美国《2021年综合拨款法案》知识产权条款评析

易继明，严晓悦

(北京大学 国际知识产权研究中心，北京 100871)

一、引言

《2021年综合拨款法案》[1](Consolidated Appropriations Act, 2021，以下简称《法案》)在美国东部时间2020年12月21日由美国国会两院通过，是该届“跛鸭会期”期间民主党人和共和党人经过数周激烈谈判和妥协的产物，内含联邦政府预算拨款、新冠疫情纾困方案与其他规范不同事项的条款。在最初对该法案进行批评后，特朗普总统于2020年12月27日将其签署为法律。其中，与知识产权相关的内容由三个立法案汇整而成。第一项是流媒体传播重罪条款(Protecting Lawful Streaming Act)，对流媒体非法传输受版权法保护的作品之侵权行为，创设重罪处罚。第二项是《版权小额赔偿替代执行法案》(Copyright Alternative in Small-Claims Enforcement Act，以下简称《版权小额赔偿法案》)，要求在美国版权局内设立版权索赔委员会(Copyright Claims Board)，为某些版权侵权索赔提供一个低成本、允许退出的替代方案。最后一项是《商标现代化法案》(Trademark Modernization Act)，在商标审查与后注册阶段加入单方消除与复审程序，并增设注册商标三年不使用即可被撤销的规定等。

流媒体传播重罪条款，将填补流媒体传播盗版作品在定罪量刑上存在的法律漏洞。根据美国现行版权法，盗版流媒体网站只会因侵犯版权而面临轻罪指控。流媒体传播重罪条款生效后，那些除传播侵权复制品外无其他重要商业目的的流媒体公司，可能被处以重罪。

版权小额赔偿程序，发轫于美国版权局2013年的一项研究报告①(1)①美国众议院下属法院、互联网和知识产权司法委员会曾于2006年举行听证会，讨论联邦地区法院受理版权小额赔偿诉讼的替代方案，其中较引人注目的提议是建立小额赔偿法院。2011年，众议院司法委员会有感于“联邦法院日益高昂乃至令人望而却步的诉讼成本”，要求美国版权局对现行版权侵权救济制度的不足开展研究，并在征求利益相关者的意见后提出改革建议，以期“改善版权小额侵权纠纷难以解决的困境，从而使所有版权人都能够充分享有美国宪法所规定的排他性权利。”故美国版权局于2013年向众议院递交了关于构建行政性版权小额赔偿程序的研究报告。U.S. Copyright Office. Copyright Small Claims: A Report of the Register of Copyrights (2013)[EB/OL]. (2013-09-30) [2021-11-20]. https://www.copyright.gov/docs/smallclaims/usco-smallcopyrightclaims.pdf.。在行政性框架内创建一个替代性争议解决机构(即美国版权局下设版权索赔委员会)，通过有别于传统联邦诉讼的方式，处理有关版权侵权的案件和“通知删除”规则下恶意通知的纠纷。被告如不希望争端在委员会受理，可自由选择退出，以便法院审理争端。委员会预计每年将解决不超过1000起纠纷。此次国会通过的法案较先前版本进行了修改，允许版权局为应对COVID-19或其他原因将启动时间推迟6个月，并且允许图书馆和档案馆无成本全面退出。

《商标现代化法案》的出台，意在简化注册商标的异议和消除流程，打击从美国专利和商标局恶意获得商标的行为。目前，实践中存在部分造假者为申请注册商标，对合法产品的图片进行修改以证明其商标使用的情况。一旦发现此类行为，合法商标所有者往往需要付出高昂的代价来对这些申请提出异议并消除[2]。为清理上述欺骗性的注册申请及大量已弃用的“僵尸商标”，并解决与商标审查或诉讼有关的其他问题，《商标现代化法案》针对现行商标制度进行了一系列重要改革。

二、知识产权条款的主要内容

根据《2021年综合拨款法案》的文本，知识产权条款涉及的主要内容如下：

(一)未经授权的流媒体传播

为保护合法流媒体传播，新增一项刑事处罚条款§2319C，明确禁止个人为获取商业优势或私人经济利益，在未经版权人或法律授权的情况下，故意通过数字传输方式公开表演受著作权保护的作品。条文对非法数字传输服务的认定标准及处罚方式作出了规定，最高可处以10年以下有期徒刑及罚金。

如发生以下情况，可能构成非法数字传输服务：数字传输服务设计或提供的主要目的为未经版权人或法律授权，通过数字传输方式，公开表演受版权保护的作品；数字传输服务除未经版权人或法律授权通过数字传输方式公开表演受版权保护的作品外，无其他实质性商业目的或用途；提供数字传输服务的个人有意推广或受其指示该服务被推广使用于未经版权人或法律授权通过数字传输方式公开表演受版权保护的作品。

