非法第四方支付行为之刑法教义学分析

汪维才，曹翊群

第四方支付又称聚合支付，是指通过技术手段将银行、第三方支付平台等支付通道进行聚合的新型支付方式［1］43。第四方支付的产生与发展源于第三方支付自身的应用障碍，例如，线下支付时支付人无法使用支付宝扫描微信付款的二维码。基于此，第四方支付可以通过聚合多种独立的第三方支付通道，并在同一工具、APP 或网站上接入支付接口［2］，大大方便了线上与线下交易，但是这也逐渐被网络犯罪所利用。2022 年1 月14 日“净网2021”专项行动发布会现场，公安部网安局相关负责人在答记者问时表示，在网络犯罪的支付结算环节，非法第四方支付已经成为犯罪资金的“命脉”①。在网络犯罪中，非法第四方支付不限于提供原始的聚合支付通道、接入支付接口的服务，还为其转移资金［3］132。

非法第四方支付构成何罪？专家学者们持有网络犯罪的从犯、帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和非法经营罪等四种不同的观点②。支持“相关网络犯罪的从犯”的学者认为，定罪应聚焦于相关网络犯罪本身，而非法第四方支付的本质不过是在客观上帮助网络犯罪，且相关司法解释为成立共同犯罪扫清了理论上的障碍［2］。支持构成“帮助信息网络犯罪活动罪”的学者主张，提供非法第四方支付服务的行为人主观上难以知晓帮助对象具体实施的是哪种网络犯罪，因此只能构成帮助信息网络犯罪活动罪［1］44。支持构成“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”的学者表示，非法第四方支付中帮助转账的行为才是入罪的根本，由于该行为发生在上游网络犯罪结束后，所以应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪［4］。支持构成“非法经营罪”的学者则认为，非法第四方支付违反了国家法律法规，未依法取得“支付业务许可证”，利用网络支付接口，以虚构交易的方式开展资金支付结算业务，符合非法经营罪的构成要件该当性［3］126。不同学者基于不同不法事实论证了非法第四方支付的构罪问题，但是因缺少否定成立它罪的理由，定罪结论并不充分。另外，当前研究简单地将非法第四方支付视为一个不法行为，回避了其中涉及的罪数问题。

针对上述非法第四方支付的定罪分歧以及研究中的不足，本文将以最高检发布的典型案例为视角，考察非法第四方支付的具体样态，展开教义学分析，并结合相关刑事政策提出解决分歧的办法，以期实现涉非法第四方支付案件在定罪上的统一。

一、典型案例述评

2018 年1 月至9 月，行为人林某甲创立某科技公司，在未取得支付结算业务许可的情况下以第三方支付平台为接口，自建非法第四方支付系统。行为人收集大量空壳公司资料，利用这些资料在第三方支付平台注册大量公司账户，再将上述账户绑定在第四方支付平台上，实现资金支付结算。上述非法第四方支付系统为境外赌博网站接入支付接口，协助资金支付转移。赌客在赌博网站点击充值，赌博网站随即向该系统发送指令，系统在空壳公司与赌客之间生成一笔虚假商业交易。随后，系统给赌客发送空壳公司的收款码。赌客扫描收款码支付赌资，资金进入空壳公司的第三方支付账户，此时这些账户处于第四方支付的实际控制之下。之后再经过层层转账，最终资金转入赌博平台实际控制的账户③。

法院认为本案中行为人的行为不仅构成开设赌场罪的共同犯罪，还构成非法经营罪。其一，根据两高和公安部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《网络赌博意见》”），可认定行为人成立开设赌场罪的共犯。其二，行为人违反国家规定，利用第四方支付平台实施非法的资金支付结算业务行为，扰乱金融市场秩序，其行为符合非法经营罪的构成要件。不过，笔者认为法院的定罪结论有待商榷。

