隐蔽性。一些作家依靠“写作软件”对他人作品元素进行智能改写，碎片化整合，能迅速地、模块化地生成文学作品。新技术的运用使融梗行为更容易规避现有抄袭侵权判定。普通读者因阅读的网络作品数量有限，一般不容易发现该作品的融梗行为，只会有似曾相识的感觉，但网络文学爱好者以及专业人士更容易判断出作品中的融梗行为及“梗”的来源。

(二)融梗行为与抄袭

融梗化用的是他人作品的创意和智慧。与简单的文字抄袭相比，融梗更加巧妙无痕，恰好触及了著作权法的软肋。规范网络文学作品侵权行为的著作权法虽相对确定，但又不具体明晰，网络文学作品的抄袭争议，不断考验着著作权法对此类作品本身特征的接纳程度。“梗”虽然来自在先作品中，但不是所有的“梗”都受到著作权法保护。根据“思想与表达二分法原则”，著作权法保护的范围只涉及思想的表现形式，而不包括思想本身。对属于“思想”的“梗”进行借鉴不会构成抄袭。自“艺术诞生之日起，所谓的‘融梗’方法就已经出现”[3]。在文学创作中由于对某一主题的喜爱，作家在同一主题下进行再创作，在作品中融入各自的独创性贡献，反而是文学史上的佳话。如受1973年《纽约邮报》刊登的《回家》作品的启发，民谣歌曲《老橡树上的黄丝带》、日本电影《幸福的黄手帕》、美国电影《黄手帕》等系列创作，使同一主题表达更加丰富多样，体现了“符号民主”的思想。屈原的《九歌》融合了许多民间传说，曹禺的成名作《雷雨》融了《俄狄浦斯王》的“梗”。可见“融梗”虽然是一个新词，但却是一种古老的创作技艺。如果所融之“梗”构成创作表达，则涉嫌抄袭。但由于使用者“融”的行为不是直接的文字抄袭，不属于字面相似，使融梗行为的侵权认定更为困难。

学界对融梗行为与抄袭的关系存在不同的观点。有学者认为，融梗与借鉴、抄袭有紧密关联性，“比‘借鉴’恶劣，又比‘抄袭’暧昧”[4]。也有学者认为，“虽然思想上的相似很难判断,但表述的相似人人可见，作品是否涉嫌融梗，是否站在前人的肩膀上进行创作，其他人尤其是业内人士很容易看出来”[5]。还有学者直接指出“融梗”是“窃书”的当代变种[6]。在网络文学作品创作中，原创与抄袭难以划出一道泾渭分明的界限。“融梗”是文学创作必不可少的方式，故“融梗”一词应被作为一个中性词看待，融梗行为不能简单地等同于抄袭。但融梗所产生的模糊地带的存在，使一些融梗者能快捷地窃取他人独创性成果，取得收益，势必将打击原创的积极性。但作为一种创作的手法，如果作者将“梗”演绎，进行多维创作与重塑，则不构成侵权。

二、网络文学作品融梗行为侵权认定存在的难题

判断融梗行为是否侵权，如何认定为侵权，谁来认定侵权，这些都是融梗引发的著作权纠纷中的难题。司法实践对融梗侵权与否的判定主要涉及公共领域的区分、侵权认定规则、侵权认定主体等方面。

(一)公共领域内容不清

“梗”的来源，即作者所融内容的出处，包括两类：一类是不受著作权法保护的作品；另一类是受著作权法保护的作品。不受著作权法保护的作品属于公共领域，但借鉴亦需尊重作者人身权。“受著作权保护的作品同样存在公共领域”[7]，如作品中的思想。公共领域对于知识产权案件的判决起着基础作用[8]。公共领域范围界定的不清晰极易造成借鉴和抄袭的边界模糊不清。《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)未明确公共领域的概念，但不受法律保护的作品类型、保护期限制度、合理使用制度等均体现了公共领域的理念。网络文学作品影响公共领域范围判断的主要是“思想与表达二分法”原则，但思想与表达的界限并不能清晰地界定，只能根据个案事实判断特定“梗”是否构成具体的表达。在创作过程中作者不可避免地要借鉴前人作品中的元素，同一类型的网络文学作品必然有相似的内容。例如，穿越小说中总会以现代人通过某种途径穿越到古代某个朝代为背景展开故事，如果两部穿越作品都以现代人穿越到清朝为背景，作品中描述的历史人物及人物关系就难免会出现相似的内容。

