网络中立帮助行为的可罚性探析

刘晓航

(北京师范大学 法学院，北京 100000)

一、问题的提出

在网络快速发展的时代背景下，网络犯罪频发，传统犯罪借助于网络使得其犯罪手段也趋于复杂、多样、隐蔽。网络帮助行为即产生于此特殊环境之中。相较于传统共犯理论中的帮助行为，网络中的帮助行为因其脱离于传统刑法理论中“一对一”的限制而呈现出更加独立的特点。在实践中，网络帮助行为成为推动网络犯罪必不可少的诱因之一，其危害性可能重于网络犯罪的实行行为。为保障现实社会与网络空间之间的稳定平衡，我国在《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)中增设了帮助信息网络犯罪活动罪，以此来规制网络服务提供者的帮助行为，从而弥补我国刑法典在规制网络犯罪方面的空缺。但是，此举在一定程度上罔顾网络帮助行为对实行行为的依附性，使得司法在实践中存在不加区别地适用该条款的规定。

此外，根据我国刑法典规定，帮助犯作为从犯的一种，需要以其帮助的实行行为成立犯罪为规制前提。反观帮助信息网络犯罪活动罪的规定，类似于刑法理论中片面帮助犯理论，即行为人如果以帮助的意思实施了行为，即使实行行为者对其行为不知情，但其行为仍可以促进犯罪更易实现，就应当认定为帮助犯[1]329。因此，可以认为，在帮助信息网络犯罪活动罪中，互换了片面帮助犯这一语境下帮助者与实行犯罪者的位置，即实行犯罪者不再不知情，而帮助者却可能鉴于网络空间的特性而不知情。所以，为网络犯罪提供帮助的行为，其实质虽与传统的帮助行为相似，但是，往往以独立的状态而存在，不再依附于实行行为[2]。换言之，网络帮助行为的定性逐渐脱离于网络犯罪的实行行为的评价过程。《刑法修正案(九)》所设立的帮助信息网络犯罪活动罪似乎将网络帮助行为独立出来，不再借助于实行行为是否构成犯罪来认定，使得在实践中即使实行行为不构成具体犯罪，也不影响司法对网络帮助行为的认定。在刑法典分则之中不再将网络帮助行为认定为共同犯罪，以体现我国刑事立法似乎确认了中立帮助行为的可罚性地位[3]，如此规定是否合理，值得思考。在当下，网络中立帮助行为的可罚性标准仍然争议不断。基于此，在立法层面缺乏明确规定用于界定网络中立帮助行为的处罚范围，且理论界对此仍难以统一论调时，有必要研究网络中立帮助行为的处罚界限究竟应当如何划分，究竟应当满足何种条件才需承担相应的刑事责任。

二、网络中立帮助行为的内涵剖析

在刑法意义上的帮助行为分为物理性帮助与心理性帮助[4]434，既可以是有形的，也可以是无形的。前者是提供物质性的帮助，如提供犯罪工具；后者是辅以心理上的帮助，如强化犯意。在当下信息社会，个体之间联系愈发紧密，为了实现个人目标往往需要借助于他人的帮助。中立帮助行为则是属于仅在客观上帮助了他人实施犯罪，而主观上没有帮助之意。因而，在论及网络中立帮助行为时，需要明晰帮助行为与中立帮助行为之间的区别。

(一)中立帮助行为的属性探析

首先，需要明确的是中立帮助行为与帮助行为是两个不同的概念，帮助行为无论是心理上的，还是物理上的，只要行为人明确知道所实施的行为能够促使犯罪的实施，就可以认定其行为为帮助行为。而这需要以共犯理论为基础，即帮助者与实行犯罪者成立共同犯罪，两者满足共同意思联络，帮助行为此时依附于实行行为，如若实行行为没有达到犯罪的标准，那么也无须再处罚帮助行为；如若实行行为构成犯罪，则对帮助行为的处罚从属于实行行为，不再成立独立的罪名。但是，对于中立帮助行为，虽然帮助者并不具备主观犯罪意图，但行为本身却可能被他人用于实施犯罪，从而造成了某种犯罪结果。由此，中立帮助行为与帮助行为存在明确的区别，即两者主观方面存在明显区别，前者并不具备明确的帮助实行犯罪者的犯罪意图与犯罪目的，但是，却可能对自己的行为存在一定的认识，只不过由于不具备具体的意志因素，使得行为人实施的行为无法被定性为帮助行为，也正是基于其不具有明确的意志因素，才具备了中立性。