（一）非法第四方支付难以成立共同犯罪

笔者认为，将非法第四方支付参与相关网络犯罪认定为相关网络犯罪的共犯并不妥当，原因如下。

第一，共同故意的消解。根据刑法总则规定，共同犯罪是指“二人以上共同故意犯罪”，其中成立共同犯罪的条件之一就是，犯罪主体之间就正犯行为存在双向的意思联络［5］。在典型案例中，法官并没有论证行为人与正犯之间双向的意思联络，而是根据《网络赌博意见》主张并不需要双向的意思联络，行为人单方面“明知”也能成立共同犯罪。事实上若根据《网络赌博意见》，也难以认定行为人存在“明知”。《网络赌博意见》中推定“明知”的要求是“收取服务费用明显异常的”④。而本案行为人为网络赌博结算的金额高达46 亿余元，其中收取的服务费用为334.99 万元，而支付宝等正规支付结算平台的的业务收费标准为0.6%～1%⑤。可以看出典型案例中非法第四方支付收取的服务费低于行业标准并不异常，由此难以认定行为人主观上明知。

网络共同犯罪中，犯罪主体之间共同故意的消解已经成为趋势。一方面，伴随网络犯罪产业化、集群化发展，犯罪参与结构正在发生变化，网络犯罪参与主体之间的配合建立在产业分工机制之上，主观的意思联络都在弱化甚至消失［6］133。另一方面，即使存在双向的意思联络，也会有证明上的障碍。司法实践中，网络黑产链中各部分的行为人通过网络进行沟通时，往往会选择一些具有双向删除信息功能的社交软件⑥，这无疑加大了主观认识上的证明难度。因此，共同故意难以认定时，共同犯罪也就无法成立。

第二，刑事政策相关规定的限制。即使司法机关将提供非法第四方支付的行为人认定为共同犯罪不存在理论障碍，从刑事政策上来讲，这样的定罪也不合理。网络犯罪已经呈现出链条化的特征，而这个链条不断壮大和延伸，造成了网络犯罪及其关联犯罪多发高发的态势［7］。因此我国有关网络犯罪的刑事政策一直强调打击关联犯罪［8］。而在非法第四方支付案件中，为网络犯罪提供非法第四方支付服务并不是犯罪链条中的最终环节，如典型案例中所反映的，为非法第四方支付提供账户这一关联行为也存在。因此，无论是司法实践还是刑事政策，都需要考虑将这类行为入罪。

若是将提供非法第四方支付的行为认定为相关犯罪的共犯，那么从法理上，提供账户的行为就难以入罪。因为刑法的目的是保护法益，共同犯罪框架中惩罚帮助行为的正当性在于帮助行为促进了正犯行为对法益的侵犯。而提供账户的行为并不是对正犯的帮助，而是对帮助行为的帮助。这类对帮助行为的帮助在理论上被称为间接帮助，而间接帮助是“没有对正犯起帮助作用的，并不成立帮助犯，因而不得处罚。”［9］因此，若是将提供非法第四方支付的行为认定为相关犯罪的共犯，将无法处罚其他关联犯罪，这与刑事政策相抵牾。

（二）非法第四方支付不构成非法经营罪

本案中的行为同样难以构成非法经营罪，原因就在于其未侵犯非法经营罪的保护法益。判断该行为是否成立非法经营罪，要看其实质上是否具有相关法益侵害性［10］。

首先，非法经营罪的保护法益不是国家有关经营许可制度。根据《刑法》第225 条之规定，本罪中的行为类型不仅是“违反国家规定”的行为，而且要“扰乱市场秩序”。仅从“违反国家规定”以及本罪的行为类型出发，有学者就认为本罪侵犯的法益是国家有关经营许可制度［11］。需要承认的是，本案行为人确实违反了支付结算业务许可制度，并且司法机关是据此认定行为侵犯了非法经营罪涉及的法益。不过，本罪侵犯的法益并非是经营许可制度。第一，从社会主义市场经济的发展来看，市场经营治理方式的转型和市场经营主体的结构性调整，以及在许可经营行业与非许可经营行业之间存在的可通约性，造成了以经营许可制度为初衷的立法逻辑的根基已经动摇［12］。第二，在最高人民法院发布的第97 号指导案例“王力军非法经营再审改判无罪案”⑦中，虽然行为人王力军未办理相关行政许可，也违反了当时的国家粮食流通管理规定，但是司法机关并未据此认定其构成非法经营罪，而是从结果无价值出发，现实地判断行为的社会危害性。基于此，本罪的保护法益不限于违反有关经营许可制度。

