慕课教学与版权法技术措施保护间的冲突与对策

董慧娟

(厦门大学 知识产权研究院，福建 厦门 361005)

一、问题的提出

作为“互联网+教育”的产物，慕课(MOOC)现如今已在全世界范围内流行。早在2019年4月，我国慕课数量和应用规模已经位居世界第一[1]。自新冠肺炎疫情暴发以来，为了响应“停课不停学”的号召，全国共计1454所高校开设了1226万门次在线课程，多达23亿学生参与了线上学习[2]。全国师生共同开展了一场史无前例的大规模在线教育实践，成功应对了疫情危机。2020年12月11日，由清华大学发起的“世界慕课联盟”(GMA)也正式成立[3]。中国再次为建立覆盖各地区的慕课多元社区，促进教育科技创新与国际合作增添了浓墨重彩的一笔。可以说，慕课教学模式实现了世界范围内优质教育资源的共享，为教育方式带来了巨大的变革。

然而，与此同时，鉴于慕课模式本身的大规模性、开放性、在线性等特征，其与传统课堂教学之间的巨大差异，使其在制作、传播与使用等方面均面临着诸多版权①(1)①在本文中，“版权”与“著作权”属于同义词。“版权”和“著作权”这两种表述可能会在本文中交替出现，主要是因为不同国家所使用的法律名称不同，而且学界学者所使用的术语也不尽相同，笔者在表述时将尽量采用通常的翻译或表述，并且尊重不同学者各自的表述习惯。风险，尤其是在慕课的制作过程中，可能需要对大量受版权保护的作品的全部或部分进行复制、编辑、加工等，为了教学需要，甚至需要避开、破解或去除作品之上的版权技术措施，使之失去保护的有效性，才能得以顺利地被使用，融入慕课课程内容中去。由此，慕课发展与技术措施保护之间的冲突十分凸显，亟待重视与解决。但目前我国着力于研究该问题的学术成果鲜见，缺乏深入探讨以及对外国动态及时跟进的成果，本文重点探讨这一问题并提出相关对策建议。

二、我国现行法对技术措施的保护与慕课发展之间的冲突

(一)技术措施保护制度阻碍了慕课的发展

技术措施是指版权人为了防止受版权保护的作品未经授权被使用的一种事先预防手段，如密码、水印、禁止复制或打印等技术性手段。在现今网络时代，数字化作品很容易被无限复制与快捷传播，若不采用技术措施予以保护，版权人的利益极易遭侵害。因此，使用技术措施已经成为网络时代版权生存和发展的必要手段[4]。不过，技术措施的采用虽然满足了版权人保护作品的需要，但是在法律上确认了对技术措施的法律保护又容易导致走向另一个极端。因此，对技术措施的滥用等不当行为加以预防和限制，从而避免过分保护版权人的权益，也是十分重要的。

慕课是一种异于传统教学模式的新兴学习模式，其具有显著的开放性和规模性等特征，不可避免地将涉及大量受版权保护的作品的使用与传播，这必然会给我国现今与以传统教育为主的教学模式相适配而制定的法律制度(包括对技术措施的法律保护制度)带来严峻的挑战。

我国现行《著作权法》第49条明确规定，禁止规避技术措施的行为②(2)②我国现行《著作权法》于2020年11月11日通过，并于2021年6月1日起实施。该法第49条规定：“为保护著作权和与著作权有关的权利，权利人可以采取技术措施。未经权利人许可，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的情形除外。”，《著作权法》第50条第1款和《信息网络传播权保护条例》第12条则规定了为教学研究目的可以避开技术措施的例外情形③(3)③我国现行《著作权法》第50条规定：“下列情形可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：(一)为学校课堂教学或者科学研究，提供少量已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，而该作品无法通过正常途径获取；(二)不以营利为目的，以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品，而该作品无法通过正常途径获取；(三)国家机关依照行政、监察、司法程序执行公务；(四)对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试；(五)进行加密研究或者计算机软件反向工程研究。前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。”我国《信息网络传播权保护条例》第12条规定：“属于下列情形的，可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：(一)为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；……”。。然而，通过对具体法律条文的分析，显然，诸如“学校课堂教学”等限定词，决定了该项限制与例外的适用范围十分局限——仅限于传统的学校课堂教学，无法扩大解释为覆盖慕课教学。因为“学校课堂教学”中的“课堂”二字，一般理解为线下教学模式。