其次，需要辨别中立帮助行为与中立行为的不同，前者作为后者的下位概念，所涵盖的范围也应当进行限缩。中立行为有其特殊性，即能否促使犯罪结果的发生具有不明确性。概言之，中立行为没有引起法规范意义上所禁止的危险，不足以认定其为帮助犯[5]2。但是，中立帮助行为则必然在客观上促进犯罪的成立，进而导致犯罪结果的产生[6]。因此，中立行为属于公民日常生活或职业上反复实施的正当行为，这些行为并没有制造法律所禁止的危险，相应的也不属于违法犯罪行为。而中立帮助行为则由于其在客观上与犯罪结果具有一定的联系，从而与中立行为相区别。虽然中立帮助行为在本质上并不具备犯罪属性，但却在客观上对他人犯罪起到了一定的促进作用。假若行为人主观上存在明确的犯罪目的或犯罪意图，理应按照传统帮助犯的构成要件，认定其属于刑法所规制的帮助行为。

再次，中立帮助行为并不属于片面帮助犯，而是一种特殊的帮助形态。片面帮助犯是指被帮助的实行犯罪者对所存在的帮助行为并不知情的情况，此时的帮助者由于与实行犯罪者不存在共同意思联络，帮助行为并没有对实行犯罪者提供心理上的帮助，而是以客观存在的物理性帮助促进犯罪的实施[7]。有学者认为应当承认片面帮助犯的成立，即在实行犯罪者不知情的场合，帮助行为仍然能够给予实行行为一定的帮助，而且其明确具有帮助他人犯罪的意图，并由此促进了法益侵害的发生，因此，片面帮助犯应当予以承认[1]329。针对这种情况，笔者认为，应当考虑片面帮助犯的内在含义，即认定片面帮助犯的目的在于防止纵容犯罪，在罪责刑相适应原则的基础下，对暗中实施帮助行为的人，依据实行行为进行定罪，同时予以适当减轻。另外，还需要注意片面帮助犯的行为是在其主观犯罪意图之下实施的，而实行犯罪者在不知情的情况下借助该帮助行为实施犯罪。此时，实行者的不知情可能是完全不知，也可能是仅知道存在帮助行为，而对该帮助行为的实施人的主观意图不知情，这两种情形都应当归属于片面帮助犯。因而，通过分析片面帮助犯的内涵，可以认为，中立帮助行为与片面帮助犯存在重合的范畴，但是，前者主观上并不存在帮助他人犯罪的意图，而后者的主观方面却是明确帮助他人实施犯罪，如此，两者被划分为两种不同的概念。

