论刑法与企业合规不起诉的衔接

刘辰远， 于雅璁

(1.海南洋浦经济开发区人民检察院，海南 儋州 578000；2.四川警察学院，成都 610200)

一、问题的提出

(一)企业合规及其“本土化”的背景

在经济金融领域，企业犯罪往往比自然人犯罪具有更强的法益侵害性，甚至能够对某一领域产生颠覆性的影响。当前，如何有效预防企业犯罪已成为一个全球性问题。以美国、英国为代表的国家为减少企业犯罪造成的损失，以及由此衍生的众多社会问题，开始转变以事后制裁为主的企业犯罪治理模式，期望能够通过有效的事前预防来减少企业犯罪。2001年，美国发生“安然虚假报表事件”，导致在全球拥有390个分支机构、8.5万雇员的安达信会计师事务所一年内被迫大批关闭分支机构，裁减雇员，并退出审计业务，引发美国政府对惩治企业犯罪的反思。2002年美国颁布《萨班斯法案》，第一次以法定义务的形式明确了企业合规管理的要求，由此合规要求逐渐成为美国公司治理中的核心制度[1]，开启围绕合规要求构建公司治理法律体系的暂缓起诉协议制度实践。随着全球经贸交流日益频繁，这一制度在世界范围产生深刻影响，即使类似英国这类对司法交易持消极态度的国家，在因治理企业犯罪所产生的巨大成本面前，也不得不引入暂缓起诉协议制度[2]，并先后在“南非标准银行案”“罗尔斯-罗伊斯公司案”“乐购案”(1)南非标准银行案：2015年，英国反严重欺诈办公室在坦桑尼亚达成第一个暂缓起诉协议，标准银行被勒令支付2520万美元，并要求向坦桑尼亚政府进一步支付700美元的赔偿金。罗尔斯-罗伊斯公司案：2017年1月17日，罗尔斯-罗伊斯公司与检方签署暂缓起诉协议。这是英国有史以来最大规模的单一调查，耗资1300万英镑，涉及约70名反严重欺诈办公室人员，经过4年调查，暂缓起诉协议所覆盖的行为发生在印度尼西亚、泰国、印度、俄罗斯、尼日利亚、中国和马来西亚7个国家。乐购案：2017年英国最大零售商乐购宣布，集团子公司Tesco Stores Ltd.已经就2014年的涉嫌财务作假问题与UK Serious Fraud Office(简称SFO)达成一项Deferred Prosecution Agreement(简称DPA)协议，Tesco Stores Ltd. 已经支付1.29亿英镑以求免于因涉嫌财务作假问题被起诉。中进行实践。当前全球经济已进入高质量发展的新阶段，为了适应日益专业化的经济交流活动，企业内部治理结构及分工也趋向复杂化和精细化，这样就难以期望单纯通过法律对企业活动实现完整有效的外部监督，需要企业主动规范自身经营行为，构建符合自身实际，涵盖运行规则、合规组织、预防、监控及违法犯罪预防等主要内容的企业合规体系[3]。

企业合规产生之初是作为加强企业内部控制，预防企业经营活动中的不法行为，保障交易安全的手段而设置的[4]，对于增强公司治理的透明度，减少企业参与国际经济活动风险，避免企业因犯罪被刑事制裁等方面发挥了积极作用。近年来，随着“一带一路”倡议的不断推进，我国对外经济交流频繁，国际贸易合作愈加广泛，经济开放程度不断加深，越来越多的国内企业参与国际经济交往活动，而大多数本土企业并不熟悉企业合规，在国际竞争中很容易被西方国家以“不合规”为由实施制裁。特别是美国为了维护其全球经济贸易霸权地位，将企业合规机制审查演化为发动经济战、贸易战的手段，与西方盟友以违反合规要求为由，对中国企业涉外业务进行“长臂管辖”，制裁进入国际市场的中国企业，干扰我国企业的正常经营活动(2)例如，2018年6月，中兴公司因违反美国出口管制法规被美国行政监管调查和刑事侦查，美国商务部和财政部、司法部与中兴公司达成行政和解协议和暂缓起诉协议：中兴公司被罚款 8.92 亿美元和 10 亿美元；中兴公司要在未来 10 年内完善合规计划，美方派驻霍华德律师担任合规监管员，由其直接领导中兴公司的合规部；中兴公司还要在 30 天内更换董事会和管理层所有成员，只能由美方认可的人员担任，并被要求在董事会之下组建合规管理委员会，由副董事长担任主席。。企业合规已成为国内企业走出国门参与国际竞争的制度保障，并且在一定程度上关系到国家之间的战略竞争，给我们敲响了警钟。经济要高质量发展，作为微观经济主体的企业必须合规守法[5]，因此无论是从企业完善自身治理结构，避免遭受恶意长臂管辖，保障交易安全的角度出发，还是从维护国家经济主权和金融安全层面考虑，都有必要建立符合我国社会主义市场经济发展实际的企业合规制度体系。