然而近年来，受新冠肺炎疫情背景的影响，线上教学、线上会议已成为一种常态化教学或交流模式，尤其是跨国学术交流，通过线上方式实现甚至是唯一可选方案。在传统的教学方式中，学生与老师同处一个空间进行面对面交流，对老师和学生的时间与空间的同步性要求很高，而“线上教学”模式可以克服这一困难，不要求时间、空间上的同步性，从而具有明显的优势。同时，就主体而言，传统的“教学、科研人员”，在慕课模式下也有所不同，例如，参与慕课制作或传输的人员不再拘泥于“教学”或“科研人员”的特定身份，相关主体的范围不宜再受限于“教学、科研人员”内。

慕课模式虽然能在促进世界范围内知识传播与教育资源平衡方面等发挥积极作用，但因其突破了传统的课堂教学的诸多特点，与当前禁止规避技术措施的例外情形不相契合，使得慕课制作或传播者(传输者)可能面临被诉侵权的风险。加上，我国现行法律制度下的相关条款对慕课模式也并未作出相关回应，在涉及判定相关慕课课程或慕课教学能否适用禁止规避技术措施的限制与例外条款时，可能会因不匹配而导致其无法适用例外规定，令慕课的制作与传输面临较大的侵权风险。可以说，我国慕课的发展有陷入版权桎梏的危险。

(二)慕课教学在适用著作权合理使用制度获得豁免时的困境

众所周知，著作权合理使用制度是对著作权权利的一种限制，它通过公权力参与社会资源的价值分配，一方面保障作者享有对作品的合法权益，另一方面保证其他主体也能享受合理、合法使用作品的利益。著作权合理使用制度能有效防止著作权人滥用权利，保障社会公共利益，有利于维护著作权人私人利益与社会公众利益之间的平衡。

在传统的校园课堂教学模式中，倘若教师在制作教学资源时一定程度上使用他人的版权作品，可通过《著作权法》规定的合理使用制度来规避侵权责任①(4)①我国现行《著作权法》第24条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：(一)为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；(三)为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；(四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但著作权人声明不许刊登、播放的除外；(五)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；(六)为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；(七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；(八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；(九)免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬且不以营利为目的；(十)对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；(十一)将中国自然人、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；(十二)以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品；(十三)法律、行政法规规定的其他情形。前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。”。然而，网络的发展加剧了著作权法中的利益冲突，便捷的复制方式以及即时的传播手段，使作品的使用方式发生了新的变化，对作品的控制难度也大大增加。慕课本身所具备的与传统教学不同的特征，使得慕课在版权法范围内面临着难以适用合理使用制度的困境。

具体而言，首先，作为一种基于互联网而形成的虚拟课堂，慕课已经完全打破传统课堂中师生同处一个教学空间进行面对面授课的教学模式。其通过虚拟的视频、音频、文字、图像作为课程的载体，打破了老师与学生之间的时空限制，难以满足“课堂教学”这一特殊条件。其次，相关规定中的“少量”一词缺乏量化标准。在慕课教学模式下，“少量”的标准是否要与传统课堂教学中的标准相一致，还有待进一步明确。最后，“供教学或科研人员使用”中对主体范围的限定，也与慕课教学模式不相适应。完成一项慕课的制作，不仅需要教师的参与，还需要技术人员、辅助性工作者等其他人员的参与，这些主体是否属于“教学或科研人员”，也尚存疑问，至少，其他人员并不属于传统的“教学或科研人员”的范畴。我国现行《著作权法》中关于合理使用的规定，打破了以往封闭列举式的立法模式，在列举的12种情形之外还增设了“法律、行政法规规定的其他情形”的条款。但是，作为一种新兴的开放性教育模式，慕课已然超出了现有的著作权法合理使用制度的涵射范围。