在刑法意义上的中立帮助行为可以总结出以下特点。第一，中立性。论及中立帮助行为，即表明其既不侧重于非法行为，也不侧重于合法行为。不论是在日常生活之中，抑或在商业合作中，中立帮助行为由于具备自身存在的合理性，在实施该中立行为时，行为人并没有明确帮助他人犯罪的意图，即其主观上不存在犯罪目的与犯罪动机。但是，由于主观方面包含了认识与意志两方面因素，因此，虽然在确定中立帮助行为人不具备相应的犯罪意图或犯罪目的时，却不能否定行为人对其行为的认识因素。这也是中立帮助行为与中立行为的重要区别，如果行为人不具备认识因素，则应当属于中立行为。第二，受助对象范围不明确性。由于传统共犯理论之中帮助犯所对应的仅为成立同一共犯的实行犯，在相对“一对一”的模式之下，只要认定实行犯，即可锁定相应的帮助犯。而中立帮助犯却超越了“一对一”的限制，逐渐趋向于“一对多”的模式，使其跨越了传统共犯理论的约束，可能为潜在的犯罪行为人提供帮助。这种潜在的犯罪行为人是不确定的，既可能藏匿于我们日常生活之中，也可能潜伏于正常的商业合作之后，因此，中立帮助行为的受助对象的范围是模糊不定的。第三，与犯罪结果的客观联系性。如若中立帮助行为与犯罪结果完全没有联系，或中立帮助行为与犯罪结果间不存在客观的因果关系，自然不必在刑法理论中讨论其行为性质、归责缘由以及可罚性的范围等问题。正是由于中立帮助行为在客观上与犯罪结果的发生具有一定的联系性，这种客观联系并不属于刑法意义上的因果关系，无法直接将犯罪结果归责于实施该行为的行为人，同时考虑行为人的主观方面与帮助犯的主观方面存在实质的差别，使得中立帮助行为成为刑法意义上的特殊形态行为。

综上，中立帮助行为既不能完全属于中立行为，也不能直接被认定为帮助行为，其与帮助行为在主观意志上存在明显差别，与中立行为则在认识因素上存在显著不同。基于此，中立帮助行为是作为一种特殊的帮助形态而存在。

(二)网络中立帮助行为的延伸发展

网络中立帮助行为具备中立帮助行为的一般特性，但是，由于行为发生的环境转换至网络空间后，行为主体由普通自然人变更为网络服务提供者，其所实施的网络中立帮助行为极大可能基于正常的技术支持、网络储存、通信运输而合理存在。同时由于网络技术逐步成为人们不可或缺的日常需要，根植于此的网络中立帮助行为作为共犯帮助行为的雏形而得到广泛关注。如若对此种行为不加区分，一律认定其行为为帮助信息网络犯罪活动罪或者其为其他犯罪的共犯，则可能阻滞互联网行业的发展[8]。因此，需要格外关注网络中立帮助行为延伸发展的特性。

1.淡化的犯罪意思联络

依据大陆刑法中关于共犯本质的阐述，存在犯罪共同说与行为共同说之争，前者认为共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪；而后者认为只要数人共同实施了行为，在“行为”方面不必限定于共同实施特定的犯罪，只要行为具有共同性即可，在“意思联络”方面也无须局限于具有共同实现犯罪的意思联络，只要对实施行为具有意思联络即可成立共同犯罪[1]305-307。另外，还存在部分犯罪共同说的观点。但是，通过比较可以得出，行为共同说较为恰当地解释了共同犯罪，既没有扩大处罚范围，也使各共犯人在主观范畴内承担相应责任[9]394。因此，帮助犯的本质自然也需要基于行为共同说进行考量，而传统的帮助犯在此无须过多叙述，由于本文的主旨在于探析网络中立帮助行为的可罚性，所以，网络中立帮助行为能否认定为帮助犯，前提是行为人与犯罪实行者之间存在一定的意思联络，这种意思联络并非严格依照刑法意义上的犯罪意思联络来认定。由于该类行为所处环境的特殊性，在日常的网络商业合作中，网络中立帮助行为其本身是不存在危害性的，网络服务提供者基于正常商业合作、服务等提供了相应的帮助行为，与犯罪实行者之间不存在共同的犯罪意思联络。但是，鉴于网络特有的专业技术性、不可替代性等特征，可能存在某些网络服务提供者并非完全不知其行为会被他人用于犯罪，并以放任的心态来处理的情形。所以，网络中立帮助行为所对应的意思联络也不再局限于现实世界中的犯罪意思联络，而是在知道其行为可能帮助他人犯罪时，仍以“不关心”的态度，抑或是仅关心自己能否获取收益、能否发展的一种特殊的意思联络，这种联络无须现实地达成一致，而是凭借放任的心态与他人达成的一种默契[10]，这正表明了网络中立帮助行为正在逐渐淡化犯罪意思联络的要求。