其次，非法经营罪侵犯的法益应是市场参与者的利益。刑法的目的之一在于保护人的利益，即使是超个人的法益，也应当还原为个人利益的法益［13］184。同样，即使在构成要件明确了本罪的不法行为要“严重扰乱市场秩序”，也应当还原到人的利益上。否则，若仅根据前置行政法规来判断是否扰乱了市场秩序，就是将本罪视为行政法规的情节或结果加重犯。最终让刑法产生行政取向，“面临沦为保护纯粹行政利益的风险”［14］。而在非法经营罪中，前置性的行政法规是刑法保持谦抑性的形式考量，其本质是要保护市场参与者的利益，只有特定行为在侵犯管理秩序的同时也对这种秩序背后的人的利益造成侵害或威胁，才能认为构成犯罪［15］。

最后，典型案例中行为人的行为并没有侵犯市场参与者的利益。国家设立支付结算业务许可制度，在一定程度上能够监督交易中资金往来，以此来保护交易者的资金安全。在上述典型案例中，涉及可能被侵犯利益的参与者是以行为人的支付结算业务为核心的群体，既包括交易者，即支付结算业务中的转账申请人（赌徒）和转账接收人（赌博网站），也包括可以开展支付结算业务的同行业竞争者（合法的第三方或第四方支付平台）。站在交易者的角度，此时的交易并不属于合法的交易，因为我国行政法规是明令禁止赌博业务的。虽然违法者的财产权同样受到刑法保护，但网络赌博中的交易者，即非法第四方支付帮助的对象，为规避国家对自身资金往来的监管，已经放弃了在线上交易中的资金安全性［16］。站在竞争者的角度，作为具备支付结算业务资质的平台，并不涉及为网络犯罪提供相关业务。也就是说，非法第四方支付服务的领域，合法的支付结算平台并不触及，也就不会侵犯到竞争者的利益。综上，非法第四方支付只用于网络犯罪中，而网络犯罪只需要有回避监管功能的支付结算业务，换言之，非法第四方支付并不侵犯合法的市场秩序，司法机关就不能以非法经营罪追究行为人的刑事责任。

二、非法第四方支付行为的刑法定性

从典型案例中不难看出，非法第四方支付包括两个行为：前一行为是为网络犯罪聚合支付通道、接入支付接口的技术性帮助，后一行为是利用该支付接口帮助网络犯罪转账。因此，并不能将非法第四方支付概括地视为一个不法行为，有必要对各行为均进行刑法教义学上的检视。

（一）技术性帮助构成帮助信息网络犯罪活动罪

现实案件中共同故意的消解，导致网络共同犯罪的认定将难以适用刑法总则中的规定，立法对此及时作出了回应。立法机关在《中华人民共和国刑法修正案（九）》中引入了帮助信息网络犯罪活动罪。换言之，设立帮助信息网络犯罪活动罪就是为了应对网络共同犯罪中侦办与取证的种种困难，化解法律上的争议［17］。不过，也有学者提出，本罪适用帮助犯的量刑规则而不是将帮助行为提升到正犯［18］。这意味着帮助行为在入罪时依然要从属于帮助对象，量刑不再采用刑法总则中关于共同犯罪量刑的一般规定，而是依据刑法分则关于此类帮助行为量刑的特殊规则。