通过版权专有性保护版权人的利益，利用版权限制制度来维护公众利益，这如同一枚硬币的两面，是实现版权法利益平衡价值的重要手段，同时也是知识产权制度精妙设计在版权上的具体体现[5]。在著作权法中，基于教学目的而设立合理使用条款，就是为了课程制作者在合理使用他人版权作品时，不必花费大量时间或金钱成本去寻求版权人的授权，通过版权人一定的私益的让与，换取教育事业的发展与进步。当前，传统的课堂教学模式已经无法满足当今教育全球化、知识共享化、教育资源平衡的需求，但是慕课本身基于互联网技术发展而具有的大规模、开放性、低成本等特征，更易令版权人产生对侵权风险的担忧，在当前相关法律规范“真空”的情况下，极易引发纠纷或争议。这些法律风险也会限制慕课教学的发展，为现代教育技术的进步套上了“枷锁”。

三、规避技术措施与合理使用之间的关系

从大部分版权立法中关于保护技术措施的相关规定来看，版权法意义上的技术措施，根据其功能可分为两类：一类是防止未经许可“接触”作品，也即“接触控制措施”；另一类是防止未经许可以复制、传播等方式利用作品，也即“版权保护措施”[6]。我国现行《著作权法》第49条同时为这两类技术措施提供了保护①(5)①我国现行《著作权法》第49条第三款规定：“本法所称的技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”。其中，“用于防止、限制”未经授权的“浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品”的技术措施，属于接触控制或者控制访问的技术措施，而“用于防止、限制”未经授权的“通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品”的技术措施，则属于版权保护技术措施。

(一)规避接触控制技术措施与合理使用

著作权是由一系列诸如复制权、表演权、广播权等专有权而构成的一种排他性权利，而合理使用制度则是基于特定情形下，使用者对版权作品的利用侵犯权利人的专有权时而进行的一种抗辩。因此，合理使用制度并非为使用者创设的法定权利，而是权利人在一定条件下所要承担的义务，是法律对版权人的权利范围所做的约束，是一种对版权人专有权的限制。

在版权法上，将“接触控制措施”与“版权保护措施”相并列，本身就说明“接触控制措施”并非直接用于保护版权[7]。版权法的立法目的之一就是通过设定著作权、给予著作权人获得未来经济收益的预期，来刺激人们进行创作和投资[8]。因为版权法并没有赋予版权人以接触作品的专有权利，所以当消费者未经许可阅读盗版书籍或者观看盗版电影时，版权人无法主张消费者的这些行为侵犯其版权。为了减少这类因为盗版而使得消费者不支付合理对价“接触”作品的情况发生，以保护版权人的正当经济利益，版权人可以选择采用“接触控制措施”来遏制盗版行为。版权法之所以给予接触控制措施以法律层面的保护，目的是为了在新的技术条件下保障版权人的利益。简单来说，这是针对未经许可“消费”作品行为的一种类似专有权利的私权保护[9]。

然而，在信息化的时代背景下，消费者已经可以摆脱纸质书籍、磁带、光盘等有形载体的限制，转而通过互联网来直接“接触”到特定作品的内容。由此用数字化方式来传播作品，会使得版权人对作品的控制变得十分困难，为此往往需要花费更多的时间以及金钱成本。因此，接触控制措施的独特价值就体现了出来。它更像是版权人给自己的作品“上了一把锁”，若是没有支付合理对价就无法得到“解锁”的权限，因此也无法接触到作品。这让版权人将控制作品的权利又拿回自己的手中，从而更好地保障其通过作品获取经济收益。

从版权人为设立接触控制措施本身的目的来说，通过这种技术措施更多的是在于防止人们未经许可获取或接触作品，而这种单纯的接触作品的行为并不会必然侵犯版权人的专有权，只是会使得他们失去本应取得的收入。加之接触作品与后续利用作品是独立的两个行为，合理使用仅能在版权侵权范围内进行主张，是一种可用于阻却侵权认定的“特权”。只有发生特定侵权行为后，才有主张合理使用的可能。因此，单就规避接触控制措施这一行为来看，它并不是一种侵犯版权的行为，而仅是一种违法行为。所以，并不能以后续作品利用行为构成合理使用作为免费获取作品的理由，不能将合理使用作为规避接触控制措施的“挡箭牌”。因此，单纯、消极的规避技术措施的行为，一般不构成对受该技术措施所保护的作品版权的侵害[10]。

