代孕情形下亲子关系的认定：从实践到规则的构建

李忠敏

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230039)

代孕作为一种人类辅助生殖技术，从问世以来就处于法律与道德争议的焦点。随着科学技术的不断发展，当前快节奏生活下疾病滋生率的猛增，以及市场经济体制下个人经济收入的快速增长，代孕逐渐打破思想壁垒被有着不同生活背景但目标一致(通过代孕得子)的人们不断尝试。我国当前对代孕持完全禁止的态度，但并无法律层面的具体规定。纵观世界各国的法律规制与当前我国代孕地下产业链灰色利益无人监管和纠纷不止的现状，代孕入法以及解决禁止代孕模式下亲子关系纠纷，具有现实紧迫性及必要性。

一、代孕入法的紧迫性及中国模式的选择

2020年，广州市中级人民法院终审判决“尹亚东、欧东志代孕合同纠纷”一案显示，①针对代孕机构及代孕母亲的不当行为导致代孕婴儿出生后出现健康及死亡问题引发的冲突，如何查清中介机构及代孕者对婴儿健康损害的因果关系、责任划分，以及委托代孕家庭在该风险中的情感与责任承担等问题，不仅关乎个体家庭的幸福，也关乎全社会的稳定。同时，地下代孕机构多数涉及境外代孕，代孕行为跨国界引发了法律适用的困难。在诸如印度、乌克兰、美国等代孕合法化的国家，如何通过国际私法解决代孕行为法律保护的倾向性和立法价值与中国代孕委托者的冲突，亦需要立法来予以回应。

代孕具有横跨人口生育、医疗卫生、工商、税务等多部门的复杂性，只有通过更高效力层级的法律规制才能使各部门形成联动机制有效管理，而《人类辅助生殖技术管理办法》作为部门规章无法承担这样的责任。2015年《人口与计划生育法修正案(草案)》第35条曾试图在立法层面禁止代孕，最终因为各方分歧过多而在正式法律文本中删除了该条款。不少支持利他性代孕的学者将这一举动解释为我国立法对禁止代孕态度的动摇，但笔者坚持认为完全禁止代孕仍是当前中国立法的选择。

当前中国坚持禁止代孕的立法选择有值得深思熟虑的原因。其一，相比于英美国家在利他性代孕模式中投入的财政支出，中国当前综合经济实力尚有不足。以英国为例，1985年英国颁布了世界首部关于代孕的法律《代孕安排法》，明确了其利他性代孕的立场并规定禁止一切形式的商业代孕；1990年颁布的《人类代孕生殖与胚胎研究法》进一步落实了英国关于代孕问题的处理，[1]其中单独设立人类生殖与胚胎管理局为代孕的监管机构，对实施代孕行为的双方进行严格审查，颁发与胚胎有相关行为的许可证，包括对违反其中禁止性规定的行为的惩戒。[2]为构建良好的代孕环境，英国政府对代孕技术研究与监管投入的财政达到相当庞大的数字。反观中国目前的人口生育与儿童发展现状，根据《2019年中国留守儿童心灵状况白皮书》数据，55.3%的留守儿童所在学校没有图书馆，62.3%的留守儿童所在学校没有计算机房。因此，相比于财政投入监管代孕的支出，更为紧要的是改善当前贫困地区儿童及留守儿童受教育及成长现状。其二，中国当前人口基数大且国民综合素质有待提高。允许代孕开放，是国家现代化治理的大势所趋，但是需要先进的代孕技术、完善的代孕配套设施保驾护航。安全稳定的代孕模式构建需要民众遵守并实施，当前我国国民整体素质还处于有待提高的状态中，贸然开放代孕难以阻挡由此带来的伦理冲击，若配套制度不完备还可能激化国内社会矛盾冲突。因此，当前仍应谨慎考虑开放代孕，对不可避免的因代孕产生的亲权、继承权及合同有效性等纠纷，需尽快构建配套法律制度积极回应，尽量避免个案判决差异较大，减少各方当事人诉诸无果的现状，积极引导婚姻家庭领域的良性发展。

二、域外禁止代孕立场下亲子关系认定模式及其启示

各国当前对代孕的态度不一，不仅部分国家缺乏对其相关的立法规制，而且各国之间的法律冲突较大。2010年，海牙国际私法会议提出制定相关代孕国际公约的提议并展开了相关工作，但至今仍未起草，会议工作亦处于初步状态。国内对代孕领域法律规制的不足促使我们需要对禁止代孕国家和地区的法律进行比较研究，为我国规制代孕问题提供指引。[3](P2)

1．法国模式

法国对于代孕问题的处理是出于对生命伦理的保护。1994年法国颁布《生命伦理法》，规定“任何涉及第三人，与生殖或怀孕相关之协议皆违法”，②随后该法部分条款被《法国民法典》吸纳。