“公知领域”这一术语已经在著作权司法实践中得以应用。在剧本《宫锁连城》抄袭小说《梅花烙》一案的一审中，被告于正辩称原告指控侵权的人物关系、所谓桥段及桥段的组合属于特定场景、公有素材或有限表达，不受著作权法保护①。在小说《锦绣未央》抄袭他人作品案的12份判决书中，被告辩称原告认为涉嫌抄袭的多数语句为惯常表达，不构成侵权，而法官在认定《锦绣未央》被控语句与情节是否成立侵权时均使用了“公知领域范畴”和“公有领域”等术语②。在此类案件审理过程中，原告认为相似内容都应认定为抄袭，被告往往以相似内容属于公有领域素材范畴或惯常表达为由，认为不构成抄袭。法官在认定是否构成侵权时也会考虑公知领域的范畴并在判决书的说理部分有所体现。著作权的公共领域没有明确的划分标准，在司法实践中多依赖法官的判定，极易导致原告、被告、法官三方对公共领域范畴的理解不一致。原告的错误理解可能导致其提起无意义的诉讼，被告的错误理解可能引发作品创作的侵权风险，法官因法律未对该范畴做出明确规定可能导致同案不同判的风险。

(二)剽窃认定规则模糊

随着著作权理论的成熟，法官对作品剽窃的判断思路也在不断调整，著作权保护的对象从字面具体表达扩展到字面之外的内容，对作品相似侵权判断标准也由“明显的相似”发展到“实质性相似”[9]。这就意味着文字表达不同的融梗行为也有可能被认定为侵权。在司法实践中法官判断作品是否抄袭往往采用源于美国判例的“接触+实质性相似”原则。认定实质性相似主要采用三步检验法进行判断。第一步：抽象。具体指区分思想与表达并排除思想。第二步：过滤。指排除属于公共领域的表达。第三步：比较。判断涉嫌抄袭作品是否与在先作品存在独创性上的相似。三步检验法是寻找思想和表达的分界线，排除公共领域的内容。在诉讼中，原告方会极力主张扩大表达的范围，从而缩小“思想”的公有领域；被告方则相反。“思想与表达二分法原则”的弹性与模糊性，使实质性相似的判定成为“融梗”类案件中法官面对的最大难题，法官需要判断涉嫌侵权作品是否不当使用了原告作品实质性的“梗”，需要对相似内容进行“质”与“量”的综合衡量，同时有利于互联网文化产业的良性发展也是法官不得不考虑的重要因素。对于原作“梗”的使用如果构成合理使用，则不会被认为是侵权，但也存在被认定为不正当竞争行为的风险。如在金庸诉江南《此间的少年》同人作品侵权案中③，法院认为原告作品的人物角色在不受《著作权法》保护的情况下，在整体上可受《中华人民共和国反不正当竞争法》调整，这也反映出我国《著作权法》对此类问题适用上的缺位。

我国《著作权法》明确规定了剽窃他人作品的行为构成著作权侵权，但“并未界定何为剽窃、通过何种规则对剽窃进行规制”[10]。《著作权法》虽多次修改，但均未涉及认定剽窃行为的内容，在具体司法判例中常用的“实质性相似”，在我国理论界和实务界都没有具体的界定。模糊的侵权认定规则不会影响对传统抄袭的认定，不论是法官还是普通人都能准确地辨别出原封不动或稍作修改的字面抄袭行为。但认定融梗行为除判断所融之“梗”是否属于公共领域的表达外，还需要判断人物设定、人物关系、情节设定等与在先作品是否构成实质性相似。融梗行为与抄袭的关系如何科学、合理地界定，需要更细层面的认定标准。我国《著作权法》对“抄袭”的定义、构成要素、情节认定等进行模糊化处理，将剽窃与“改编权”“署名权”等权利混同，不能体现著作权法益侵害的严重程度。《著作权法》在抄袭问题上多“依赖司法”而不是“指导司法”。