(二)规避版权保护技术措施与合理使用

与接触控制措施不同，版权保护措施保护的是作者对作品享有的专有权利。版权人对作品施加以版权保护措施，就是为了防止他人未经许可对其作品以复制、传播、发行等方式加以利用。当他人以合理使用抗辩其规避版权保护措施的行为时，仍要具体分析版权人是否在该作品上施加了接触控制措施。因为对规避版权保护措施能够主张合理使用抗辩，并不等于规避接触控制措施也必然合法。由于我国《著作权法》对规避接触控制措施与规避版权保护措施的行为在一般情况下都加以禁止，以下需要分情况具体讨论：

一方面，对于仅设有版权保护措施的作品来说，由于版权人本身并不禁止他人接触作品，若此时行为人怀着“合理使用”的目的，规避了版权保护措施且其后续利用行为构成“合理使用”的话，那么就其规避“版权保护措施”的行为应当予以免责。因为此时对行为人“合理使用”作品的行为既不能追究侵犯版权的侵权责任，其行为又没有影响到版权人的正当利益，而规避技术保护措施又是实现后续“合理使用”行为的必要手段，此时对行为人的规避行为以及后续利用行为都应当基于合理使用而免责。

另一方面，对于既设有“接触控制措施”又设有“版权保护措施”的作品来说：第一，如果行为人支付了合理的对价合法获取了版权作品，基于“合理使用”的目的，即使后面规避了版权保护措施，仍然可以用“合理使用”进行抗辩，其规避行为亦可因此免责；第二，对于既规避“接触控制措施”又规避“版权保护措施”的行为人来说，虽然规避“版权保护措施”的行为能够根据其后续行为构成合理使用而免责，但规避“接触控制措施”的行为却不能以“合理使用”为理由使之具有正当性。虽然对作品进行“合理使用”首先要能够获取作品，但是根据前文分析可知，“合理使用”并不是行为人免费获取作品的理由，免费获取作品损害的是版权人的经济利益而非“合理使用”范围下版权作品的专有权利。

(三)禁止规避技术措施与合理使用之间的冲突

版权法之所以禁止规避技术措施，是因为在网络环境下获取、复制和传播作品变得更便捷，版权法下常规的救济手段往往是事后救济，故允许版权人通过技术措施对其进行事前“保护”，并禁止他人任意规避。如此说来，技术措施更像是版权人对其作品进行的私力救济，而版权法禁止对技术措施的规避，其本质是对这种私力救济的认可。这对版权人而言意味着双重保护。

就合理使用制度的设定而言，公平正义是整个合理使用制度的基础，其意在协调创作者、传播者、使用者三者的利益关系。在作品中划出有限的范围，供非版权人无偿使用，虽使自己受益，但并未损害创作者，因而在此情形下每个成员的欲望都得到最大的满足[11]。一方面，合理使用是对专有权利的限制，正是这种限制的存在阻却了将特定未经许可使用作品的行为认定为侵权。另一方面，合理使用又构成未经许可使用作品者的法定抗辩事由，使得公众利益不因保护版权人的个人利益而过度让步。

对技术措施的反规避保护与合理使用之间的冲突，可以说是天生的。

首先，由于技术措施是以一种“全有”或“全无”的方式运作的。而且，技术措施本身并不能分辨出哪些作品利用行为属于合理使用，只能根据预先设定的条件阻止所有未经许可的行为，因此合理使用也会被不可避免地阻止[12]。这样一来就限制了公众对作品的合理使用，要么作品不能够为社会充分的使用，要么社会将为此支付非必要的成本，从而造成社会资源的浪费[13]。

其次，由于技术措施并非与作品相伴而生，故而合理使用只能针对作品的使用而不能针对技术措施，即合理使用作品的前提是须先取得合法接触作品之权利，而一旦作品设置了接触控制措施，则合理使用不再适用[14]。也就是说，“合理使用”对于“接触控制措施”而言，它的存在使得行为人无法“接触”作品，使得后续的“合理使用”受到了阻碍。虽然“合理使用”是对侵权的一种抗辩，其不构成合法规避“接触控制措施”的理由。但是，这种因为“接触控制措施”所构筑的版权“屏障”，事实上确实阻碍了慕课制作者接触相关的版权作品，增加了其获取相关作品的难度和成本。