2.潜在的社会危害性

在传统共犯之中，帮助犯既定为“一对一”地帮助实行犯，然而，在网络环境之中，由于受益主体的不特定性，使得凡是获得相应技术权限的人，均可以任意地使用网络服务提供者所提供的帮助，这就催生了“一对多”的帮助模式，突破原有的限制。而传统帮助犯的处罚根据存在责任共犯说、不法共犯说和因果共犯论三种争论。其中责任共犯说认为由于共犯者将正犯者引诱至责任与刑罚中，所以共犯者应受处罚；不法共犯说认为由于共犯者引诱、援助正犯者实施了符合构成要件的不法行为，因而应受到处罚；因果共犯论认为共犯的处罚根据为通过介入正犯的行为引起了法益侵害，该说又细分为纯粹惹起说、修正惹起说与混合惹起说[1]310-311。通过分析，可以认为，共犯处罚的根据源于其行为间接地促使犯罪实行者直接去侵害法益，不论是通过诱使、欺骗还是帮助的方式[9]407。在传统共犯形式中，帮助犯的社会危害性是低于正犯者，而中立帮助行为同样也是如此。但是，当行为环境变更为网络空间后，网络中立帮助行为由于其所对接的人群数量变大，时间、监管等都打破了原有的限制，由“一对一”的单线模式突变为“一对多”的多线模式，使得其可能伴随潜在的、不可预知的社会危害性。

3.愈发独立性

综观传统共犯理论，对共犯性质的争论存在从属性说、独立性说和限制从属性说，其中独立性说指成立共犯前提是只要实施了教唆行为或帮助行为即可，无须依赖于实行行为者是否构成犯罪；从属性说指成立共犯前提是需要实行行为者实施了基本构成要件的行为[4]390-391；限制从属性说指只要正犯的行为符合构成要件而且违法，狭义的共犯就成立[1]309。上文已经阐述基于中立帮助行为与犯罪结果之间存在特殊的因果联系，进而被刑法所规制。依据共犯从属性理论，认定帮助犯承担刑事责任必须以被帮助者的行为构成犯罪为前提，但是，在网络空间中，中立帮助行为与犯罪行为可能存在时空上的差距，即一些网络服务提供者在实施相应的行为之后，可能需要间隔一段时间才被犯罪行为人发现，进而被其利用，这正是网络技术自身发展所带来的问题。另外，淡化的犯罪意思联络、潜在的社会危害性等特性，也都从侧面体现了网络中立帮助行为的独特性。网络中立帮助行为在具体犯罪之中正逐步由从属于正犯演变为主导犯罪的发生。

三、网络中立帮助行为的归责理论梳理

在明晰网络中立帮助行为的特性之后，需要对其归责原理进行梳理，上文已经提到，传统共犯中帮助犯基于间接地促使犯罪实行者去直接侵害法益而被处罚，但是，考虑《刑法修正案(九)》中设立的帮助信息网络犯罪活动罪，似乎表明网络中立帮助行为无须借助于正犯的成立即可构成犯罪。因此，针对网络中立帮助行为究竟如何认定，是否完全抛弃共犯理论而以正犯进行论处，对《刑法修正案(九)》中的条文又该如何进行理解，才能在法益保护与人权保障之间寻求平衡？对此，首先需要解决网络中立帮助行为的可罚性依据，进而才能逐步梳理出该特殊行为的处罚界限。刑法学界关于网络中立帮助行为的处罚依据主要分为主观说、客观说和折中说，其中客观说又可细分为几种不同的学说。