(三)侵权认定主体单一

在“三步检验法”实施过程中的每一步都与判断主体的主观感觉密切相关，对作品相似侵权判定，从根本上来讲还是依赖于法官的主观判断，个案中只能依赖法官的个人诠释来区分思想与表达、共有领域与私权范围。由于著作权纠纷案件的复杂性，近年来著作权司法实践中也开始引入专家证人制度，但从目前的使用情况看，在著作权侵权诉讼中，专家鉴定书主要是作为计算机软件实质性相似的判断依据。在与商品有关的视觉艺术品的侵权纠纷中也有引入普通观察者作为认定主体的情形，但很少被应用在认定文学作品是否侵权的案件中。

融梗行为是否应认定为抄袭不能只是简单地对比作品相似性，它要求审理法官不仅应谙熟《著作权法》的法律条文，而且具备专业的写作知识和文学素养，不同文化水平、教育背景、立场的法官在面对相同情况时可能做出不同的判决。侵权认定主体过于单一容易使判断结果显现较强的个人主观性，不仅影响司法结果的客观性，而且不利于著作权纠纷的审判效率。从司法判决的可接受性看，单一主体得出的认定结果也不容易被败诉当事人接受，可能增加上诉率，造成司法资源的浪费。此外，判断文学作品是否构成抄袭的司法过程费时费力，法官作为唯一的认定主体面临着巨大的工作量。琼瑶诉于正侵权案件经历了19个月的诉讼历程，先后经北京市第三人民法院、北京市高级人民法院审理，终审判决书更是多达5万字。网络文学作品往往少则几十万字多则几百万字，此类作品涉及的著作权侵权纠纷案件，更是需要大量的人力物力进行侵权认定。

三、网络文学作品融梗行为侵权认定的思路

(一)关于公共领域的界定

网络文学作品往往具有虚构性，其构成要素通常包括作品主题、主线情节、人物角色、展开情节、具体场景、心理描写、人物对话等。这些要素由抽象向具体渐变，形成一个以思想为核心、以表达为包裹逐层向外辐射的作品体系[11]，越靠近核心的越接近思想，越靠近边缘的越接近表达。在作品中容易被融梗的内容主要有作品题材、客观事实、人物设定、具体情节等。

第一，作品题材。作品题材包括故事主题和主线情节。其与作品的表达相距甚远，一般作为思想存在，属于公共领域，不能受到著作权法的保护。所以“梗”如果属于主题和主线情节，融梗不会构成侵权。 同理，作品叙事方式、创作手法等亦属于思想范畴。

第二，客观事实。客观事实因表现形式单一，思想与表达合二为一，不宜被垄断使用。在文学作品中，如果在表达某一特定主题时，必须描写同一历史事件或者特定场景安排、设计，这些特定表达及特定场景即使构成在先作品的“梗”，除非是完全形同和相似程度极高，那么在后作品的融梗就不构成实质性相似。

第三，人物设定与人物关系。人物角色是作者所塑造的包括外貌、性格、心理特征、语言等的综合形象体。虚构的文学形象属于作者独创的部分。真实存在的人物，其事迹属于客观事实，对基本事迹的简单描述属于著作权法上的“唯一性表达”，但作者基于人物性格演绎的独创性细节可以构成表达。至于人物关系，在琼瑶诉于正侵权案中，法院的判决做出了经典的回应：文学作品中的人物关系，如果仅仅是”父子关系”“兄弟关系”“情侣关系”等，应属于思想范畴；如果就上述人物关系结合故事情节加以具体化则更倾向于表达；如果再将特定事件安插在存在特定关系的人物之间，则无疑又是对人物设置及人物关系的更为具体化设计；如果人物身份、人物之间的关系、人物与特定情节的具体对应等设置已经达到足够细致具体的层面，那么人物设置及人物关系就将形成具体的表达。