再次，对于“版权保护措施”来说，即使可以基于合理使用进行免责抗辩，但行为人往往不是技术领域的专业人士。他们由于缺乏规避技术与规避设备，难以自行完成对相关技术措施的规避。而且我国著作权法也没有规定任务例外条款，允许为慕课目的而允许提供规避技术或者规避设备。这就导致技术措施成为了慕课制作者等主体与合理使用之间难以自行跨越的“高墙”。

最后，随着技术的不断发展，版权人施加于作品上的技术措施，有时很难区分其是接触控制措施抑或是版权保护措施，往往一项技术措施兼具接触控制和版权保护两种功能，两种技术措施融为了一体。此时，即使基于合理使用的目的规避了技术措施，也会因为行为人规避了该技术措施中所包含接触控制功能而面临被诉风险，这就使得版权人具有了滥用技术措施的规则便利。版权人面对新的传播技术的冲击，纷纷采取技术保护措施，这进一步限制了社会公众获取信息，将社会公众与作品之间予以隔离[15]。行为人面对技术措施的“高墙”时也只能束手无策，从而导致了版权法中的利益失衡。

四、他山之石：部分国家对慕课教育的豁免或例外

(一)美国对“慕课例外”的规定

美国《数字千年版权法》禁止规避用于防止未经授权访问受版权保护的作品的技术措施，也就是说，只禁止直接规避“接触控制措施”的行为①(6)①See 17 U.S.C§1201(a).。关于禁止规避的例外，一方面，该法第 1201条明确规定了7种限制与例外情形；另一方面，美国国会图书馆也可以制定临时豁免例外，用于豁免在随后的三年内实施DMCA所禁止的直接规避此种技术措施的行为。可见，美国对禁止规避技术措施的例外，有DMCA中的常规性、一般性规定和灵活调整的临时例外规定这两种。

2015年，美国在第6次修改《数字千年版权法》的临时豁免例外规则时，在视听作品例外下新增了“慕课例外”条款。其主要内容为：为了教学目的，在电影研究或其他需要对电影和媒体的片段进行仔细分析的课程中，由经过认可的非营利性教育机构通过在线教育平台(该平台本身可以以盈利为目的)，向正式注册的学生提供大规模开放在线课程(MOOC)的教师，可以规避接触控制措施以提取电影片段。但是，此种规避行为需要慕课提供者在美国版权法110 条第(2)款的规定下，通过相关技术保障课程在注册的学生范围内传播，并且要制定相关版权政策，向教职员工、学生以及相关工作人员提供版权信息材料，还要对慕课采取技术措施，以合理地防止向他人进一步传播作品或者在课程结束后仍然保留相关作品②(7)②Section 1201 Rule Making: Sixth Triennial Proceeding to Determine Exemptions to the Prohibition on Circumvention, https://www.copyright.gov/1201/2015/registers-recommendation.pdf.。

这个我往日可冇想到。一下作了难，不晓得说么事好。喑了好半天，我决绝地说：“不会讲中国话也不怕，就是个哑巴也认娘的！”

2018年，美国在第7次修改临时豁免例外规则时，针对“慕课例外”条款，Decherney，Sender，Carpini和DCSUM等教授曾呼吁，建议对原2015年版临时豁免例外规则的内容进行扩展，以允许慕课的教师在“所有在线课程”中都能合法地对技术措施予以规避，即取消“电影研究或其他需要对电影和媒体的片段进行仔细分析的课程”这一限制，并建议将适用范围扩大至包括未经认证的和营利性教育机构提供的慕课在内。然而，美国版权局最终并未采纳他们的建议，而是在不进行实质性更改的情况下，继续沿用了2015年版的“慕课例外条款”③(8)③Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies. https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2018-10-26/pdf/2018-23241.pdf.。

2020年10月15日，美国版权局和国会图书馆联合公布了一份关于规避接触控制措施例外的拟定规则，这是对《数字千年版权法》的临时例外进行第8次三年期规则修改制定的程序之一。当时，包括杨百翰大学、Peter Decherney, Katherine Sender, John Jackson等教授在内的“联合教育工作者”请愿延长“慕课例外条款”。他们指出，在COVID-19大流行期间，我们的教育系统普遍转向在线学习，因此延长这项豁免十分必要，且版权局也打算延长这项例外条款④(9)④See Exemptions To Permit Circumvention of Access Controls on Copyrighted Works(Proposed Rule). https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2020-10-15/pdf/2020-22893.pdf。

