习惯、习惯法及与软法范畴的理论辨析

梅中伟，陈光明， 连渊博

(1.中共深圳市坪山区委党校，广东深圳 518118;2.东南大学马克思主义学院，江苏南京 210000;3.厦门大学社会治理与软法治理中心，福建厦门 361000)

习惯、习惯法与软法规则相对于硬法机制有着一定形式上的相似性，习惯与习惯法及软法规则同在渊源上存在历史关联性，否定三者之间的联系与互动显然是不客观的。从规则机制理论本体角度来说，习惯与习惯法及软法具有质的区别。习惯并不具有“强”规制意义，软法与习惯法同为规范体系，但在法理上有着根本性的区别，不能混同视之。事实上，习惯法与软法在理论基础、表现载体、运行机制、保障效力等方面均存在着差异。只有对比分析并厘清三者相互间的关系，才能避免理论认识的上模糊与误解，以实现相互间的理论互动，并共同推动现代法治发展。

一、习惯法与习惯之辨析

从人类社会历史发展的脉络解析，立足法社会学及人类学的考察研究，我们说习惯法来自于习惯的抽离。即在共同的生活习惯中反复甄别、萃取、消化，进而在群体生活中得到某种社会权威维护的行为规则体系。可以说习惯法来源于生活经验的积累、综合知识的习得和样态各异的“风土人情”。其在一定的地域和群体中被广为遵守，并在一定程度上发挥着实质“法”的社会调节作用。我们说习惯法是一种直接来自于生活实践的“法”，体现出自身独立的特征，是因为习惯法首先不是来自于某项权威的授权或者传授，不是出自于某个上层组织机构的制定，它是存在于某一地域的生活自发自觉状态中。一种在习惯式的生活状态下衍生和确定的生活行为规则。它也同时存在于一定的宗教、文化、禁忌、礼仪、道德、伦理、风俗习惯下。正是来源于生活的经验和智慧，才将一定程度的习惯演化成默守规则的“法”的形式。正如：从概念上的定义往往是艰难的，定义者出发点不同形成了不同的法的概念[1]。从社会法学和法伦理学的角度分析，社会群体生活经验的养成，以及对于某种行为的公共认可和鼓励也往往成为习惯法形成的重要因素。某些习惯法的内容则是直接来源于宗教制度。习惯形成后，逐渐在活动族群或一定地域被普遍遵守和强化并通过某种公共权威的维护，就形成了习惯法。正如“萨维尼认为，习惯法是民族意志的直接和纯真的表现，是从具体的民族的习俗和信仰发展而来的”[2]。因此，习惯法不仅表达了其来自于群体生活，是实践经验积累的成果，而且也表明了习惯法的地域性特征和群体性特征，更多展现了人类长期生活中的自然成长。

习惯异于习惯法。在于习惯处于一种自然自觉状态，是一种在自然环境和文化环境下习得、养成的行为模式和行为规范。更多地体现出个体和群体在自然规律下的一种惯性的适应状态。且不是依靠某种规范的惩戒手段或其他强制手段而得以维持的。习惯之所以能够上升到习惯法的层次，是因为其已经蕴含了“法”的一般规范性要素。在没有成为习惯法之前，习惯处于一种自然状态，没有强制约束力。在共同的群体社会组织生活中，某些习惯逐渐被公共群体普遍认可并作为群体特征被延续下来。通过公共权威的确定和推动，习惯随之逐渐确认了它“法”的地位。这个过程伴随着没有脱离社会状态的诉讼活动一起，是一个反复运用和强化的过程，个人和群体违反了习惯法将受到惩罚。可以概括地将习惯法定义为：自发于民间社会关系群体，体现群体公共利益并为民间群体公共权威界定和维护的行为规范体系。普遍认为这种关系体系可以大致分成两个类型。一种是在社会发展过程中，逐步被演变、规范进而被国家体系认可，转化为具体法律制度，成为国家法律制度体系的一个组成部分，通过国家权力进行维系。另一种情况是由民间权威加以维持，实质独立于国家法律体系之外，在国家法推行的过程中，习惯法因素逐渐发生变化和弱化。

二、习惯法与国家间的互动关系

《中国大百科全书·法学类》把习惯法界定为首先是一种习惯，那什么样的习惯可以具有法的特征呢？这一前提就是它必须是由国家认可的，是国家承认了它作为特殊社会群体调节社会关系的社会属性。同时国家在法律的层面上为其提供了强制力的保障，这样的习惯才能被认可为习惯法。在另一部辞书《法学大辞典》中对习惯法也有类似的表述。那么习惯法是如何产生的呢？原始社会的习惯是不是具有法的性质属性呢？这显然需要进一步分析。原始社会的习惯只是一种集体共同意志的体现，如共同防御、血族复仇、氏内不婚、互帮互助等，这本身是群体对抗自然，遵循生存法则的共同习惯，本身不具有法的属性。这种习惯的维持往往是通过遵循传统习惯或者是氏族权威等得以完成。恩格斯曾有过深刻地揭示，他说氏族社会“没有诉讼，一切争议和纠纷都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；……在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了”[3]。在简单社会关系下，习惯性的规律活动的作用得到了充分的体现，逐渐部分的习惯得到了固化和延续。那么怎么才能让习惯具有法的属性成为习惯法呢？这其中必然有一些前提条件。有学者将国家强制保障作为习惯法的特征，但却没有解释清楚习惯如何具备了法的特征和含义，有学者将习惯法概念共同的特征，习惯法的前提都认同为一种国家认可的习惯。综合来说，习惯法为什么能够称其为习惯法，重点在于它具有规则的属性，同时国家认可和具备强制力保障，并且习惯法带有阶级的属性，习惯法的存在是社会法调整意义在另一层面对现有的习惯功能的一种尊重和适应。这里的规范多元，也包含在社会层面上各类习惯法的存在。而这种存在被默认，或者被权威者认可，是社会法调整的活动空间。