第四，具体情节。文学作品中的情节包括主线情节、展开情节、具体情节。展开情节和具体情节是为了进一步贯彻作品主题，使主线情节更加饱满、生动而塑造的。文学作品作为最古老的作品形式，很多情节已进入公有领域，作品中的情节“梗”欲得到著作权法的保护，还需具有一定的原创性。一般认为，展开情节是对主线情节的展开，具有很大的创作自由度，因此除非是公认的桥段，一般在司法实践中将其视作表达范畴。具体情节已经具体到明确的时间、地点、因果关系、人物、背景设置，而人物对话、心理描写更是体现作者独创性的重要方面。2014年的琼瑶诉于正案，首次采用了“情节相似”来判定著作权侵权，把具体到一定程度的情节设计作为小说、剧本等文字作品相似性判断的核心内容。在《锦绣未央》与《身历六帝宠不衰》的侵权案中，非字面的内容，如两作品的女主人公均有“二月出生、寄养乡下”的经历，该情节在人物设置及人物关系、故事前后衔接以及具体细节设计上基本一致，融梗行为便构成侵权。

(二)关于剽窃的认定

在个案中融梗是否构成剽窃的认定需考量以下问题。

第一，原告作品中的“梗”是否构成作品的实质部分。作品的实质部分同主要部分有一定联系但又不同，它可能在作品中数量不多但却是作品中的重要部分。在美国《版权法》中判断合理使用的四条标准之三：“所使用部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系”，其中的“质”是指所使用部分同整个被使用的著作权作品相比在内容上的关系，“质”应属于原作的创新和具有价值的重要内容。“梗”构成原作“质”的内容，意味着“梗”在原告整部作品中所占据的地位和影响力。至于所融之“梗”在原作的数量，只要超过“低微”标准即可。如在美国著名案例《福特回忆录》纠纷案中，被告《国家》杂志刊载了一篇2 000多字的文章，它引用了原作品不超过1/20，仅有300余字，但该文所记述的水门事件属于回忆录的核心内容，且对原作品市场造成重大损害，被告对“梗”的使用构成侵权④。

第二，被告作品与原告作品的“梗”是否构成实质性相似。被告仅举证其作品与原告作品有多少不同，并不能说明不存在抄袭。融梗本就是对“梗”的极巧妙地运用，有的作者会采用“洗稿”的方式，将原作的“梗”进行同义替换，避开表达内容的重复和相似，在此种融梗情形下，整体阅读体验的雷同对于实质相似的判断将具有重要意义。此外，融梗在侵权作品中是否构成作品“质”的内容，与实质性相似的认定没有关系，即如果被告作品与原告作品相似的情节在被告作品中所占比例较大，或者虽然在被告作品中比例不大，但在原告作品中所占比例较大，且已经能让公众认为后者对前者有融梗，那么就构成整体的实质性相似。

第三，所融之“梗”是否构成“转换性使用”。“转换性使用”由美国司法判例确认，历经了从“转换性内容”到“转换性目的”的变化。在新作对原作构成转换性使用的情况下，即使融梗亦不构成侵权。内容转换主要指的是对于原作品的实质内容的修改，如将原作当成原材料，为原作增添新的表达或信息，从而改变原作品；目的转换需考虑被告的作品与原作在内容上虽没有区别，但被告的使用行为有了新的创作目的后，其原有的文学价值功能发生了转换，不构成对原作的侵权。如美国黑人女作家爱丽丝·兰德尔创作的小说《风逝》对知名小说《飘》中大量人物、情节和对话进行演绎，以黑人的视角表达了一种与《飘》截然对立的思想观念和感情。通过转换性使用，《风逝》使原作的内容成为批判、讽刺原作本身的工具，而不是仅仅借用原作引起人们对新作品的注意。《风逝》对《飘》的转换型融梗属于合理使用⑤。

