论我国网络犯罪刑法立法的现状与展望

崔正阳

(邢台学院，河北邢台 054001)

近年来，电子商务新时代兴起，“互联网+”、“物联网”、“云计算”、“大数据”等新兴产物已然进入到人们的生活，移动互联网成为人们工作、生活、娱乐、休闲的必需品，电子商务新时代的到来，互联网的普及，给人们的生活带来了诸多便利，但随之而来的风险也为人们所担忧。近些年来，电信网络诈骗案件，网络赌博案件、木马盗窃案件等与网络相关的刑事犯罪案件也接连不断，严重扰乱了人民的正常的生活秩序，侵犯了人民的财产权利和其他权利。我国刑法虽然设立了相应的网络犯罪予以规制，但就目前网络犯罪的现状，仍亟待进一步完善，以期更好地规制网络犯罪，维护良好的社会秩序。

一、我国网络犯罪刑法立法概况

(一)网络犯罪的概念

网络犯罪并不是一个新兴概念，而是伴随着互联网的普及与推广而逐渐形成的，在1997年刑法典(以下简称97刑法)出台之时，并没有真正意义的网络犯罪，而只能被称之为“计算机犯罪”。在当时网络技术还不是十分发达的年代，计算机并不具有上网功能，而只具备存储信息的功能。随着网络的出现，新型网络犯罪随之而来，之后97刑法出台刑法修正案时增加了新的罪名，其中包括了与网络相关的犯罪，网络犯罪一词才形成，近些年来，随着笔记本电脑、智能手机的普及，再次出现了无线网络，移动互联网，但网络犯罪的涵义并没有予以明确。

关于何为网络犯罪更是众说纷纭，不尽一致，有人认为网络犯罪是指以互联网的信息系统储存、运输的信息为犯罪对象，以及它主要在互联网上实施并完成的危害社会、依照我国法律规定应当受刑罚处罚的行为[1]。还有人认为网络犯罪就是行为主体以电脑或电脑网络为犯罪工具或攻击对象，故意实施的危害计算机网络安全的，触犯刑事法律的行为[2]。结合网络犯罪的发展历程与刑法的立法模式，笔者认为，网络犯罪应当包含计算机犯罪，但这里的计算机犯罪必须与网络相关，即以网络为犯罪工具进行计算机犯罪或以网络为犯罪对象的计算机犯罪，但不包含针对不具备网络功能仅有存储信息功能的计算机犯罪。网络犯罪是指，行为人适用先进的电子方面的技术，通过网上活动对计算机的内部结构进行人为攻破，或对操作系统本身进行攻击、攻破以及与网络有关的其他犯罪，严重危害社会并应受刑罚惩罚的行为的总称。网络犯罪包含两种类型，一种是利用网络这一犯罪工具进行其他犯罪，如利用网络实施诈骗、盗窃行为，另一种是以网络作为犯罪对象进行攻击和破坏[3]，如全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》(以下简称“互联网决定”)规定：违反国家规定，擅自中断计算机网络或者通信服务，造成计算机网络或者通信系统不能正常运行。

(二)网络犯罪的立法现状

我国网络犯罪的刑法立法始于97刑法，后通过刑法修正案的形式进行了两次修改：97刑法规定的网络犯罪包括两个，分别是第285条的非法侵入计算机信息系统罪和第286条的破坏计算机信息系统罪；2009年《刑法修正案(七)》对第285条第一款进行了修改，又增加了第285条第二款非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪和285条第三款提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪；2015年《刑法修正案(九)》对第285条增加了第四款，第286条增加了第四款，增加了第286条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪，第287条之一非法利用信息网络罪，第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪，第288条扰乱无线电通讯管理秩序罪。我国刑法立法中并无专章专节规制网络犯罪，网络犯罪主要集中在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪之下的第二节扰乱公共秩序罪中。同时，根据第287条规定，利用计算机进行其他犯罪，应当构成其他相应的犯罪，如利用网络实施盗窃的，应构成盗窃罪。

相应地，2000年12月28日全国人民代表大会常务委员会通过了 “互联网决定”，并于2009年8月27日进行了部分修正。2011年8月1日两高制定了《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，其中第11条明确了本解释所称的“计算机信息系统”、“计算机系统”，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等，从而将“计算机信息系统”的涵义作了明确，即计算机信息系统包含网络设备。