三、非国家认可的习惯法之辨析

从另一个层面上说，法人类学、社会法等学科的社会实践和社会调查又论证了另一个事实，就是在不同的社会状态下，仍然存在着大量的具有强制保障性的社会规则体系。原始社会如此，现代社会也是同样。这样的现象在少数民族地区个别少数民族群体中体现得较为明显。一些学者论证习惯法体系独立于国家法律体系之外，是因为在国家法还没有完全涉及并且发挥作用的领域中存在一套并不需要国家法认可的规则体系。这种观点与我国学界通用的理论相左，但仍然存在进一步探讨的意义。

(一)广义的非国家认可的习惯法

广义概念来说，学者认为未被国家正式法体系纳入的民间及社会规范形式统一都纳入到广义的习惯法范畴，其作为一个与国家法相对的概念而被提出，同时强调国家法与其他规范之间的独立性。这种含义下的习惯法重点并不在于是否有强制力保障实施，而是在社会规范关系体系中去研究，认为只要是独立于国家法律体系，并且长期在社会群体中发挥直接的调整关系的作用就可以称之为习惯法，这种论断实际是扩大了习惯法研究的范围，将习惯法的研究投入到更加广泛的社会学研究领域进行探讨。

(二)狭义的非国家认可的习惯法

在非国家认可这个相同的前提下，狭义与广义上的区别主要在于是否有强制力进行保障。如果有强制的保障，那么就是狭义的非国家认可的习惯法，如果没有强制力的保障，即为广义上的非国家认可的习惯法。有学者认为：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和”[4]，该概念并不强调习惯法是否具备强制力保障这一特性，重在强调其规范意义。周勇认为习惯法的存在必须是要有一定权威来保障其效力，强制力是其基本特征，同时必然是独立于国家法律体系之外的，长时期在特定群体中发挥实际作用的社会规范。梁治平则认为，习惯法是乡民为主的社会群体中长期在共同维系的社会关系中，如生产生活中逐渐形成的一整套的规则，用以调整参与个体间的关系，保障群体关系的维系，同时参与个体对群体的一种依赖，这样的社会规范就是习惯法。实际也蕴含了法作为规则被赋予规范意义的一个过程。如考夫曼所说：当逻辑类型经由价值评价被赋予规范上的意义，作为规范上要求去实现接近或避免的典范，那么，该逻辑类型就具有规范类型的意义[5]。

事实上习惯法也是在不断的变化的，埃利希认为：“人类团体的内部秩序从其产生之初到现在，一直是法律的基本形式。法律命题不仅在较晚的时期才出现，而且大部分也是从人类团体的内部秩序中发展而来”[6]，也就是说，习惯法的产生是最早在社会群体内部秩序关系产生之时就已经产生了，并且在国家产生之前就已经有习惯法的产生。依据某种权威并存在，独立于法的体系之外，国家法产生之后，部分习惯法成为国家法，而大部分仍然独立于国家法之外，在特殊群体中发挥着调节作用。

综上，对于习惯法概念在学术上的争议较大，主要的争端在于是否是国家法认可的，并且由国家强制力保障其效力的社会规范属性。对于一味追求概念界定而言往往在研究一开始就陷入争议。其实学术研究对象中有许多命题本身在概念界定上就很难，但这并不妨碍对命题对象本身的研究。

对于习惯和习惯形成的习惯法还存在另一种较为复杂的形态，即宗教习惯法。宗教文明在历史上长期存在，并在不同时期与主流文化并存，甚至在某些历史时期被统治阶级推崇和利用，作为维护统治阶级维持社会秩序的工具，因而宗教具有多重复杂性。从本质上说，宗教文明依靠其超验的权威、强大的包容性和信仰平等精神，吸纳和整合相同诉求、分散甚至是冲突的群体，内化信仰的统一性，并整体外化展示出苦难的弱者以希望，给乐善好施的善者以奖赏，给生命的短暂以延续来生的希望，给游魂以安定的精神家园的精神寄托。一切罪恶都给予了重新求善的途径，这种精神的指引给予信者以希望，彰显了宗教精神强大的精神追求和魅力。在不同的历史时期，统治阶层往往利用宗教为其巩固统治服务，就是借助于宗教精神这些自身的特性。从另一层面上来说，法律要获得人们的遵从，必须树立法律在人们心中的信仰。法律必须被信仰才能被社会群体真正的认识和执行，才可能建立真正意义上的法律秩序。美国学者伯尔曼对西方社会法律信仰滑坡曾提出了严厉的批判，提出法律必须被信仰的价值观念。无论如何，法律如果被信仰必须具备两个方面条件，首先被信仰的法律规则是正确的；其次法律规则必须内化为社会群体的行为自觉。宗教习惯法，不仅具有一般意义习惯法的延续价值，同时也是一种价值信仰的体现。它不仅被广大信众确信，而且已经内化为信众日常生活的自觉行动，这种精神不会因为某种外来因素干扰而轻易发生转变。