(一)主观说

主观说以行为人的主观方面为认定因素，在刑法意义上论及行为人主观因素时，必然无法绕开对认识因素与意志因素的讨论，基于此，可以将主观方面区分为故意与过失，而故意又包含直接故意与间接故意。主观说正是在此基础之上，通过判断行为人主观上是直接故意，抑或是仅存在间接故意，从而为部分中立帮助行为提供了出罪化的理论依据，以达到合理限缩中立帮助行为处罚范围的目的。例如，有学者主张，中立帮助行为的行为人必须既满足认识因素，也符合意志因素，方可认定为帮助犯，如果仅是间接故意的主观心态，则不成立帮助犯[11]。另有学者主张，仅以意志因素作为认定是否成立帮助犯的因素即可，即使行为人认识到其实施的行为可能被犯罪者利用，但是，其并不存在促进犯罪结果发生的积极心态，就不能认定其成立帮助犯[12]363。还有学者主张以认识因素作为认定的关键，即认识因素是区分帮助行为与中立帮助行为的核心，以网络服务提供者为例，如果服务者明知其所提供的行为可能被他人用于犯罪，但是，为了追求自身利益而继续为他人提供帮助，就应当认定为帮助犯[13]。

(二)客观说

相较于主观说，客观说从客观行为着手，以此限定中立帮助行为的处罚范围，但是，由于客观行为的复杂性，使得客观说又存在不同的侧重点。因此，根据帮助行为与正犯行为及其结果之间的归责，可将客观说细化为以下几种学说[14]。

1.社会相当性说

社会相当性说认为，在日常生活的大环境之下，即使一些行为最终被犯罪者利用，并产生了犯罪结果，但是，由于这些行为是被社会发展所选择的结果，具有社会相当性。因此，即便这些行为促进了犯罪，只要没有违背社会共同生活的准则，就应当否定这些行为的可罚性。

2.利益衡量说

为了探究中立帮助行为的可罚性范围，利益衡量说主张以利益作为限缩其处罚范畴的价值判断，以实现合理限定中立帮助行为的目的。具体而言，综合考量犯罪构成所包含的因素，合理平衡行为人的行动自由与法益保护，以此规制中立帮助行为的处罚范围[15]。

3.客观归责论

客观归责论的目的是为了客观地判断“能否将结果作为行为人的作品而归属于行为人”。其与限定因果关系的目的论存在区别，可以认为，客观归责论一方面以行为与结果之间的因果关系为前提，另一方面又从法的观点对因果关系进行限定[1]117。因此，客观归责论强调将事实判断与法律层面的价值判断相区别，即客观存在的事实层面的因果关系仅是法律层面因果关系的前提，究其行为的可罚性是需要满足法律层面的因果关系。基于客观归责论的观点，通过否定中立帮助行为的客观不法构成要件，进而以中立帮助行为可能制造刑法所不允许的危险，以及这种危险能否真实发生为切入点来分析具体问题[16]。在刑法理论中将犯罪构成的客观方面细分为行为与结果，客观归责论正是基于行为、结果以及因果关系等要素，以网络中立帮助行为是否制造刑法所禁止的风险作为基础，进而对其进行归责[17]。概括起来，网络中立帮助行为虽然可能促进了犯罪结果的发生，但是，以行为所可能引起法益被侵害的角度来考虑，网络中立帮助行为并未制造刑法所禁止的危险，因此不能认定为帮助犯[18]。

(三)折中说

折中说认为，在认定中立帮助行为能否处罚时，应综合考虑主客观两方面的因素，不能有所偏倚，需要同时把握[6]。总体而言，行为人需要在主观上存在对他人犯罪及可能产生的犯罪结果的认知，同时客观上又存在由于其行为对具体犯罪具有一定的帮助、促进作用的情况[19]。