著作权理论发展到今天，抄袭侵权的判断标准也应逐步从模糊抽象走向精确具体。我国《著作权法》对“抄袭”的认定，应从定义、构成要素、情节认定、损害赔偿等方面进一步明确和细化。对剽窃的界定，应当回应大数据和智能化技术的发展，审慎地考量作品的“品质”和逻辑的相似性。从规范层面上处理作品的抄袭问题，使《著作权法》在此问题上由“依赖司法”向“指导司法”进行转变[12]。融梗是否构成剽窃的认定规则目前可通过司法解释、指导案例、最高人民法院的案件审判意见等方式予以明晰，供各级法院审理相关案件时参考使用。在司法实践中，还需考虑到个案的特殊性灵活运用规则。随着司法技术的发展，可以将深度学习技术与区块链技术应用于文学作品的侵权认定中，建立起抄袭筛选激励机制，鼓励读者留言，指出重复率高的句段，并摘出原本的出处，将目标文章相关的评论及有关信息进行纵深搜索，扩大实质性相似认定的参照范围[13]。

(三)关于认定主体的组成

融梗是否构成抄袭的裁判不应仅仅依赖法官的判定，还应在法官的主导下由行业共同体、普通观察者共同组成认定主体，建立多主体参与的司法认定机制，使认定主体更加贴近理性人视角，最大限度地保证侵权认定结果的客观公正。

第一，依靠网络文学行业共同体力量。在法官的主导下，组织行业内其他作家作为专家辅助人，对当事人作品进行实质性相似判断。专家辅助人的意见可作为法官认定融梗行为是否构成侵权的重要参考依据。引入网络文学行业共同体力量参与认定既能有效减少法官个人主观性，使案件的审理和裁判契合行业特点和创作规律，又能促进网络文学产业形成关于作品抄袭判断规则的行业认知。

第二，参考普通观察者的判断。读者是网络文学作品的受众，法官代表的是个人看法，而读者代表的是普通公众的看法。“剽窃是一种欺诈性的复制，损害了预期读者的信赖”[14]125。在浩如烟海的网络文学作品中，往往是读者最先发现涉嫌抄袭的存在。在作品实质性相似判断中，理性旁观者的阅读感受度应作为影响法官主观判断的一种手段，成为重要的考量因素。在网络文学作品融梗行为的侵权判定中，读者判断给他们带来情感体验的“梗”是否被抄袭、读者对当事人作品的相似性感知、对作品独创性的感知应该成为认定侵权的重要参考。在《锦绣未央》抄袭案立案之前，有网友就制作出了该作品的抄袭“调色盘”(将抄袭文与原文进行对比的表格)，直观清晰地展示作品相同或相似的部分。引入受众感受度使公众参与司法审判中，把读者在网络文学作品维权中的自发行动纳入著作权保护机制，让社会舆论发挥应有的作用。当然，由于读者的阅读范围宽窄不一，判断能力高低不同，在采用受众感受度的判断时应考虑程序上的严谨。

关于融梗行为的法律定性问题,区分公共领域与专有权的界限是关键。著作权不仅要保护作者创作的独创性内容不被抄袭，而且要保护公共领域范畴内的写作元素能被公众自由使用。在司法实践中更是要把握好两者之间的区别，才能厘清抄袭和借鉴的界限。正确认识网络文学作品融梗行为，对打“擦边球”、粗制滥造的跟风写作、抄袭侵权等行为进行著作权法回应，有助于我国网络文学产业走出一条高质量、精品化发展的转型之路。

注释：

① 《〈宫锁连城〉抄袭〈梅花烙〉于正被判侵权赔琼瑶500万元》。参见http://app.zzxw.net/?action=show&app=article&contentid=100&controller=article。

② 小说《锦绣未央》抄袭12位作家16部作品 入选侵权案十大案例！参见https://www.sohu.com/a/389902638_120621800。

③ 《金庸诉〈此间的少年〉作者江南案一审获胜 获赔188万元》。参见https://baijiahao.baidu.com/s?id=1609025049673695726&wfr=spider&for=pc。

④ 《300字引发的大风波：关于〈福特回忆录〉的版权之争》。参见https://xueshu.baidu.com/usercenter/paper

/show?paperid=862825cfbc8626ad0ae42926fd7d03f1&

site=xueshu_se，2004.02.029。

⑤ 《论认定“模仿讽刺作品”构成“合理使用”的法律规则》。参见https://www.docin.com/p-590215189.html。