四、习惯法与软法之间的区别联系

前部分已经论述了习惯与习惯法及国家法之间的关系，在这里须进一步明确习惯法与软法之间的界限。软法与习惯法不同，主要是由于软法有其迥异的理论根基。其形成过程就是一个与习惯法本身相异的生长过程。普遍认为，现代软法最早提出是20世纪30年代的欧洲，发展于20世纪的70年代。在“反全球化”的浪潮中兴起的实验主义全球治理改革促使欧洲的法律和政策进行了革命性的变革。当然实验主义并不是欧洲独有，同时也被美国等国家作为稳定其世界地位的改革手段。这种机制被认为是实现欧洲治理的最有效工具，有力促进了欧洲一体化过程。但软法机制从何而来，西方学者追溯其渊源于欧洲中世纪的商人习惯法。显然这是好理解的，商品交易要求协商精神，需要自愿参与，需要规则机制，需要共同维护。对于西方社会而言，软法脱胎于商人法，商人法为商事习惯法的集合，虽然软法来源于欧洲中世纪已经形成了的较系统较完整的商事习惯法。但软法并不能等同于传统商业习惯法，结合上文，习惯法，其具有独特的成因和表现形式。而软法则认为是在其基础上长起来的现代治理规则体系中的一种创新样态，并被认为是连接习惯法与国家法的桥梁。软法与习惯法相比较有以下几个方面的差异：

一是习惯法在形成过程中表现为自然形成的明显特征。即习惯法是人们在日常生活中自然而然形成的习惯发展而来，也存在于约定俗成，需要理解为自然而然的一个生成的过程，是一个自发的过程，在成长态上看多是人们无意识而成形，共同遵守而默然成规。而软法则不同，软法是人们为了某种共同的目的而有意设计的一类规则体系，是人们理性构建的结果。

二是表现形式的不同。软法以书面形式为载体与表现，习惯法则不然，多是非书面形式，如以口口相传等形式为表现样态。这也是现代社会经济文化交流活动关系复杂、法律关系错综复杂情况下的必然要求，因此，对于软法须以书面形式存在，并据合约与证据意义而言，其效力状态因关联关系调整而具有灵活性，因此要求软法应具备书面形式。

三是软法由其上的“权威”机构制定。软法必须有制定软法的相应组织机构来完成，习惯法则不具备这一特征，其并不存在制定机构，大多情况下是历史的继承。另外，由于软法规则需由相关参与方共同协商制定，必然由统一组织机构制定并发布，因此具有一定的权威性。

四是实施机制不同。习惯法通常都是基于区域范围内事物进行规制，一个特定区域往往都有自己区域内的习惯法。可以说一个地区，一种习惯法，换一个地区就有另外的习惯法，每个地区的习惯法都与该地区的习惯相互对应，这就使得每一个地区都只能依照自己的习惯法来解决本地区的问题，其就无法跨区域的来解决纠纷。从习惯法发展的历程来看，人类群体间社会交往活动范围也在不断地扩展的，民事关系也变得更加广泛和活跃，地区间的联系则更加紧密，但不同区域人类群体所形成的习惯法则无法跨区域解决相关联的民事纠纷，习惯法无法适应更广泛范围内的人类群体交往活动，这是习惯法本身所具有特征。软法机制则显然与之相反，软法机制正是基于不同社会群体出于对共同目标的共同追求而产生，其通过共同协商形成规则体系，便于不同地域、不同群体突破原本区域内的规制约束，共同形成新的规范体系以实现共同目标用以保障共同权利和获得共同利益。

另外，从实践考察来看，习惯法往往有着严格的惩戒措施，并且以群体的强制力作为保障，对于不遵守其规则的行为有相应的制裁措施从而确保习惯秩序的维护。而软法实施依赖于各方对于共同契约遵守的诚信，更多地体现出自愿精神，其约束力来源于参与者群体对于共同规则的认可和对于基本公共准则的确信，并以违反软法规则而承受的相关协商利益损失风险为保障。

总体上来说，习惯与习惯法，习惯法与软法均在不同的历史阶段具有其特定意义。习惯法是习惯在规制意义上的升华，软法与习惯法有历史渊源但创新于时代发展。需明确的是习惯法有可能实现与软法间的相互转化，习惯法与软法又都具备向国家法转化的可能性，本身并不是绝对的相互隔离状态。在时代发展意义上，法治社会发展须厘清上述概念间的理论逻辑关系。