(四)网络中立帮助行为应有的责任基础

在分析了网络中立帮助行为的可罚性学说后，可以得出，主观说在认定网络中立帮助行为的处罚界限时，仅考虑认识因素与意志因素，有违刑法客观主义的基本立场，即刑法所规制的是行为，而非行为人的思想，如若按照主观说从主观层面证明犯罪是否成立，罔顾客观的行为是否造成犯罪结果发生的事实，极易陷入主观归罪的窠臼之中。社会相当性说虽然基于社会生活准则，排除了一些中立帮助行为的可罚性，存在一定的合理性，但是，却缺少判断的具体标准，究竟达到什么程度才符合社会生活准则，处理不好也可能使美好的愿景付诸东流。利益衡量说同样提出了一种较为实际的蓝图，但是，在当前社会中，利益本就会由于个人的差异而有所不同，因而在缺少一个普适标准前，仅以利益作为衡量行为自由与法益保护的标杆，实在缺乏说服力。客观归责论则过于武断地将能否制造刑法所禁止风险作为关键因素，从而遗漏了在网络空间中，一些服务提供商所提供的行为可能是刑法所允许的，但是，却极易被他人犯罪所利用，这就导致客观归责论仅从行为所引发的危险判定，在司法实践中难以适用，不过该说仍具有一定的借鉴意义。折中说似乎是完全摒弃了中立帮助行为的“中立性”，分别从主客观两方面来进行分析，其所主张的主观上存在对犯罪行为的认知，这实则正是帮助犯的主观要求。因此，折中说虽然旨在解决该行为的可罚性及范围问题，但如果要求其主观上存在一定的认知，是否本末倒置，陷入死循环之中。

通过剖析上述学说，虽然针对网络中立帮助行为的可罚性众说纷纭，但是，都存在各自的缺陷而无法解决具体问题。详细推敲网络中立帮助行为的性质，可知当行为被他人用于犯罪时，并不一定会引起刑法所禁止的危险，同时，主观上也无法确定行为人是否对犯罪具有一定的认知。因此，笔者认为，解决网络中立帮助行为的可罚性可以通过结合折中说与客观归责论这两种理论，首先厘清网络中立帮助行为与犯罪结果之间的因果性判断，其次再考虑如何对行为人的归责问题。

具体而言，首先，需要辨别网络中立帮助行为是否足以引起实行行为的危险性，即判断中立帮助行为与犯罪之间是否存在客观的因果关系。由于在刑法意义上，犯罪行为需要具有社会危害性，即行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成损害[20]42。因此，如若中立帮助行为与实行行为既不存在物理上的支援，也不提供心理上的支持，那么，就应当否定该行为的可罚性，也就无须再进行后续的判断。其次，如果网络中立帮助行为足以引起实行行为的危险性，那么该危险是否是刑法所禁止的。在刑法理论中，危险既可能表征为人身、健康、财产等直接侵害，也可以表征为被迫陷入某种不利环境，从而引发侵害其他法益的状况，而这种直接侵害，抑或间接侵害，都是刑法所禁止的。因此，如果网络中立帮助行为所引起的危险并非是刑法所禁止的危险，而仅是违反职业规范或者道德规范，那么此时该行为也不应当被处罚。再次，如若肯定网络中立帮助行为引起了刑法所禁止的危险，则需进一步考察所引起的危险是否已经实现，即该行为与犯罪结果之间是否存在法律层面的因果关系。上述第一项判断内容属于肯定网络帮助行为与犯罪行为之间的事实因果联系，并非是刑法意义上的因果关系，而此处所进行的判断是基于刑法视角进行的判断。最后，假若上述三项都已满足，即达成犯罪结果归因于网络中立帮助行为的过程，之后需考虑归责的问题。对于实施网络中立帮助行为的行为人在主观上是否存在类似于直接故意的明知情形，抑或是间接故意的放任心态，都需要进行具体分析。综上，对于网络中立帮助行为的处罚范围不应作不切合实际的解释，而需要结合行为的特性，结合客观归责论与折中说，对客观事实进行逐层认定，通过环环相扣的逻辑进程来限定网络中立帮助行为的处罚范畴。