(二)传统企业犯罪理论下企业合规实践表现出的不适

基于提升国内社会治理效果、防范企业犯罪，以及保障国内企业参与国际竞争的要求，最高人民检察院于2020年启动企业合规不起诉制度改革第一批试点工作，经过上海浦东、金山，江苏张家港，山东郯城，深圳南山、宝安6家基层检察院的试点实践，形成检察建议、附条件不起诉两种合规不起诉制度的模式[6]。以此为基础，2021年3月最高人民检察院继续部署北京、辽宁、上海、广东等10个省(市)开展第二批企业合规改革试点工作，通过检察环节的“合规不起诉”，激励涉罪企业建立合规整改计划，同时探索引入第三方监督验收机制，推动企业合规整改真正执行到位，通过完善企业内部监督，减少企业经营活动中的违规舞弊风险，达到预防企业犯罪的目的。当然，企业合规作为一个全新课题，仍需要与我国的司法理念、法律规定经过一个磨合适应的过程，当前合规不起诉改革实践在适用范围、合规出罪正当化依据等方面遇到制约瓶颈。

第一，关于合规不起诉适用范围的问题。合规不起诉源起于美国及欧洲国家的暂缓起诉协议制度，通过考察欧美国家暂缓起诉制度，几乎都适用于西门子、空客、标准银行、沃尔玛等大型企业或集团的重大犯罪。例如因海外贿赂而被美国司法部适用暂缓起诉的西门子公司，其涉案金额高达10亿美金。而我国目前合规不起诉案件的范围限定在直接责任人可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微案件，这类案件的涉罪主体往往是中小企业，因而合规不起诉在适用对象上“屏蔽”了大型企业以及情节较重的企业犯罪。再考察合规的效果，欧美国家对企业犯罪采取的是“放过涉案企业，但严惩责任人”的刑事政策；在我国，涉罪企业进入司法程序后，如果符合适用合规不起诉的条件，按照要求建立合规整改计划并通过评估验收，检察机关就会对企业和企业家均作出不起诉的处理，有学者将其总结为“放过企业家，顺带放过企业”。但需要注意的是，上市公司、跨国集团等大型企业才是未来适用企业合规制度最重要的主体，小微企业自身缺乏实施企业合规的完备治理体系，其组织架构、运行体系以及人力资源等条件均对合规管理或者合规整改的运行形成先天瓶颈，合规计划是否能够真正意义上得到有效执行存在疑问，也正是由于小微企业内控天然不足的“缺陷”，其合规管理难免受到形式意义大于实质意义的诟病，合规制度的效果大打折扣。大型企业在组织体系、运行结构上较为完备，具备更加适宜构建合规治理的企业环境，能够实现更加积极的企业合规治理效果。如果合规不起诉改革的范围继续维持在可能被判处三年以下有期徒刑的单位犯罪案件，而不能进一步扩展，则会对这一制度的适用空间形成限制，并且难以从效果上与目前相对不起诉明显区分，不能很好地彰显检察机关推进合规不起诉改革的特殊意义，合规不起诉改革的预期效果将大打折扣。企业合规不起诉的适用范围已成为制约当前合规改革进程的一个主要问题。从实质上讲，这一问题需要回答企业犯罪究竟是企业责任还是关联人员责任，或者说如何区分企业犯罪中的企业责任和关联人员责任。因此，有必要重新审视我国刑法理论上传统的单位犯罪理论，实现企业责任和相关企业人员责任的有效区分。在适用企业合规不起诉时，首先需要判断刑事责任归属，明确是企业责任还是自然人责任，在此基础上才能进一步讨论合规整改对企业或管理人员责任认定以及量刑的影响。