1.帮助信息网络犯罪活动罪属于帮助行为正犯化

将帮助信息网络犯罪活动罪理解为量刑一般规则的观点明显不妥。如果将帮助信息网络犯罪活动罪的设立理解为量刑规则，就表明网络帮助行为在共同犯罪框架下不存在入罪的困难，只是量刑不适当。那么帮助信息网络犯罪活动罪的设立依据在于，刑法总则中有关共同犯罪的量刑规则与网络帮助行为的危害性难以匹配，需要设立新的量刑规则来实现罪刑均衡。但这显然与现实不符，在互联网这一新型场域中，帮助行为的不法程度会显著提升，其基本理由在于网络空间是流动的，犯罪行为的实施并不受时间、空间的限制，其危害性远远超出行为人的预期，有无限扩散的可能［19］。换言之，网络帮助行为对于相关犯罪而言，已经不可或缺，其造成的危害甚至明显超过正犯［20］。既然帮助行为对法益的侵害程度（或者社会危害性）已经超过了正犯，那么从量刑上而言，需要加大处罚力度，提升此类帮助行为的法定刑。但是帮助信息网络犯罪活动罪的最高法定刑为3 年，而为网络赌博提供技术帮助的行为依据总则中从犯的量刑规则完全可能判处3 年以上。换言之，面对社会危害性显著升高的网络帮助行为，利用刑法总则的量刑规则反而更能实现罪刑均衡。因此，若是为了罪刑均衡的需要而设立帮助信息网络犯罪活动罪，那么也应该是提升法定刑或者设置有梯度的量刑区间，而立法上设置较低法定刑的量刑规则就毫无意义。综上，帮助信息网络犯罪活动罪并不属于量刑规则。

2.符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件该当性

在对某一罪名的构成要件进行解释之前，需要明确该罪的保护法益。每个刑法分则条文的产生都源于一种目的，而刑法的目的在于保护法益。既然条文是在保护某种法益的目的下制定的，而刑法分则中的条文包括了个罪的构成要件，那么，对构成要件的解释理所当然必须以法益内容为指导［13］263-264。

帮助信息网络犯罪活动罪的保护法益是国家信息网络安全的管理制度，除此之外，还要兼顾“前提罪”的保护法益［21］。因此，在对本罪的构成要件进行解释的过程中要考虑两个方面。第一，帮助过程应发生在网络空间这一领域。如果某帮助行为脱离网络空间，即使促进了网络犯罪的实施，也不能构成本罪。第二，帮助行为必须在网络犯罪既遂前，对侵害法益起到促进作用。如果本罪行为人是在网络犯罪既遂后提供帮助，此时“前提罪”所造成的法益侵害已经结束，帮助行为不可能会对“前提罪”的保护法益产生威胁。

非法第四方支付为赌博网站聚合支付通道、接入支付接口的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的行为类型。第一，第四方支付是在网络空间为犯罪提供帮助。第四方支付接入的支付接口，识别的支付信息的载体为“H5 页面等形式的链接或者SDK 等调用方式”⑧。这说明帮助行为发生的场域是在网络空间。第二，聚合支付通道、接入支付接口参与的时点是在网络犯罪既遂前。以上述最高检发布的典型案例中的开设赌场罪为例，根据《刑法》第303 条第2 款的规定，开设赌场罪属于行为犯。行为犯的既遂标准并不以侵害结果的实现为要件，而是考虑行为是否具备犯罪构成要件要素［22］379。在网络空间中，“开设赌场”不仅要求建立赌博网站，还必须有不特定对象参与的可能［23］1416。其中，“不特定对象参与的可能”是指赌徒能够进入赌博网站并进行投注。这就要求赌博网站的投注通道是正常的。可以说非法第四方支付聚合支付通道，接入支付接口的前一行为就是在帮助赌博网站开通投注通道。换言之，非法第四方支付提供的技术性帮助是赌博网站投入使用的前提，并且所聚合的支付通道是网站不可缺少的一部分。因此，非法第四方支付的前行为发生在开设赌场罪既遂前，对开设赌场行为侵害的法益起到促进作用，客观上成立帮助信息网络犯罪活动罪。

3.可以推定行为人明知帮助对象是犯罪

非法第四方支付符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，但只有行为人明知帮助对象属于犯罪时，才能追究行为人的刑事责任。有关帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的争议问题可以归纳为：“明知”除了“明确知道”外，是否能包括“应当知道”。“应当知道”意味着在缺乏直接证据证明行为人认识到对方的行为是犯罪行为时，可以通过双方的沟通方式及内容、提供服务行为本身等其他客观证据推定行为人应当知道帮助对象是犯罪。