然而，美国最终仅允许行为人在特定情况下可以自行对技术措施进行规避，但不允许借助他人提供规避手段或规避设备，也就是说，美国的慕课例外条款仅允许直接规避行为，不允许规避手段或规避设备等准备行为⑤(10)⑤虽然美国《千年数字版权法》中对禁止提供规避手段也规定了例外情形，但这些情形只包括反向工程、加密研究、未成年人保护以及安全测试四种例外情况，参见美国该法第1201(f)、(g)、(h)、(j)条的规定。。

(二)新加坡对“慕课例外”的规定

新加坡《版权法》为禁止规避技术措施设置了几大类限制与例外规定。其中，该法261(C)条规定了禁止规避用于保护版权作品的技术措施①(11)①See Singapore Copyright Art, PART XIIIA Circumvention of technological measures, 261(C).。该法第261(D)条规定了技术措施规避的例外，其中非营利性的教育机构可以通过规避技术措施获取版权作品的副本②(12)②Id., 261(D).。不过，在该法261(E)条中并未规定特别针对教育方面的提供规避技术措施手段或规避设备的例外③(13)③Id., 261(E).。

为避免《版权法》中规定的不足，新加坡会根据需要对《版权(豁免作品)法令》④(14)④Copyright (Excluded Works) Order，以下简称新加坡“法令”。予以更新，根据技术进步和社会发展状况对禁止规避技术措施的例外情形等规定进行调整。

新加坡对慕课例外的规定，集中体现在《版权(豁免作品)法令》(2017年版)中。“慕课例外”规定是新加坡2017年版“法令”新增内容中的一大亮点。其具体内容为，合规的慕课制作人的雇员或职工，基于教育目的可以通过规避影片上控制接触的技术措施来获取电影片段的内容，用于制作在线公开的电影或者媒体研究课程⑤(15)⑤See Copyright (Excluded Works) Order 2017, 3(e).。

不过，上述“慕课例外”的成立与适用，需遵循特定的前提条件。其一，在对技术措施予以规避的同时，要求负责课程分发传输的慕课制作人在技术可行的范围内，限制课程中使用的每一部电影内容向学生的传输。其二，须制定符合版权规定的政策，向教职人员、学生、雇员以及其他工作人员提供有关新加坡版权法的资料。其三，须运用技术措施，防止学生在课程结束后依然保存课程内容，或是在未经慕课制作人授权的情况下将影片传播给他人。其四，若慕课制作人没有进行课程传输，那么他应当核实课程传输者是否采取了上述规定所要求采取的所有措施⑥(16)⑥See Copyright (Excluded Works) Order 2017, 2(1).。

(三)对美国、新加坡慕课例外规定的简评

通过以上对美国和新加坡制定的慕课例外条款具体内容的分析，不难发现，美国和新加坡都在法律制度中为“慕课”设置了禁止规避技术措施的限制与例外。但在具体的适用条件方面，都设置了比较严格的条件。

其一，从允许慕课规避的对象来看，仅限于“电影作品”而非所有的“视听作品”，其他类型的作品更不在其列。其二，从允许规避的对象和方式来看，美国和新加坡都没有为其创设允许他人提供规避手段或者规避设备的例外，因此似乎仅限于允许慕课制作、分发传输者自己直接规避这一例外。换句话说，即使是基于制作慕课的目的，也不允许制作者、分发传输者借助他人提供的规避技术或规避设备来实现规避效果。这样的规定，可能会导致慕课制作人等主体因不具备规避手段或能力而无法实现对技术措施的规避效果。

五、解决我国慕课发展与技术措施法律保护之间冲突的对策

作为一种依靠互联网技术发展起来的新型教学模式，慕课与我国现行法中的合理使用以及禁止规避技术措施的保护制度等之间产生了冲突，版权障碍必将影响慕课的制作、课程质量等。为解决两者的冲突，就需要扫清若干障碍或侵权风险，对著作权法相关制度和规定进行改造或调整，使其与慕课的发展相适应、相协调。建议我国可以从以下几方面来调整相关法律规定，并建立健全相关配套机制，为我国慕课事业的发展提供相关制度保障。