第二，企业合规的刑事激励措施仅限合规减刑还是包括合规出罪。一般来说，对于自然人犯罪进行刑事处罚，往往是在事后的角度对行为人进行刑罚处罚，如果治理企业犯罪时仍然采取这种事后反应的模式，会因为涉及上下游关联产业而产生“水漾效应”，导致需要付出更高的社会成本，站在事前角度的预防型治理模式更符合治理企业犯罪的现实需要。需要注意的是，企业是否有足够的意愿进行合规建设或合规整改，是决定预防企业犯罪目标能否实现、合规效果如何的关键因素[7]。有观点指出，中国企业建立有效合规机制的最大障碍之一，在于合规激励机制没有在法律上建立起来[8]。与降低企业管理成本、优化行政监管等措施相比，企业合规最有效的激励措施就是刑事法律，如果在刑法上能够明确企业制定并有效执行的合规计划如何得以减免其刑事责任[9]，尽可能提前将合规计划在刑法评价中的功能具体化，在当下对引导和规范企业及其管理者的行为具有重大的实践意义。也就是说，想要实现企业合规预防犯罪的功能，需要在刑法上明确企业合规的激励机制，进而激发企业及其管理者通过制定与执行企业合规来完善公司治理的主动性和积极性，以此防范企业经营过程中的违法犯罪。在最高人民检察院启动企业合规不起诉改革试点之初，就有关于合规整改作为出罪事由正当性的争论。有观点认为，合规不能作为企业犯罪的出罪事由，仅能作为量刑时的从宽依据[10]。持这种观点主要是基于自然人犯罪中行为人在犯罪之后，即使有改正恶习等消减特殊预防必要性的情形，也仅能作为从宽量刑的事由，并不能因为其具有此类情节而免除刑罚；同理，企业在犯罪后进行合规整改，虽然能够堵塞容易导致违法犯罪的企业管理漏洞，实现预防企业犯罪的目的，也不能因此免除企业应负的刑事责任，最多只能在量刑时考虑从宽处理。也有观点对合规出罪持肯定态度，企业如果自身建立了合规制度并能够在实际经营过程中执行，表明企业自身对犯罪的抵制，由此在认定刑事责任时应当对企业责任与关联人责任进行分离，企业得以因合规主张无罪[11]。如果企业没有主动设立合规管理的相关规则，而是在发生企业犯罪之后才制定合规计划、进行整改，那么在通过相关部门考察评估后，亦能够获得无罪或不起诉的处理结果，实现企业合规程序出罪。但是当前刑事法对于合规出罪的实体法供给仍显薄弱，从犯罪论和刑罚论两个方面为企业合规实体出罪、程序出罪提供的理论支撑不足，因此有必要从刑法理论上为丰富企业合规刑事激励措施提供依据，进而在刑事实体法上加以明确。这样企业合规才能真正发挥激励作用，成为最优的企业犯罪预防方法。

二、由事后制裁走向事前预防的企业刑事责任

(一)对传统犯罪理论下合规主体刑事责任的检视

企业犯罪和企业合规是一体两面，二者都是有关企业犯罪和企业处罚的概念，只不过企业合规关注的是事前防范，而企业犯罪关注的是事后制裁[12]。根据传统刑法上的单位犯罪理论，单位被看作法律拟制的“人”，并不具备独立的意识，单位犯罪必须依赖自然人来实施，因此认为企业犯罪通过企业主管或者员工实施，难以有效分离企业责任和关联人员责任。加上刑法产生之初并没有规定单位犯罪，后来刑法中关于企业犯罪的规定是以自然人犯罪为基础构建的，在单位犯罪的认定及量刑上，自然参照处罚自然人犯罪的罪刑法定、责任原则、适用平等法律等刑法原则。根据刑法规定，对于自然人犯罪，即使其具备悔罪表现等情节，也难以单单因其特殊预防必要性低而不起诉；那么对企业犯罪为何能够因为其在犯罪行为发生之后制定合规整改计划而获得不起诉结果？同时，即使认可企业能够因合规整改获得刑罚上的优惠，那么这种合规的效果是否当然地“惠及”企业管理者、员工等关联责任人，进而由检察机关对企业犯罪中需要承担责任的自然人也作出不起诉决定，有进一步探讨的空间。