有关“推定明知”，可以根据帮助行为本身的违法性程度来考量［24］。有学者认为帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”只能是认识程度较高的明确知道，理由在于“本罪的实行行为具有很强的业务性特征，如果对他人网络犯罪仅存在可能性认识和间接故意即可能构成犯罪的话……不仅会给网络服务提供者带来过高的运营成本，导致相关信息产业的发展受限，而且也与目前已经被广泛承认的基本原则相冲突”［6］138。虽然从中立帮助行为的角度解释帮助信息网络犯罪活动罪中的主观认识，以限缩本罪的处罚范围具有合理性，但非法第四方支付却不具有“很强的业务性特征”。业务性特征要求行为应符合行政法规和行业规范，然而非法第四方支付已经违反了我国有关支付结算业务的相关规定。因此，以中立帮助行为限缩非法第四方支付的入罪是不妥当的。

司法机关推定行为人明知，应当依据法律规定。根据两高发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动罪等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《网络犯罪司法解释》”）第11 条之规定，当“提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的”以及“为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的”可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪。如前所述，非法第四方支付只运用于网络犯罪中，而网络犯罪只需要有回避监管功能的支付结算业务。因此，非法第四方支付不仅是提供“专门用于违法犯罪”的技术，同样是“为了他人逃避监管或者规避调查”的帮助行为。

（二）帮助转账构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

非法第四方支付不仅帮助网络犯罪聚合支付通道、接入支付接口，还帮助正犯转账。不过，网络犯罪既遂后帮助转账的行为不能评价为帮助信息网络犯罪活动罪的行为类型。如前所述，某一行为成立帮助信息网络犯罪活动罪，除了该行为是在网络空间对犯罪进行帮助以外，还需要该行为在网络犯罪既遂前。在前述典型案例中，为赌博网站转移被害人财产是发生在开设赌场罪既遂后，此时非法第四方支付不可能再对之前开设赌场的行为产生影响。虽然为网络犯罪转移资金的行为属于非法第四方支付的一部分，但该行为发生在既遂后，本犯对法益的侵害已经停止，而事后的帮助行为并不构成帮助信息网络犯罪活动罪［25］。

我国相关司法解释，也明确区分了非法第四方支付前后两行为适用罪名的差异。根据两高和公安部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称“《网络诈骗意见（二）》”）中第9 条规定，为网络犯罪提供网络支付接口帮助的，构成帮助信息网络犯罪活动罪，第11 条规定，使用网络支付接口为网络犯罪提供转账帮助的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。据此，笔者认为网络犯罪既遂后非法第四方支付帮助其转账的行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

1.符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成要件该当性

在我国，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪属于妨害司法类犯罪，其侵害的法益是司法机关对赃款的追查权。作为一种典型的赃物犯罪，掩饰、隐瞒犯罪所得妨碍了公安、司法机关利用赃物证明犯罪人的事实，无端给抓捕原罪行为人制造了困难，具有事后从犯性［26］。因此，需要将掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为类型解释成，能够阻碍司法机关追缴赃款，且是事后帮助上游犯罪的掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。需要说明的是，与大陆法系涉赃犯罪不同，我国掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的帮助对象不限于财产犯罪［27］。任何犯罪所取得的财物都能成为本罪的对象。同样，非法第四方支付帮助任一类型网络犯罪转移所得财物及其收益都可以成立本罪。

从形式上来说，非法第四方支付帮助网络犯罪转移财产的手段符合本罪的行为类型。非法第四方支付是使用自身控制的账户，在聚合账户生成的支付通道后，为犯罪网站接入支付接口。资金通过支付接口转移至非法第四方支付控制的账户中，非法第四方支付再分批转账至赌博网站处。该行为属于《网络诈骗意见二》中规定的使用网络支付接口帮助他人转账。