二、我国网络犯罪刑法立法存在的问题

(一)网络犯罪刑法立法的滞后性

滞后性是法律的基本特征，立法者在进行立法的时候往往难以预测未来社会的发展，往往都是当有关的法律问题出现之后，才考虑该问题的立法，所以立法本身就是落后于社会发展的，但是对于网络犯罪而言，用“立法落后于社会发展”这一理论却并不能有效地解释通。对网络犯罪刑法立法而言，我国虽然在97刑法中并未将“网络”一词写入刑法，但在2000年12月28日全国人大常委会“互联网决定”中，首次将“网络”一词写入了刑法立法，这表明，在当时的时代背景下，网络已逐渐开始进入到人们的生活中，结合当时中国的发展，互联网这一当时的新兴产物的确是在上世纪90年代末流入中国并一步步发展至今的。而由于2000年的“互联网决定”并没有新增任何罪名，所以并不能称其为真正意义的单行刑法，因此，即使出现了网络犯罪，按照当时的立法也只能勉强入罪，定破坏计算机信息系统罪或非法侵入计算机信息系统罪，是否有违罪刑法定原则值得商榷。而2009年《刑法修正案(七)》虽然修改了刑法和增加了罪名，但是仍然没有将“网络”一词写进刑法，如果在司法实践中出现网络犯罪，如何定罪与定何罪也成为司法机关棘手的问题。直到2011年两高出台了《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，对“计算机信息系统”作出了司法解释，明确“计算机信息系统”包括“网络设备”，这样才将计算机犯罪与网络犯罪第一次“相关联”，到2015年《刑法修正案(九)》，增加了新的网络犯罪的罪名。从网络犯罪的刑法立法历程上来看，网络犯罪直到2011年两高司法解释出台，才初见端倪，崭露头角，2000年的“互联网决定”，并没有起到实质意义的网络犯罪刑法立法效果，还使得“罪刑法定原则”架空。我们当然肯定“互联网决定”在当时立法背景之下的作用，但较之真正意义的网络犯罪刑法立法而言，立法的相对滞后性还是体现得十分明显的。

(二)网络犯罪刑事立法的分散性

我国的网络犯罪主要集中在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪之下的第二节扰乱公共秩序罪中，并且只规定了7个网络犯罪。除此之外，利用网络实施其他犯罪的，应当构成其他相应的犯罪，如利用网络向他人提供或出售公民个人信息，情节严重的，构成刑法第253条之一的侵犯公民个人信息罪，典型的如行为人利用黑客攻击被害人的邮箱，QQ，微信等即时通讯工具；又如利用移动互联网金融支付功能，植入木马病毒，盗取被害人支付宝、微信钱包、QQ钱包中的财产，显然构成盗窃罪；再如利用互联网传播淫秽物品，开设赌场等。可以说，利用网络实施的犯罪种类繁多，难以穷尽，利用网络的犯罪活动可以是危害国家安全的，可以是危害公共安全的，也可以是侵犯公民人身权利、财产权利的，因此，从刑法立法上来看，网络犯罪的立法难以集中。而刑法立法往往根据犯罪客体不同来将犯罪分章分节，而网络犯罪所侵犯的客体有些并不具有共同性，因此，最终定罪时，很多犯罪只能按照传统犯罪的罪名确定。正是由于网络犯罪所侵犯客体的分散性，才导致网络犯罪不能像环境犯罪、毒品犯罪、恐怖活动犯罪一样设立专节犯罪。