四、网络中立帮助行为归责路径中的主观心理剖析

上文已述，如若对网络服务提供者所实施的中立帮助行为予以处罚，需要厘清归因及归责的问题，归因可从客观事实上做出判断，但是，归责的解决则需要依据主观的价值判断进行。我国《刑法典》第14条对故意的内容作了规定，其中既包含了认识因素，也涵盖了意志因素。因此，网络中立帮助行为的归责路径需要借助价值判断的内容即认识与意志。可以认为，网络中立帮助行为的行为人在主观上存在一定的认知，但是，认知程度的强弱以及意志因素的体现都是决定是否应当处罚该行为的重要因素。对此，需要将由客观归责论所得的归因结果作为评价行为人主观方面的基础，进而通过评估行为人的主观方面得出正确的结论。

(一)以“特殊认知”作为认识因素的内涵

我国刑法典已规定故意的内容应包含认识与意志两因素，而认识因素既包括认识到行为发生危害结果的必然性，也包括意识到可能产生结果的盖然性。对于网络中立帮助行为而言，虽然其具备了中立帮助行为的基本属性，但是，由于行为发生环境的不同，导致网络中立帮助行为的行为人在主观认知上仍不同于固有观念。在网络空间中行为人一般是基于正常的业务要求实施相应的行为，在此前提下，行为人的认知范围并非与现实空间中相一致，而是需要提供一种职业标准来限定主观认知的范围。笔者认为，考虑到网络空间中的中立帮助行为往往伴随着正当的商业合作，我们无法判定行为人通过商业合作所达到的具体认知程度，因此，便需要引入客观的价值判断，以判明行为人是否明知其行为超越了职业规范要求。对此，可以引入“特殊认知”的概念，即行为人超越客观的普通公民角色所应具备的认知，以自身所在领域从业者的认知为标准，且对其自身而言是可支配的认知[21]45-56。针对网络服务提供者而言，无法期待其明确了解刑法条文所规定的犯罪，并以此要求其恪守职责，但是，却可以要求其认识到行为可能会被用于犯罪而终止自身行为。

具体而言，在刑法意义上，行为需要符合相应的犯罪构成才成立犯罪，其中具体分为主观及客观因素，然而犯罪构成理论难以被非专业人士全面掌握。所以，对于网络服务提供者而言，不能期待其明确知道所实施的行为会被用于犯罪，以及被用于何种犯罪。因此，当我们以“特殊认知”作为网络服务提供者的主观认知界限时，只要行为人在实施具体行为时，其主观认知超越了这个界限，就可以认定其能够明确地知道自己的行为会为他人犯罪提供帮助。对于行为人主观上“特殊认知”的判断，需要把握以下两点。第一，在正常的商业合作、业务要求之中，行为人对于自己所提供的行为是否会被用于犯罪的判断，需要超越客观普通公民的角色标准，以专业从业者的认知为依据，确定是否存在被他人用于犯罪的可能；第二，此超越客观普通公民的认知需要是自身可支配的认知，即行为人在合理的职业规范、规则指导之下，无须借助他人的帮助，即可领会何种行为有违规范、规则，从而具备为他人犯罪提供帮助的可能性。综上，通过提供一种明确的主观认知标准，不仅可以结合相应的职业规范要求，而且能在合理的范畴之内监管其所实施的行为，从而脱离必须依据实行行为最终导致的犯罪结果与网络中立帮助行为人的认知是否一致的滞后标准。

(二)合理限缩意志因素的范畴

在刑法理论中行为人的主观方面不仅包含认识因素，而且包含意志因素，而意志因素又细分为希望与放任。因此，分析网络中立帮助行为的可处罚性，不仅需要考虑其认识因素超越“特殊认知”的标准，而且要探究其意志因素应当满足什么条件才能认定其构成犯罪。根据上文分析，当行为人超越“特殊认知”时，如果仍以积极的意愿去希望犯罪结果发生时，则体现出其主观恶性，行为便失去了中立性，理应按照帮助犯对其处罚。但是，如果行为人主观上具有放任意志时，就不需承担相应刑事责任，即行为人主观上虽然超越了“特殊认知”，但并不具有追求犯罪结果发生的意志时，能否就认为行为人具有出罪的考虑因素？笔者对此持否定态度。