企业因犯罪进入刑事司法程序后，最终承担刑法上不利后果的主体包括企业、企业管理者、企业员工等，如何区分以上主体在企业犯罪中的刑罚依据，会直接影响企业合规效用的发挥。传统的单位犯罪理论认为企业不具有独立意识，因此在刑法归责时，只能根据其内部自然人的意识和行为来对单位归责。以这一逻辑为基础，企业员工为了单位利益，以单位名义实施犯罪行为，其违法所得属于单位，因此需要追究单位责任，这无法对单位责任和关联人员责任进行区分。正因如此，我国企业合规不起诉试点实践呈现“既放过涉案企业，又放过责任人”的适用效果，而国外暂缓起诉制度要求判断企业犯罪究竟属于企业行为还是企业人员行为，其效果是“放过涉案企业，但严惩责任人”。根据传统的单位犯罪理论，认定构成单位犯罪是惩罚关联自然人的前提，如果单位不承担刑事责任，则不能追究关联人员的刑事责任，企业合规不起诉制度在适用上就面临一个问题——如果单位因合规整改而免除刑事责任，那么如何继续追究关联人员的刑事责任？

同样，基于传统自然人犯罪理论建立起来的单位犯罪归责理论限制了合规不起诉改革范围的有效拓展，当前的合规不起诉主要适用于小微企业的轻刑案件，难以拓展到大型企业和重大企业犯罪案件。虽然在当前试点过程中，对小微企业的轻微犯罪适用企业合规不区分企业与关联人员责任并不会产生明显的不适，但问题在于开展企业合规不起诉改革所追求的目标是在总结试点经验的基础上，提出建立涉案企业犯罪附条件不起诉制度的立法建议，推动相关立法修改[13]，未来企业合规不起诉不应仅仅局限于小微企业的轻刑犯罪，而是在处理重大企业犯罪案件时达到“尽可能放过企业，单独追究关联人员刑事责任”的效果。想要有效突破这一限制，将企业合规不起诉改革的适用范围进一步扩大，需要对企业责任和关联人员责任进行分离，而基于自然人犯罪衍生的个人拟制企业责任论无法为此提供理论依据。

(二)企业自身责任论之提倡

关于企业刑事责任，传统刑法理论一般认为企业责任是一种代位责任，这一理论源自英美法系“仆人过错、主人担责”的传统观念，主张企业是主人，企业员工是仆人，“主人”要对“仆人”履职过程中产生的违法事实承担责任，也就是企业中自然人在开展公司业务中产生的违法行为归责于企业，企业因此而承担的责任就是代位责任[14]。从历史发展的角度考察，刑法理论体系源自对自然人的道义谴责，后来将企业犯罪纳入刑法体系时，为了维持这种道义责任论而对企业刑事责任采取个人拟制的模式。这种个人拟制的企业责任模式优化了刑罚的社会效果，从实用主义的角度出发，个人拟制所主张的替代责任原则能够在企业员工存在过失的情况下仍然将责任转移至雇主，将“劳动者从赔偿责任中解放出来”[15]，与民法上侵权责任中的责任分配原则契合。另一种关于企业责任的观点就是企业自身责任论，其核心观点认为：企业只能对属于企业的行为承担刑事责任，并不是代人受过，企业犯罪与企业员工犯罪应当相互独立，不能将二者混为一体。这为在刑事责任认定上将企业与管理人员应承担的责任分离奠定了基础，并且更加契合当前现代企业的运行模式，符合刑法责任原则的要求，适应企业合规改革的本质。