(三)网络犯罪刑法立法的不明确性

这里的不明确性，一是指网络犯罪刑法立法术语表述的不明确性，二是指网络犯罪刑法立法的罪状表述的不明确性。

1.立法术语表述不明确。网络犯罪刑法立法中势必会涉及很多与网络有关的专业性术语，这些信息技术类术语具有很强的专业性，在立法中有些术语并没有得到明确化。这样一定会使得在司法实践中对于未被明确的术语产生刑法适用上的问题，从而很难实现罪刑法定；不仅是网络专业术语未作解释，网络犯罪之中其他表述性词语也同样不具有明确性。例如刑法第285条，“违反国家规定”，这里的“国家规定”太过笼统，并且也没有司法解释说明属于哪种规定，是与计算机或计算机系统相关的法律、法规，还是其他，范围之广与不明确，很难入罪。而第285条接下来的“侵入”一词，行为的方式方法同样值得商榷，何为“侵入”，利用网络技术进入还是利用其他非网络技术进入，如果是利用非网络技术进入则不属于网络犯罪。而第285条“国家事务”、“国防建设”、“尖端科学技术”领域的范围如何界定，也同样没有相应的立法解释、司法解释，使得司法机关在入罪问题上难以着手，罪刑法定原则更无法准确适用。再如第285条第二款的规定①，这其中的“其他技术手段”、“数据”、“非法控制”等计算机专业性术语同样没有任何立法解释、司法解释，诸如此类。另外，根据刑法第287条的规定②，这其中的“计算机”是否要做解释，如果利用的是“手提电脑、智能手机”，能否被认为是这里的“计算机”，笔者认为287条属于刑法中的注意规定，旨在让人们清楚利用计算机实施的其他犯罪种类，但是，笔者同样认为，随着网络犯罪的出现，这里的“计算机”的含义也应当加以解释，使得相应的网络犯罪包含其中，更有利于保护法益。

2.立法罪状表述不缜密。根据罪状的概念③，我国刑法中的网络犯罪有些条文表述并不明确，并且有些条文之间存在矛盾。例如第285条④。刑法的立法初衷是为了重点保护国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，同时扩大计算机信息系统范围，将之前没有保护的计算机信息系统纳入刑法保护范围，但是很明显，对国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统予以侵入的危害性是要远大于对此三种之外的其他计算机信息系统侵入的危害性的，但是刑法在处罚上对侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的处罚要轻，这显然不合理。再如，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪是以情节严重来入罪的，而破坏计算机信息系统罪是以后果严重来定罪的，而在实践中，往往后果严重较情节严重好认定，两罪所侵犯的客体是一样的，但是定罪标准却不同，显然有不合理之处。

(四)网络犯罪刑法立法的轻刑事处罚性

纵观刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第二节扰乱公共秩序罪中的7个网络犯罪，可以看出，这些犯罪的客体相同，都是扰乱了公共秩序，具体一点也是扰乱了网络安全秩序。法定刑相对较低，为3年以下有期徒刑或拘役，或3年以上7年以下有期徒刑，或罚金刑。但就目前网络犯罪的高技术性、严重的破坏性和危害性来看，网络犯罪的刑事处罚显然较为轻微，而对于理应重点保护的国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统，对其侵犯的处罚却是最轻的，为3年以下有期徒刑或者拘役，这显然和罪责刑相适应原则相悖。笔者认为之所以有较轻刑事处罚的规定，其原因主要在于刑法的谦抑性原则。立法者本着尽量少的动用刑法来规制行为的基本要求，审慎地处理网络犯罪的立法。但时至今日，网络犯罪逐渐呈现涉案范围广、破坏性强、危害性大、技术性高等特点，从有效的发挥刑法的法益保护机能上来看，极有必要动用最严厉的刑法去规制网络犯罪，笔者认为，这与刑法谦抑性的初衷并不矛盾，刑法就是具有着最后手段性这一基本性质的，当行为的社会危害性已经达到了应受刑罚惩罚程度的社会危害性时，动用其他的法律已经无法规制该行为，这时是必须要动用刑法的，这也是刑法最后手段性的有利体现。综上，笔者认为，今日的网络犯罪不同于往日，在网络犯罪技术和手段日益革新的今天，刑法也应适时发挥其应有的效力和机能，在处罚上，以罪责刑相适应原则为指导，加重网络犯罪的刑事处罚力度和处罚种类。

(五)网络犯罪刑法立法的立法模式单一

当前我国关于网络犯罪的刑法立法模式只有一种，即刑法典。虽然在2000年全国人大常委会制定了“互联网决定”，但“互联网决定”并不属于单行刑法，不能作为真正意义的网络犯罪刑法立法。当前，我国关于网络犯罪的刑法立法模式单一，已不再能适应飞速发展与变化的网络犯罪，而为保持刑法典的稳定性，也不易频繁对刑法典进行修改。这就需要刑法在立法模式上加以变通，采用单行刑法和附属刑法的立法模式对网络犯罪进行立法，从而应对不断变化的网络犯罪形式，起到及时的效果。这也是特别刑法优于普通刑法的益处所在。

三、对我国网络犯罪刑法立法的展望

目前我国网络犯罪刑法立法所存在的问题是十分明显的，综合以上论述，结合新时代背景下我国飞速发展的网络时代要求和对网络犯罪刑法立法的思考，有必要对我国网络犯罪刑法立法重新架构，建立较为完整的网络犯罪刑法立法体系，笔者认为应从以下几方面着手。