从实质上来说，非法第四方支付帮助网络犯罪转移资金的手段，能够阻碍司法机关追回赃款。除典型案例外，更多案例表明，网络犯罪的正犯均承认寻求第四方支付帮助的原因，并不在于需要其提供聚合支付通道的便利，而是其接收赃款并转账的方式能够有效避免监管⑨。非法第四方支付有效规避监管，必然阻碍了司法机关对赃款的追查。因此，无论是形式上还是实质上，非法第四方支付为网络犯罪转移资金的行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件该当性。

2.可以推定行为人明知帮助对象是犯罪

本罪同样要求行为人主观上明知转移的对象是犯罪所得。关于本罪的“明知”，无论是理论还是实务中，较为统一地认为包括“明确知道”和“应当知道”，即可以采取推定的方式认定行为人主观上明知［23］1448。非法第四方支付中的两个行为，帮助的是同一网络犯罪。如果能够认定行为人在聚合支付通道、接入支付接口这一前行为中明知帮助对象是网络犯罪，那么当然可以认为，行为人其后的行为是在具备这一认识下实施的。

除此之外，根据最高院发布的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《洗钱解释》”）第1 条规定，当“没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的”，可以认定行为人“明知系犯罪所得及其收益”。在典型案例中，行为人收集大量空壳公司资料，利用上述资料在第三方支付平台注册数百个公司账户。2009 年司法机关在制定《洗钱解释》时并未考虑到移动支付的快速发展，第三方支付平台已经具备了金融机构在交易中相当的功能，第三方支付账户也与银行账户具有同样的金融属性。因此，《洗钱解释》中的“银行账户”包括当前广泛应用的第三方支付账户。基于此，如果非法第四方支付将巨额现金散存于多个第三方支付账户中，则可以推定行为人明知资金属于犯罪所得及其收益。

三、非法第四方支付行为的罪数关系之处理

（一）吸收关系之否定

非法第四方支付的两个帮助行为不属于吸收关系，原因分析如下。

首先，吸收关系的本质是共罚的事前、事后行为。共罚的事前行为表现为行为人虽然存在两个行为，但前一轻罪行为是后一重罪行为的预备，即没有前行为难以实现后行为。共罚的事后行为表现为前一重罪行为既遂后，后一轻罪行为通常会伴随发生［28］405-406。根据我国通说，存在吸收关系的犯罪行为一般属于实施某种犯罪的同一过程，前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的当然结果。基于此，其吸收关系要么是“必经阶段”被吸收，要么是“当然结果”被吸收［29］。在“必经阶段”被吸收的场合，前行为所产生的结果是实施后行为的必备要素，且后行为结果的实现是行为人的目标。在“当然结果”被吸收的场合，后行为是前行为结果的必然延伸，且行为人以实现前行为的结果为目标。例如：伪造信用卡后诈骗财产的，仅构成信用卡诈骗罪，这是“必经阶段”被吸收，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，以伪造货币罪定罪，这是“当然结果”被吸收。而无论是何种形式的吸收关系，都与共罚的事前、事后行为表现一致［30］240-241。

其次，共罚的事前、事后行为要求数行为侵犯的是同一法益［31］375。无论是共罚的事前、事后行为还是吸收关系，指向的结果都是一致的，即数个不法行为只构成一罪。仅定一罪的依据在于，只要处罚吸收之罪，就能够包括被吸收行为的不法内涵与罪责内涵［30］240-241，换言之，虽然被吸收行为能够独立成罪，但是吸收行为的罚条包括性地评价了被吸收之罪［31］375。不仅是共罚的事前、事后行为，罪数论存在的目的也在于保证量刑适当。在某一具体案件中，影响责任刑的量刑情节包括法益侵害事实与表明责任程度的事实［32］。如果多个行为侵害同一法益，只要能明确区分各行为对法益侵害的程度，那么数罪并罚也不会影响到量刑均衡，不需要以定一罪来保证量刑适当。但存在一个问题：当法益具有抽象性特点时，是难以判断数行为中的某个独立行为对整体法益侵害的具体程度，此时若数罪并罚，存在重复评价的风险。就上述伪造货币并出售伪造的货币的行为来说，伪造与出售的行为共同侵犯了国家关于货币管理制度这一抽象法益，若采取数罪并罚且要保证量刑适当，就要明确伪造与出售行为各自对法益侵害的程度，以期在各不法行为中确定适当的量刑基准。如果在评价伪造行为时考虑了出售行为对法益的侵害，又再评价出售行为的话，必然造成重复评价，致使罪刑不均。而在这种法益较为抽象的场合，法益侵害的结果难以被有效分离。因此，在数个行为侵犯同一法益，且法益具有抽象性时，只有将数个行为造成的法益侵害以一个行为所属罪名进行归责，才能有效避免因重复评价造成的量刑不均。因此吸收关系的成立要求前后行为侵犯的是同一法益。