法国对于禁止代孕的态度实为坚决，直接在法律中规定孕母为代孕子女的生母，不区分代孕类型以及血缘关系，在个案中也不支持委托方父母与代孕子女建立亲子关系的请求。即便欧洲人权法院判决法国拒绝承认亲权的行为违反人权后，法国仍然坚持拒绝承认的立场。虽然由此也带来了代孕问题的复杂性，但对涉外代孕行为有一定的压制作用。例如，2014年“labassee v. France ”案中拉巴斯夫妇采用丈夫的精子与匿名卵子体外受精胚胎并植入美国代孕母子宫，法国当局拒绝委托方父亲与代孕子女建立亲权关系。

2．德国模式

德国认为不论商业性还是非商业性，代孕行为侵犯了代孕母亲以及代孕子女的人格尊严，因此禁止代孕。德国关于代孕的法律规定包含于1989年《收养中介法》与1990年《胚胎保护法》中。对于代孕亲子关系，《德国民法典》规定孕母是代孕子女的法定母亲，其法定父亲的认定则根据代孕母亲的婚姻状况来推定。德国法律中解除法定母亲与子女之间亲权关系的唯一方式是收养，而《收养中介法》中禁止代孕的态度以及德国法对于收养行为的禁止都使得通过收养这一路径寻求亲权的确认难以奏效。[3](P39-41)但收养情形也存在一个严格的例外，即当委托方父母明显有利于代孕子女的利益时，德国法院对这一例外有严格的审查标准。相比于法国拒绝承认的做法，德国模式在儿童权益保障方面作出了让步。

关于涉外代孕亲子关系认定，德国采用两种途径解决：一是适用冲突规则，在这种情形下，委托方父母与代孕子女没有依据其他国家或地区的法律建立亲子关系，适用子女经常居住地法或父母国籍法；如果母亲已经结婚，适用儿童出生时对其婚姻效力有支配力的法律。③如果得出的结果与德国实体法相违背，法院会以公共秩序保留为由拒绝适用该外国法，也有例外的承认外国法并确定委托父母与代孕子女的亲权关系。二是承认外国判决，其实质还是要审查判决结果是否违反公共秩序。

在上述国家禁止代孕立场下仍然存在大量的代孕行为，可见，国家公权力对公民私行为的控制力的有限。如果绝对拒绝承认代孕亲权关系不利于我国婚姻家庭领域的发展，而德国为了儿童利益支持代孕亲权关系确立的特例做法值得我国借鉴。

三、我国代孕亲子关系的认定现状

1．代孕亲子关系认定的法律依据不足

当前我国只在《人类辅助生殖技术管理办法》第3条中规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”虽然明确禁止医疗机构与医务人员实施代孕技术，但是没有在民事责任的认定中将公民个人与非法代孕机构实施这一行为产生的纠纷进行规制。各国当前针对代孕所出台的相关法律归根结底是对代孕相伴随的社会伦理及代孕儿童的权益保障进行兜底，即便是完全禁止代孕的德国、法国等国家也在积极寻求国内法关于代孕委托方与代孕儿童亲子关系构建模式与国际法之间如何进行衔接。

2．我国法院对代孕案件亲子关系认识不足

首先，对于部分案件的定性不清。常德市鼎城区人民法院审理关于代孕母拒绝放弃代孕男婴抚养权的案件，法院没有依据代孕母分娩这一事实认定代孕母亲与孩子成立亲子关系，而是认定代孕合同依据意思自治原则合法有效，判决代孕儿童抚养权归于代孕委托方，这是国内罕见的将代孕合同认定为合法有效的个案。在目前国内法的立场下，不能仅仅依据代孕合同的有效与否来认定儿童抚养权的归属，应以“儿童最佳利益”为原则。其次，代孕案件中亲子关系的认定需要明确代孕类型。代孕可以简单划分为妊娠型代孕与基因型代孕，前者代孕母亲与代孕子女之间不存在血缘关系，卵子与精子的提供者都来自于代孕委托方，又可以称为“完全代孕”；后者代孕母亲需提供卵子进行胚胎孕育，此情形下代孕母亲与代孕子女存在基因上的关联性，又被称为“局部代孕”。厦门市思明区人民法院审理过一起代孕亲子关系认定的案件，该案中法院认定代孕合同无效，判决代孕子女的抚养权归属于代孕母亲。[4]笔者认为，代孕合同的有效与否不能决定代孕子女抚养权的最终归属，要明晰案中代孕所属的类型，根据代孕母、代孕委托方、代孕子女之间的血缘关系及代孕子女的权益保护来确定。