(一)明确网络犯罪刑法立法表述

不论是网络犯罪的刑法立法罪状还是术语的表述，都应当具体、明确，由于网络犯罪有其手段上和技术上独特的专业性，在描述相关的网络犯罪时更要做到详细、明确，立法条文中的术语具体的含义应当通过司法解释予以明细[4]。而关于网络犯罪的概念，也可以通过两高司法解释的形式，予以明确，明确网络犯罪的范围，这对于建立网络犯罪刑法立法体系十分必要。网络犯罪在当今时代发案率高，涉案范围广，危害性强，技术手段新颖，几乎已经进入到社会生活的各个领域，侵犯到刑法所保护的国家安全、公共安全、公民人身安全、财产安全、社会秩序等法益，明确网络犯罪概念，明确网络犯罪立法术语，明确网络犯罪罪状，有利于司法机关准确打击网络犯罪，有利于人们正确认识网络犯罪，有利于社会秩序的稳定与长治久安。

(二)集中规定网络犯罪刑法立法

这里的集中并不是将以网络为犯罪工具的传统犯罪全部集中于刑法分则第六章第二节中，毕竟，刑法分则第六章第二节中的网络犯罪所侵犯的法益是网络安全秩序，而与网络相关的传统犯罪侵犯的法益既包括网络安全秩序，也包括其他法益，具体法益的种类取决于犯罪章节的归属。因此，无法将刑法分则第六章第二节中的侵犯网络安全秩序的网络犯罪与以网络为犯罪工具的传统犯罪规定在一起，但是可以在刑法分则第六章第二节网络犯罪这里设置相应条文，表明哪些传统犯罪可能是以网络作为犯罪工具来实施的，目前刑法第287条的规定可作为参考，但仍需完善，因为第287条规定的传统犯罪数量有限，可尽量将以网络作为犯罪工具的传统犯罪罗列在第287条中，同时，在相对应的传统犯罪之中增加诸如“利用网络实施的”或“利用互联网实施的”法律后果问题。这样，也有利于建立完整的网络犯罪刑法立法体系。

(三)增加网络犯罪的刑法立法模式

网络犯罪的发展变化是十分明显的，并且网络犯罪的作案技术是不断更新的，但目前网络犯罪的刑法立法模式却是单一的，只有刑法典一种表现形式。单一的刑法立法模式，无法适应飞速变革的网络犯罪，其后果只能永远滞后于网络犯罪的发展。因为刑法典这种立法模式是相对稳定的，它的制定与修改是十分严格与复杂的。而对网络犯罪的日益更新，如果寄期望于刑法修正案的出台来完善与规制网络犯罪，成本是相当高的。这时，而其中的普通刑法的局限性就体现得尤为明显了。而作为刑法立法模式的特别刑法，则可以有效地弥补普通刑法的这一局限性[5]。特别刑法的制定和修改不需要像刑法典一样需要严格的程序与复杂的过程。单行刑法，它是指国家立法机关对刑法规定进行部分补充、修改或废除部分刑法规定的单行规范性法律文件。是刑法典重要的补充形式。我国自97刑法出台之后，就极少制定单行刑法，而附属刑法在我国基本上已消失。因此，为了应对飞速发展的网络犯罪，我国可以针对有关问题先制定单行刑法或附属刑法，待时机成熟之后可以加入刑法典，如果对单行刑法或附属刑法在司法适用中出现问题，也可以对其及时废止。这样既有效地解决了网络犯罪的刑法立法问题，也可以保持刑法典的稳定。另外，关于最高人民法院编纂的刑事审判参考中的典型案例，也可以考虑作为刑法立法模式的一种，解决司法实践中出现的网络犯罪疑难问题。

注 释:

①侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制。

②利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。

③罪状是指分则罪刑规范对犯罪具体状况的描述，指明适用该罪刑规范的条件，行为只有符合某罪刑规范的罪状，才能适用该规范。

④刑法285条，行为人如果侵入的是国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，构成非法侵入计算机信息系统罪，最高判3年有期徒刑，而如果侵入的是以上三种以外的计算机信息系统，构成非法获取计算机信息系统数据罪，最高可以判处7年有期徒刑，并处罚金。