其一，企业的稳定发展是实现经济高质量发展的基础，因此需要有效预防企业犯罪而不是简单地一罚了之。从企业自身发展规律来看，现代企业内部组织结构不断调整，决策模式日益完善，运行模式越来越专业化，处理企业犯罪时，如果依然坚持单纯从事后角度出发的个人拟制模式，就只能被动地启动刑事制裁程序，难以满足有效预防企业犯罪的需要。不可否认，无论过去还是现代的企业都难以脱离人而独立存在，但企业作为由人和物通过复杂结合形成的法律实体，其自身架构、运行机制、监管制度、员工素质等因素均能够对企业犯罪产生影响，也就是说企业犯罪是综合因素影响产生的结果[16]。经过不断的发展，现代企业已形成相对完善的企业制度，甚至不同企业还具有与其自身特点相适应的企业制度、文化气质和环境氛围，个人作为犯罪者变得越来越困难，特别是在现代大型企业中，企业行为需要按照事先制定的决策规则，由企业内部承担独立职责的部门经过协调作出，在部门功能日益明确的企业，不再由企业负责人或高管个人决策就能决定企业行为，因而不宜在处理企业犯罪时继续坚持对企业与员工责任不加以区分，将关联人员刑事责任转嫁企业承担的传统司法模式。

其二，责任原则是刑法的基本原则，强调的是罪责自负，也就是每个人只能对自己的行为承担责任，不能因他人犯罪而连带或转嫁刑事责任；并且认为不能对自己所无法认识到的后果承担结果责任，只能就自身所认识或应该认识到的行为承担主观责任。根据责任主义观点，在刑法上企业仅能够为自身行为承担责任，不应对属于他人自我答责的行为负责。企业员工完全能够出于自身的主观故意而在履职时实施犯罪行为，这时如果将员工责任一律转嫁企业，就与责任原则所主张的每个人只能对自己的行为承担责任相违背，所以有必要肯定企业具有独立意志，即企业与其员工在刑事归责时应当被作为相互独立的主体。进入现代风险社会，更加突出强调社会的要求和利益，在责任的本质问题上注重从预防犯罪的角度来掌握，随着罪责社会化不断加强，建立在自由意志上的古典道义责任走向退守[17]。如果将企业刑事责任置于刑法教义的视阈下审视，不难发现刑法上的企业责任更多关注的是社会非难可能性，其与基于道义责任的自然人刑事责任在产生之初就有本质区别[18]，按照民法的归责原则将企业成员犯罪行为等同于企业自身的行为，进而将该犯罪行为的责任归咎于企业的个人拟制模式与刑法基本原则相违背，采用组织拟制模式处理企业犯罪才能契合责任原则的要求。

其三，构建企业合规制度主要目的是在出现企业犯罪行为时，给企业提供一个免除或减轻刑罚的事由，并不是为企业管理者或员工提供出罪或免责事由，这在本质上是对企业独立意识的肯定。国外在对涉案企业适用暂缓起诉协议的情况下，一般企业所面临的刑事惩罚风险降低，这种风险由于企业管理者或员工没有在履行职责过程中遵守企业的合规规定而转移到与企业犯罪行为相关联的责任人上，其并没有消失。如果认为企业合规在刑法上的效果是“既不惩罚企业也不惩罚关联人”，则企业合规难免会演化成为企业及其成员脱罪的工具，企业成员也会因为面临刑事惩罚的风险降低而更容易出现违规乃至犯罪行为，企业合规就难以实现预防企业犯罪的功能，甚至可能异化为企业犯罪的“保护伞”。现代大型企业中的内部环境，如规章制度、企业文化等与企业员工实施犯罪有着紧密的联系，在一个默许甚至鼓励员工犯罪的企业文化之下，自然更加容易产生犯罪，而构建企业合规体系正是要求企业建立合规经营、预防犯罪的企业环境。可以说，企业合规的思想与企业犯罪是企业中自然人犯罪这种就事论事的观念完全不同，构建企业合规制度体系需要在理念上与根据企业中自然人主观思想和具体行为来决定企业是否构成犯罪的观念相隔离。