最后，非法第四方支付中的两个不法行为侵犯的不同法益，不属于吸收关系。如前所述，非法第四方支付中为网络犯罪聚合支付通道、接入支付接口的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，侵犯的是国家信息网络安全的管理制度。而为网络犯罪转移资金的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，侵犯的是司法机关的追查权。两行为侵犯的法益明显不具有同一性，不属于吸收关系。

（二）牵连关系之证成

非法第四方支付中的两个不法行为属于牵连关系，应定掩饰、隐瞒犯罪所得罪一罪。

首先，牵连关系的“一罪依据”同样是为了保证量刑适当。量刑并不只是司法的工作，立法上针对抽象个罪所配置的法定刑依然是广义量刑的一部分［33］。因此，抽象个罪中的构成要件要素应被视为是立法者先于司法者而“预先考虑到的量刑事由”［34］78。而牵连犯是两个行为之间“手段与目的”“原因与结果”的关系［22］632。从量刑适当这一目标来看，要想达成牵连犯，仅具有形式上的关系是不够的。结合量刑适当的实质目标和牵连犯的形式表现可确定牵连关系，“只有在立法者预先赋予某构成要件以类型化的涵摄力时，才决定了其还可以辐射至其他指向不同法益的不同构成要件要素，因而致生了作为量刑过程起始点的法定刑量刑事由被重复评价而使得行为人不法减少的可能。”［34］82换言之，侵犯不同法益的前后行为中，后一行为所属的罪名，在构成要件要素的设计上，可以包含前一行为追求的目的或实现的结果。此时，为避免重复评价，只以能包含目的或结果的罪名追究行为人的刑事责任。

其次，聚合支付通道、接入支付接口的直接目的或结果是使非法第四方支付控制犯罪所得。第一，从结果上看，聚合的支付通道是由非法第四方支付控制的账户生成的。因此，处分的财产是直接转入非法第四方支付控制的账户中。聚合支付通道、接入支付接口产生的结果不仅是使犯罪网站在物理层面保证完整，而且致使非法第四方支付成为了资金的第一控制人。第二，从目的上看，任何犯罪行为的目的都是获取利益［35］。非法第四方支付行为人的目的在于通过帮助网络犯罪来获取手续费。而非法第四方支付要想获得相应的手续费，就要使自身能够有效控制资金，来确保资金的顺利流转。

最后，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成要件要素可以包含行为人控制犯罪所得。本罪的行为类型表现为“窝藏、转移、收购、代为销售”。其中“窝藏、收购”都意味着行为人暂时占有或彻底占有上游犯罪的犯罪所得。“代为销售”这一行为表示行为人在本犯（上游犯罪行为人）与收赃人之间进行联络，充当介绍人，此时收赃人一般是由行为人经过选择确定的，对犯罪所得流转具有一定的支配权。“转移”意味着行为人使犯罪所得发生位置上的转移，转移的过程同样受行为人支配［28］461。综上，无论是哪种行为类型，行为人对犯罪所得都具有支配或者控制能力。与我国掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪一样，日本赃物罪的实行行为同样要求行为人取得本犯的盗赃等占有［36］。因此，立法者在设立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪时，就已经在本罪的构成要件要素中包含了行为人对犯罪所得及其收益的控制。据此，因为非法第四方支付中行为人聚合支付通道、接入支付接口这一前行为的目的或结果都是使行为人控制财物，而转移资金这一后行为所属的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，其构成要件要素能够包含行为人对上游犯罪所得的控制。所以，两行为之间是牵连关系，为网络犯罪提供非法第四方支付只需要定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪一罪就能实现量刑适当。