(一)部分慕课课程可适用合理使用制度但须设定严格的适用条件

关于规避技术措施的行为，虽然可以通过主张构成合理使用而免责，但在我国现行《著作权法》中并没有关于慕课是否以及如何构成合理使用的相关规定。合理使用制度的产生，最初是针对那些可控性较强的传播资源，这些资源往往需要通过物权流转的形式实现使用。然而互联网的出现使这些资源可以随时随地、无孔不入地被传播、被使用，合理使用的概念已经面目全非[16]。因此，欲使基于慕课目的而规避技术措施以使用他人作品的行为构成合理使用，在将慕课纳入合理使用的框架时，必须首先对慕课课程本身进行严格限制。

有学者指出，为了使慕课教育模式与著作权合理使用制度相衔接，有必要且很值得在《著作权法》中增加合理使用的一般性条款[17]。应当承认，增设一般性条款可以使得合理使用制度的适用更具有弹性，可以更好地适应社会技术快速变化发展的现实对法律制度的需求。但笔者认为，这种概括式的立法模式还不适应当前我国的慕课发展状况，以一般性条款限定合理使用的范围的时机还不够成熟。不论是国际公约中设定的“三步检验法”，还是美国《版权法》第107条规定的“四要素标准”，在实践中都可能导致法官自由裁量范围过大、裁量标准不统一等问题①(17)①根据《伯尔尼公约》第9条与《TRIPS协定》第13条，合理使用的适用应符合以下三项要求，即在特殊情况下，不妨碍作品的正常使用, 未对作者的合法利益造成不当影响。根据美国《版权法》第 107 条的规定，合理使用的判定标准应包括以下四个方面：(1)利用行为的目的与性质；(2)被利用作品的性质；(3)所利用部分相对于作品整体, 在数量与重要性上的比例；(4)利用行为对作品潜在市场与价值的影响。。而在慕课的制作过程中，制作者等主体大多不具备专业的知识产权法律知识，在面对抽象的“合理使用”一般性规则时，必然难以对自己的行为是否构成合理使用进行准确的预判，在诉讼中也不确定自己能否以“合理使用”进行侵权抗辩。

因此，笔者建议，可以考虑根据慕课课程的目的是否用于盈利来严格区分其是否构成合理使用，并以该条件为起点在《著作权法》合理使用的具体条款下增设慕课条款。在具体设计方面，一是可以考虑将用于慕课教学中使用的“作品”的范围扩大至文字作品、音乐作品、美术作品、摄影作品、电影作品等类别，以满足慕课教学的现实需求。二是须对使用的作品占慕课内容的比例限制在较小的范围内，使用的作品仅限于一小部分、不宜过多，在教学时使用作品的必要性和相关性等也应设置要求。

非商业使用应当成为慕课构成合理使用的一个重要前提，因为版权人没有义务为他人的商业利益牺牲自己的利益。例如，在涉及教学目的的Basic Book,Inc. v.Kinko's Graphics Corp.案中，法院就认为，即使被告的复制行为是以教学为目的，但该行为本身具有商业性质，因此不构成合理使用[18]。而且，在美国和新加坡关于禁止规避技术措施的慕课例外条款中，也都将教育机构的非盈利性作为必要条件之一。因此，在慕课教学中，规避技术措施与主张构成合理使用往往是一并发生的，因此二者要在“非营利性”这一条件上保持一致性。

在慕课教学的市场上，除了中小学以及大学等教育机构，为基础教育或高等教育等所开设的非营利性慕课课程，还有这些机构本身开设的付费课程以及其他机构开设的技能提升、课外辅导等付费课程。对于这些课程是否能适用于合理使用，我们不能一概而论。对于某些付费课程，虽然有少许收费，但若能证明该费用适用于开发该课程所必需的成本，则也可认定其为非盈利性课程。

(二)部分慕课课程可适用法定许可制度但须建立公平的补偿机制

对于以营利性为目的的慕课课程，笔者建议可以考虑适用法定许可制度来加以规制。虽然营利性慕课课程也能在一定程度上实现教育资源共享、促进教育公平等目的，但目前不宜纳入无偿使用的合理使用制度的范畴内。