(三)合规视阈下关联人员刑事责任的厘清

企业合规需要将原先个人拟制的企业犯罪理论转向肯定企业独立意识的企业责任论。此时，关联人员需要就企业犯罪承担刑事责任有两种情况。第一，企业管理者或者员工在企业授权的业务范围内实施特定行为而构成故意犯罪，关键在于区分究竟是纯粹自然人犯罪还是单位犯罪，此时不应简单地通过企业领导决定来认定企业犯罪[19]，需要考察涉案单位的议事程序、监督机制、文化氛围等因素，判断该行为是否属于能够反映企业自身意识的行为。需要特别注意的是一人公司，在一人公司涉嫌犯罪的情况下，有必要鉴别显露在外的“企业犯罪行为”是否属于自然人利用企业作为犯罪工具的情形，如果系自然人企图转嫁自身责任而成立一人公司，利用公司实施犯罪，此时隐蔽在企业背后的自然人就与刑法中的间接正犯相类似，应当否定企业的独立意识，对实际掌控公司的操控者按照自然人犯罪追究刑事责任[20]。第二，在过失犯罪或不作为犯罪的场合。如果危害结果是由于公司管理者未按照相应的监管规定履行职责而发生，那么依然应当在个案中考察企业自身的组织架构、运行机制和权限分配等因素，判断不同层次或部门的企业管理者应当履行的具体监管义务。特别是在当前刑法并未规定企业管理者特定监管义务的情况下，不能一概认为管理者因监管失职而承担不作为责任，应当以管理者与企业的劳动合同中约定的管理职责为限，讨论管理者是否能够因监管不力成立不作为犯罪。

三、企业合规的刑事激励：从减刑依据到出罪事由

(一)合规影响量刑的刑罚论依据

刑罚产生的基础是报应理论，因此责任是刑罚的前提；同时刑罚又以预防为目的，这是功利主义的体现，因此在刑法裁量时必须要综合考虑影响责任大小和预防必要性高低的情节。能够表明责任程度增加或减少的情节是责任刑情节，一般与侵害法益事实和责任程度事实相关，比如行为造成法益侵害的结果；而预防刑所考察的则是反映预防必要性大小的情节，比如累犯、自首等[21]。关于责任刑和预防刑的关系，刑法中的量刑理论一般认为责任刑具有限制功能，划定了预防刑的上限，在此之后出于防止再犯以及促使犯罪人能够更好地回归社会的预防刑考虑，再来决定判处何种刑罚。报应是刑罚的基础，预防是刑罚的目的，责任和预防共同作为刑罚的依据，而量刑时考虑的犯罪预防特别是特殊预防与犯罪人的复归社会密切相关。德国刑法理论有观点指出，行为人在犯罪后接受刑罚处罚，刑罚的痛苦能够教育警示行为人不再犯罪，并使其具备重新回归社会的可能，实现预防犯罪的目的，因此再社会化原则与责任原则具有同等地位[22]。基于报应主义的道义责任是对自然人处以刑罚的依据，在量刑时呈现明显的报应基础上的道义谴责色彩，因此在刑罚措施上对自然人犯罪一般处以一定期限的自由刑，对特别严重的犯罪甚至处以生命刑。对企业犯罪与对自然人犯罪的量刑是有区别的，对企业犯罪进行刑事处罚则更多受到功利主义预防企业犯罪思想的影响，刑罚上体现出更为浓重的预防导向，更多以遏制其再犯能力的罚金刑、资格刑等作为刑罚方式。所以，预防刑情节尤其是反映特殊预防必要性大小的情节对企业犯罪量刑的影响更大，这是区别于基于道义责任论而追究自然人刑事责任的一个明显特征。此外，从刑罚的效果上看，涉案企业一旦被科以刑罚，会产生较大的负面外部效应，企业的正常经营活动受限，融资能力降低，从投资者到企业员工再到消费者都会受到影响[23]，单纯对涉罪企业科以刑罚不仅不利于企业再社会化，而且产生的负面影响通过“水漾效应”波及相关行业，会造成更加昂贵的社会治理成本。