四、结语

非法第四方支付的定罪是个新问题。当前学界更多是在相关网络犯罪的共犯与帮助信息网络犯罪活动罪之间，即共犯化入罪与独立化入罪之间存在争议。局限于网络犯罪的共犯与帮助信息网络犯罪活动罪中难以得出合适的结论。首先，共犯化入罪除了面临共同故意消解的难题外，还会出现正犯缺失的困境，此时无法通过限制从属性认定帮助行为的可罚性。其次，不是所有的网络犯罪帮助行为都适合在帮助信息网络犯罪活动罪中讨论，要避免让帮助信息网络犯罪活动罪成为又一个“口袋罪”，导致中立帮助行为缺少出罪的可能。最后，一些网络犯罪的事后帮助行为，无论是相关网络犯罪的共犯，还是帮助信息网络犯罪活动罪，都只能归属于事前或事中的帮助行为。

对网络犯罪帮助行为的判断不能停留在抽象观察上，而应当具体情况具体分析。网络犯罪是基于传统犯罪的进化。在打击网络犯罪时，不必将“虚拟”世界与“现实”世界完全对立。理想的方案依然是立足于教义学，将传统犯罪的规制体系延伸至网络空间，将陌生的线上事物转化为熟悉的线下事物［37］。在尝试以传统罪名规制网络犯罪中的帮助行为时，不仅要对具体帮助行为进行深入分析，还有必要对传统罪名的保护法益重新审视，以拉近法律规范与案件事实之间的距离，以期在网络犯罪的治理中，有效打击关联犯罪，消灭网络犯罪滋生的温床。

注释：

①资料来源于【公安部网安局】微信公众号发布的《公安部网安局相关负责人就“净网2021”专项行动发布会内容答记者问》，网址https：//mp.weixin.qq.com/s/8H9VzKtR17u8nbIugqfsHA，访问日期：2022年2月14日。

②资料来源于【中国裁判文书网】收录的《海南省三亚市中级人民法院刑事裁定书》（［2021］琼02刑终46号）、《广东省江门市中级人民法院刑事裁定书》（［2019］粤07 刑终121 号）、《上海市浦东新区人民法院刑事判决书》（［2020］沪0115 刑初4767 号）、《杭州市中级人民法院刑事裁定书》（［2020］浙01刑终406号），查阅日期：2022年2月11日。

③资料来源于“林某甲等8 人非法经营案”，载于【中华人民共和国最高人民检察院】官网https：//www.spp.gov.cn/spp/dxwlzp2021/202105/t20210518_518550.shtml，访问日期：2022年1月10日。

④资料来源于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，载于【最高人民法院】官网https：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-370301.html，访问日期：2022年2月21日。

⑤资料来源于《支付宝“产品与服务”的规定细则》，载于【支付宝】官网https：//b.alipay.com/signing/productDetailV2.htm？productId=I1011000290000001001，访问日期：2022年5月8日。

⑥资料来源于【中国裁判文书网】收录的《河南省卫辉市人民法院刑事判决书》（［2021］豫0781 刑初102 号），查阅日期：2022年3月11日。

⑦资料来源于“指导案例97 号：王力军非法经营再审改判无罪案”，载于【中华人民共和国最高人民法院】官网https：//www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-136361.html，访问日期：2022年5月15日。

⑧资料来源于《聚合支付安全技术规范（征求意见稿）》，载于【全国金融标准化技术委员会】官网https：//www.cfstc.org/jinbiaowei/2929444/2973500/index.html，访问日期：2022年1月31日。

⑨资料来源于【中国裁判文书网】收录的《广东省深圳市罗湖区人民法院刑事判决书》（［2019］粵0303刑初720号）、《上海市浦东新区人民法院刑事判决书》（［2020］沪0115刑初4767号），查阅日期：2022年4月1日。