我国刑法理论界在探讨主观放任意志时所达成的通说为：行为人在准备实施行为时，对于危害结果能否发生，秉持一种不确定的态度。进一步讲，即使行为人初始并不希望发生犯罪结果，但其并没有设法防止，反而以听之任之的态度任由其发展[22]245。此种解释似乎无法完整地解释行为人在实施行为时的心态内容？由于放任的心态往往是行为人基于实现自己既定目的，而罔顾其他结果的发生，这其实在一定程度上表明行为人可以容忍发生其所放任的其他结果。可以认为，放任是将实现自己的既定目的视为比发生其他结果更为重要[23]247。诚然，在间接故意犯罪中，行为人最初的意志是不期望发生危害结果，然而，伴随着行为样态的转变，这种不期望的意志并非成为行为人的终局形态。不言而喻，间接故意犯罪都是以追求某种目的结果为前提的，正是这种目的结果，导致了行为人原先的不希望意志发生性质上的变化[24]207-208。行为人在实施其行为时，对于可能发生的其他危害结果存在一定的认知，同时其行为并非一定会导致其他危害结果的发生，如果行为人停止其行为，必然不会产生其他危害结果。但是，行为人力求其既定目的的实现，并没有中止其行为。伴随着在行为过程中所产生的认知、情感、意志等多方面要素的影响，行为人在主观上形成矛盾，使得在不中止其行为的同时，最初的不希望的意志转化为对发生危害结果听之任之的放任形态。因此，如若行为人在网络空间中以放任的意志实施中立帮助行为，那么其主观心态可能会存在突破中立的可能，导致行为人在明知自身行为会帮助他人实施犯罪的情形下，其主观心态已经不再具有中立性。

笔者认为，对于行为人在网络空间中所实施的具体行为，判定该行为是否应当被处罚，首先需要区别其主观所表现出的希望抑或放任意志，如果体现出希望其行为被他人用于犯罪，则不需要考虑其他因素，直接认定其成立帮助犯。如果行为人以放任的意志实施具体的行为，则需要进行具体的分析，对此，基于上文所述，在行为人实施行为后，该行为被他人用于犯罪之前，仍存在一定的间隔，在这段时间内，行为人的主观意志完全可能发生转变。因此，可以将主观放任意志理解为两种不同的意志状态相结合而成的最终形态，这两种意志状态分别为：一是行为人为实现既定目的的意志状态；二是行为人在实现既定目的过程中，对发生其他危害结果的意志状态。如果行为人在实施具体行为时，主观呈现出放任意志时，其实现既定目的的意志为中立的，但在行为发生过程中，对其他危害结果却呈现出希望的意志，则综合认定该行为也失去了中立性。如果行为人不仅体现出对达到既定目的的中立，而且在行为演变过程中也表征出对其他危害结果的中立性，则该行为仍然保持中立性，进而不应当承担相应的刑事责任。

综上，对于网络中立帮助行为归责时的主观心理，不仅需要引入“特殊认知”作为认识层面的界限，同时还需要分析行为人在不具有明确的犯罪意图或犯罪目的时，针对其所体现的放任意志应当进行具体的分析，而不是直接依据行为人放任的意志而直接否定其行为的可罚性。

五、结语

综上，我国现有的刑事立法无法及时应对网络犯罪所呈现出的多变、复杂等特性，其中，对于网络中立帮助行为的规制范围，虽然通过刑法修正案的模式增加了帮助信息网络犯罪活动罪，但是，此举似乎愈加模糊了网络中立帮助行为的可罚性范畴。为了避免网络发展所带来的新的刑法挑战，需要在明晰网络中立帮助行为的内涵之下，合理限制网络中立帮助行为的处罚范围，即通过结合目前理论界存在的客观归责论与折中说的观点，在肯定网络中立帮助行为与犯罪结果之间的因果关系之后，再通过评估行为人主观认知层面是否存在“特殊认知”以及合理限缩意志层面的范畴，来综合判定网络中立帮助行为应否被处罚，从而达到平衡保护法益与保障人权的目的。