事实上，我国《信息网络传播权保护条例》第8条已经体现了将法定许可制度适用于解决部分远程教学中的作品使用问题的思路①(18)①我国《信息网络传播权保护条例》第8条规定：“为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬”。。只是，该条款将远程教育局限于“九年制义务教育或者国家教育规划”的范围内，对相关内容的提供也限制于“课件”范围内，有诸多限制条件。

法定许可制度，为解决慕课中的相关版权问题提供了另一条道路。合理使用制度更适合免费、非商业性使用的领域，而法定许可制度则在一定程度上体现了相对公平的补偿机制。

不过，随之而来的问题在于，有学者认为，在法定许可领域外的付酬机制和法律救济机制的缺失，使得著作权人的获酬规定形同虚设[17]。为解决这一问题，需要完善著作权集体管理机制。慕课制作人等主体在对相关作品进行使用前，可以事先在著作权集体管理机构进行备案登记，通过每学期或每年集中支付法定许可的相关费用的方式，由集体管理机构收取费用后再转支付给相关版权人。另外，也要完善相关的惩罚机制，倘若使用者或慕课平台未进行事先备案或未及时支付相关费用，将依法承担法律责任。

(三)在著作权法中创设禁止规避技术措施的“慕课例外”

笔者认为，在特定情况下，建议我国著作权法考虑创设禁止规避技术措施的“慕课例外”。当慕课制作中涉及的作品使用行为是基于慕课教学的目的，依法能构成合理使用或法定许可时，而且通过其他正常途径均无法获得该作品时，应当允许对技术措施的直接规避，以便获得相关作品。

至于“慕课例外”的相关具体规定，尤其是其适用的前提条件，我们可以部分参考美国或新加坡的相关规定或精神。当然，我国的“慕课例外”，需密切结合我国慕课事业发展的状况等本国国情来设计。

同时，我国也应进一步完善著作权集体管理制度，以著作权集体管理机构为枢纽，为版权人和作品使用人搭建起规避技术措施的桥梁。版权人可以事先在集体管理机构内留存规避技术措施的手段或方法，也可以留存未施加技术措施的版本的作品，以供符合特定条件的使用人在经过申请、审核后合法地取用。如此便可减少技术措施的应用与合理使用之间的矛盾与冲突，为慕课教育的发展提供“润滑剂”。

(四)完善其他相关配套制度

针对目前我国慕课市场上慕课课程良莠不齐、版权授权不规范等问题，在从事与慕课教学相关的活动时，笔者认为，我国还应注意以下几方面：

(1)我国相关部门应加强对慕课平台资质的审查、审核等程序；

(2)慕课平台应高度重视并加强与慕课相关的活动的合法性、规范性审查。例如，与慕课课程相关的内容，只能提供给该慕课平台正式注册的学生，慕课平台要加强对传播对象的身份认证，包括但不限于学生的真实姓名、学习或工作单位等基本信息；

(3)慕课平台应对其所开发的课程施加必要的技术措施，防止相关内容被二次传播、反复利用，以及在课程结束后对相关内容进行保存或传播；

(4)慕课平台要采取足以引起学员注意的方式注明相关作品的版权人等相关信息，并与学员签订协议禁止利用课程内容实施侵犯版权的行为；

(5)慕课平台在对相关慕课上架前应进行版权审核，对于不符合规范的慕课，应当及时删除；

(6)慕课平台应当明确昭示我国的著作权法律制度及相关政策，或者制定与慕课相关的版权指南文件，也可以借助行业协会等平台的力量，相关指南或文件可以通过列举方式规定文本、图像、音频、视频等具体使用方式，明确说明相关引用行为需要注意的事项等其他内容，为行为人进行慕课制作与传播提供通俗易懂的行为准则，帮助他们更好地把握行为的边界与规避版权风险。

结语

科技的每一次进步，都会对法律产生影响。慕课教学是一场从互联网掀起的教育变革，让世界范围内的学生能够实现跨越空间障碍、克服时间障碍、最优化、个性化、终身的学习。它的出现，打破了传统教育的时空界限，推倒了阻碍知识传播的“藩篱”，是未来教育发展的新方向。尽管我国现行著作权法对技术措施的反规避保护为慕课的发展造成了一定的阻碍，但笔者相信，只要法律制度对该新型教学模式予以积极回应、及时调整，定能实现对慕课制作人、版权人以及广大学习者各方权益的维护，从而实现各方利益的平衡。