根据企业合规计划制定的时间，其对量刑的影响主要体现在两个方面。一方面，企业犯罪发生之前已经建立合规计划的，在量刑时对责任刑认定产生影响。如果企业事先就内部管理、运行制定了完善的合规计划且有效执行，体现出企业具有较强的遵守法规的意识，在进行责任判断时，无论是基于企业犯罪个人拟制还是组织拟制模式，都会有助于减轻责任。也就是说，企业是否制定和有效实施合规规定，应当纳入量刑时所考量的要素范围，在已经制定有效的合规规定情况下发生企业犯罪，就能够在量刑时考虑减轻处罚。问题在于能否因为企业没有制定合规规定而加重刑罚，有观点对此持肯定态度，认为未能实施适法计划应该成为加重处罚的材料因素[24]。但是，事先具备合规规定能够减轻刑罚，并不能必然得出不具备合规规矩就加重处罚的结论。根据量刑遵循的“禁止双重评价原则”，作为法定刑基础的构成要件要素不能在量刑中加以考虑，如果缺少合规计划已经作为认定企业因违反刑法上的必要义务而构成过失犯罪的场合，就不能将其作为量刑因素，更不能作为加重处罚的事由。此外，我国法律并未明确将合规规定作为公司的普遍义务，企业合规治理的总体水平相对较低，合规成本较大，从实际出发也不宜将缺乏合规计划作为企业量刑中的加重处罚事由[25]。

另一方面，企业在犯罪之后才建立合规计划的情况下，合规计划虽无法对责任刑认定产生影响，却能够通过影响预防刑的裁量来影响宣告刑。正如前文所述，对企业的量刑不同于对自然人量刑，考量预防刑因素所占比重较大，而能够有效执行事后合规计划，则可以反映对涉罪企业特殊预防的必要性较小，并且从国外的实践来看，均对涉罪企业量刑时通过考察事后合规计划或者考虑企业是否仍有资金来制定并执行新的合规计划，作为减轻或免除刑事责任的依据(3)例如，美国的合规暂缓起诉协议中几乎都包含合规要求，日本也有一些判决将企业在事后设置合规委员会、强化监督部门对公司的监督等作为酌情量刑情节考虑；应该将“罚金影响法人实施有效合规计划的能力”作为一个可以调整罚金数额的因素。参见：蔡仙.论企业合规的刑法激励制度[J].法律科学(西北政法大学学报)，2021，39(5)：166-167.。企业事后的合规计划表明其特殊预防的必要性减少，但是这个预防因子的影响力到底有多大需要明确。根据量刑的一般理论，责任刑划定了预防刑的上限，量刑减让的幅度取决于赞成“点”的量刑理论还是“幅”的量刑理论。幅的理论认为，以责任刑为基础确定的刑罚是有幅度的；而点的理论认为责任不是一个幅度而是一个点[26]。二者的主要区别在于幅的理论主张责任刑对预防刑的调节作用的限制既有上限又有下限，点的理论主张应当先根据责任情节确定点，然后在点之下考虑预防刑情节[27]，即责任刑只对预防刑的调节作用限定上限。企业责任的本质更侧重考量犯罪预防、社会关系修复等因素，从消极责任主义的角度出发，也并非要求“有责任就一定有刑罚”[28]，与企业刑事处罚所蕴含的道义报应意味较小相符合，因此从消极责任主义出发，点的量刑理论能够更加有效地实现预防企业犯罪的企业刑罚目的。具体来说，在对企业量刑时，首先要对影响企业量刑的责任刑情节、预防刑情节予以明确，根据企业犯罪所造成的法益侵害等因素确定责任刑，再综合考虑企业规模、事后合规计划及执行效果等因素确定预防刑，最后综合确定减轻后的宣告刑。

(二)合规出罪的正当性依据

总结英美等国的司法实践，尽管各国的合规激励机制存在一定差异，但重点均在于通过刑事立法和司法，鼓励企业建立并完善合规制度，或通过暂缓起诉协议参与企业治理过程，实现对公司犯罪行为的矫正。对涉嫌犯罪的企业而言，如果采取“一刀切”的方式进行追诉，必然对企业造成巨大的损失，甚至有的中小型企业由于受到刑事追诉而破产。与降低企业管理成本、优化行政监管等措施相比，企业合规最有效的激励措施就是刑事法律，如果在刑法上能够明确企业制定并有效执行的合规计划如何得以减免其刑事责任[9]，尽可能提前将合规计划在刑法评价中的功能具体化，在当下对引导和规范企业及其管理者的行为具有重大的实践意义。企业合规的刑事激励包括量刑优惠和合规不起诉，当前企业合规作为减轻刑罚的依据在理论和实践上均能得以实现，重点是能否为企业寻求更加丰富的刑事激励措施，通过合规不起诉为涉罪企业提供刑事出罪路径，是激励企业合规取得良好效果的关键因素之一。当前企业合规不起诉的试点实践中，借助检察建议或者认罪认罚从宽为三年以下有期徒刑的轻型案件的企业及管理人员从程序上提供了合规出罪的路径。但从企业合规不起诉的未来方向看，这一制度终将需要适用于大型企业较重的犯罪，因此需要为合规程序出罪及实体出罪在刑法上的正当性提供必要的支撑。