当前各国对代孕立法不一，代孕亲子关系的认定不仅事关国内法秩序，也会加剧国际冲突。归根结底还是需要国内立法作为基础规范，才能进一步寻求国际法衔接。

四、我国代孕亲子关系规则的构建

当前国内对于代孕亲子关系的认定多数还将其与代孕合同的效力挂钩，认定合同有效的则根据代孕合同对亲权的约定来认定亲子关系，若认定代孕合同无效则对亲子关系的认定出现各种不一的判决结果，有些案件的判决说理部分甚至无法说服社会公众。法律评价与社会评价致使法院裁判处于双重考验之下，对法院受理此类案件造成极大的压力。立法对此类案件的规则构建能够为各地法院裁判案件提供价值指引与规则指引，还能规范代孕各方当事人的法律行为，预见其法律后果。对基于代孕等人工生殖技术所生子女的合法权益的保护，事关婚姻家庭领域的稳定，也事关整个社会的和谐安定，对构建社会主义和谐社会、社会主义法治国家、社会主义现代化国家有不可估量的基础性作用。笔者认为，代孕亲子关系认定规则需与代孕合同有效性问题相分离，应当从适用原则出发，以现行《民法典》婚姻家庭领域的相关制度为桥梁，构建多维、立体的代孕亲子关系认定规则。

1．代孕亲子关系认定适用原则

(1)子女最佳利益原则。对于代孕案件中亲子关系的认定最根本的目的是维护代孕子女的利益，这也是此类案件适用的最根本原则。子女最佳利益原则的要求是，对于亲子关系的认定要综合各方情况的考量，例如血缘关系、分娩情况、经济实力、家庭环境、教育背景等，既有现实的考量，还要对未来一定时间内进行预期判断，选择最有利于代孕子女的成长环境。同时，这种认定模式也会突破以血缘关系和分娩者来认定的传统。在面对局部代孕情形下，代孕母与委托方的其中一方都与子女有血缘基础，因而实施中会陷入选择困境。因此，在子女最佳利益原则的指引下，可以在个案中寻求最合理的解决办法。

(2)审慎适用收养关系。收养关系是法律拟制的亲子关系，其成立的实践标准须以抚养事实为基础，且父或母一方的新配偶主观上有抚养继子女的意愿。对于局部代孕而言，子女由代孕母亲分娩且与委托方其中一人存在血缘关系，委托方适用收养的规定创建拟制的亲子关系，从而建立另一方与代孕子女的亲子关系，实质上实现了委托方的代孕诉求。在当前禁止代孕的立场下，会鼓励潜在的代孕市场寻求此种模式的庇佑，造成一定程度的不良反应。[5]

2．代孕亲子关系规则的构建

(1)亲权关系的认定——分娩者为母，血缘父亲为父。以“分娩者为生母，血缘父亲为生父”符合我国传统的伦理原则。大陆法系中德、法两国对生母身份的认定都采用分娩者为母的做法，因为不论采用哪种模式的代孕都不能割舍代孕母通过脐带孕育代孕子女生命的事实，此种认定符合传统伦理正当性。对于生父的认定，德、法两国是依据代孕母亲的婚姻状况来认定的，笔者认为这种父子关系的认定严重不利于儿童权益的保护。在完全代孕中代孕母本就与孕子无血缘关系，其配偶与孕子更无情感与生物意义上的关联，为何要让其履行父亲义务，因此将精子的提供者，即委托方的父亲认定为生父更符合客观事实及伦理。

(2)设定严格的例外标准——儿童最佳利益。上述亲权关系中的父与母并不存在婚姻关系，孕子也即二者的非婚生子女。现行《民法典》第1084条第3款规定：“不满两周岁的子女，以母亲直接抚养为原则；已满两周岁的子女，子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。”两周岁以下由代孕母进行抚养不仅合法理也合情理，能被社会普遍情感所接受，与国家禁止代孕的立场相吻合，不会变相认可代孕行为。当委托方父母对代孕儿童的抚养及成长有着无可拒绝的情理优势时，法院才可以动用“儿童最佳利益”这一严格的例外，使委托方母亲通过继父母子女关系形成拟制血亲，与代孕儿童形成法定父母子女关系，转而让代孕儿童成为委托方夫妇的婚生子女，并享有婚姻家庭领域关于婚生子女的各种权益。对于2-8周岁之间代孕儿童的抚养权纠纷案件，无法通过协议加以约定，法院同样可以适用上述标准加以裁判。《联合国儿童权益公约》第3条规定：“涉及儿童的一切行为，均应以儿童得到最大利益为一种首要考虑。”亲权关系相比于代孕行为具有不可逆转性，法律应当对无辜生命的权益尽到最大程度的保护。如果局限于代孕协议效力的判断，社会伦理秩序的纸上谈兵对于解决尖锐的代孕儿童监护权纠纷已无实际意义。随着科学技术的进步和各国综合国力的提升，代孕法律问题的发展方向将会更加明朗。

注释：

①广州市中级人民法院民事判决书，(2020)粤01民终17976号。

②《法国民法典》第16条第7款。

③德国《民法典施行法》第19条第1款。