程序出罪是指企业犯罪前尚未制定合规管理的政策，企业犯罪案件进入司法程序后，在检察机关监督下，由企业制定合规计划并实施整改，如果通过评估考核则最终获得不起诉处理，实现合规程序出罪。第一，企业因犯罪进入司法程序，其进行合规整改的过程就是对管理漏洞进行积极修复的过程，通过合规整改最大限度地实现对因企业犯罪所造成法益损害的补救。在这种情况下，如果仍然继续对企业进行刑事制裁，则会导致因刑罚产生“水漾效应”的负面影响远远大于刑事处罚所带来的报应效果。第二，企业通过合规改造弥补了管理漏洞和经营风险，原先导致产生违法犯罪的经营模式得以改变，消除了再犯的土壤和环境，实现对企业及其关联人员犯罪的预防功能，因此合规改造通过后就缺乏对企业继续刑罚的正当性依据。第三，从最大程度激励企业实行合规改造的角度出发，仅仅在量刑上获得从轻减轻的合规激励措施不足以激励企业主动实施自我治理的合规改造，有必要在程序上设置合规出罪的机制，更好地实现对企业进行有效合规改造的激励作用。

解决合规实体出罪的正当性问题。刑罚的基础是犯罪，根据现代刑法关于企业犯罪所倡导的以预防为先的理念，合规计划的制定及执行对认定企业犯罪时行为不法、结果不法发挥着间接作用，但是合规计划终究不是刑法概念，要想对犯罪构成理论产生影响，还必须依赖现有刑法理论中的犯罪构成要件要素。其一，根据企业独立意识论，在法律意义上企业具备独立意识，并以此为基础，实现企业与关联人员意识的分离，而企业的合规管理正是这种独立意识的体现。企业制定合规章程等制度规定并在企业运行活动中有效执行，体现企业认识到其员工在履行过程中可能出现违规，甚至犯罪行为，并希望通过合规政策实现对这些关联人员犯罪的预防，体现企业主动承担注意和警示的义务。其二，企业有效执行合规政策的过程，就是对关联人员违规行为识别、预防的监督管理过程，同时合规政策中明确规定对违规员工的惩罚措施，体现企业没有主动追求或放任关联人员违规行为导致产生危害后果的主观意愿，以及疏忽大意或过于自信的过失[29]，因而不能认定企业构成犯罪。其三，在特定失职型企业犯罪中，合规管理成为法律为企业所设立的法定义务，企业合规管理成为一种刑法义务，一旦企业没有按照刑法规定来制定自身的合规管理制度，就会被追究刑事责任，也就是不合规即构成犯罪，此时如果企业制定了合规政策，就得以主张因没有违反特定的刑法上的义务而不构成相应的犯罪，实现实体出罪。

四、结语

当前我国正处于经济社会转型升级的关键时期，如何综合发挥各种条件手段的优势促进经济社会平稳发展，是司法层面不得不考虑的一个重要问题。企业合规不起诉制度对促进企业合规发展、遏制经济犯罪、节约司法资源，具有显著的积极作用。通过在刑法理论上为构建企业合规不起诉制度扫清障碍，加快推进企业合规不起诉改革走向深入，并在总结大量有益实践经验的基础上，尽快将这一制度上升为明确具体的法律规定，激励各类企业高度重视合规建设，防范企业走出国门后面临的合规法律风险，推动检察职能参与社会治理，优化营商环境，促进国家治理体系和治理能力现代化。