如违反前述规定，除了承担版权法规定的处罚以外，还可能面临如下处罚：非法数字传输服务提供者将被处以3年以下有期徒刑及罚金；明知或应知版权人正在筹备作品的首次商业性公开演出的，法院可判处5年以下有期徒刑及罚金；累犯可能会面临10年以下有期徒刑及罚金。

(二)版权小额赔偿程序

出于健全美国既有版权侵权救济制度的考虑，国会颁布《版权小额赔偿法案》，增列为现行版权法第15章，从版权索赔委员会的设立与权责，版权小额赔偿的性质、实施及效果，与法院的关联等角度对解决版权纠纷的新增替代性机制作出规定。

1.人员配置

版权局局长应推荐3名专职版权索赔官员①(2)①版权申诉官员必须具有律师资格且拥有至少7年的实务经验；其中两位官员应在版权侵权索赔的评估、诉讼或裁定方面经验丰富，且曾代理或负责过包括版权作品所有者和使用者的权益在内的多种版权权益；另一位官员应非常熟悉版权法，且具有替代性争议解决领域(包括通过该方法处理诉讼)的经验。，由国会图书馆馆长与版权局局长商议后任命；版权局局长应另外聘请不少于2位专职版权申诉律师②(3)②版权申诉律师必须具有律师资格且在版权法方面拥有至少3年的丰富经验。协助管理版权索赔委员会。《版权小额赔偿法案》就人员资质、报酬、任期、任免等事项进行了细致的规定。

2.权责分配

版权索赔官员的职能包括但不限于：就可依据本章节提交官员的民事版权申诉、反诉和抗辩作出裁决；确保申诉、反诉和抗辩得到正确主张，且适合由委员会作出裁决；管理小额赔偿程序，涵盖排期、证据开示、取证等相关事宜；要求程序参与人和相关人员提供资料及文件；举行听证及会议；促进双方和解；裁定金钱救济，且在适用措施的履行方同意的情况下，责令其停止或减少某些活动；向公众提供有关版权索赔委员会的程序及规定的信息；保存小额赔偿程序的记录，如有需要，核证前述程序的官方记录，并向公众提供相关材料。版权申诉律师的职能主要在于：协助版权索赔官员履行管理职责、帮助民众获取委员会的程序及规定等。

《版权小额赔偿法案》要求版权索赔委员会在单独程序中，遵循本章节规定、司法先例及版权局所适用的规范，根据相关记录，作出独立裁决。此外，《版权小额赔偿法案》还规定，如果版权索赔官员或律师有理由相信自身存在利益冲突，应回避参与任何相关程序(视具体情况而定)。并且在版权索赔委员会的程序中，当事人一方不得就正在进行的或待定的小额赔偿程序的实质内容与版权索赔官员或版权局局长进行单方沟通，法律另有规定除外。

3.程序性质

当事人应遵循自愿原则参与版权索赔委员会的小额赔偿程序。《版权小额赔偿法案》规定小额赔偿程序的诉讼时效为3年，受理范围涵盖版权侵权、确认不侵权、“通知删除”规则下不实陈述的申诉、反诉，以及合法或衡平抗辩。版权索赔委员会不得受理的案件包括：(1)不在上述受理范围的案件；(2)具有管辖权的法院已作出终局裁决或尚待法院审理的案件(法院裁定中止审理以允许当事人在委员会继续开展申诉或反诉的除外)；(3)联邦或州政府实体担任原告或被告的案件；(4)针对居住在境外的个人或实体提起的申诉及反诉③(4)③存在例外情况：如居住在境外的个人或实体自愿向版权索赔委员会提起小额赔偿程序，该个人或实体必须参与依本章节规定的反诉。。

版权索赔委员会有权裁定金钱赔偿。侵权申诉或反诉的终局裁决作出前，双方当事人可选择损害赔偿的计算方式(实际损失加不当得利①(5)①实际损失加不当得利的计算应遵循第504条(b)款的规定，且在适当的情况下，将侵权方是否同意停止或减少侵权行为纳入考虑。或法定损害赔偿②(6)②法定损害赔偿的计算首先考量受保护作品是否登记。已登记的作品依据第412条计算法定损害赔偿金额，不应超过每件15,000美元；未登记但有资格依据本章节获得法定损害赔偿的作品，每件作品的赔偿金额不应超过7,500美元，每宗案件不应超过15,000美元。版权索赔委员会在确定法定损害赔偿时无需查明或考量是否存在故意侵权，但可将侵权方是否同意停止或减少侵权作为额外考量因素。)。如侵权方同意，委员会有权作出要求其停止侵权行为的裁决，责令其移除、禁止访问、销毁侵权材料、停止向另一方当事人发送“通知删除”规则下的删除通知或反通知(如该通知或反通知被发现是明知的实质性不实陈述)。《版权小额赔偿法案》还规定同一案由的相关当事人在小额赔偿程序中可能承担连带责任，并授权版权局就其他事宜作出进一步规范。

4.程序进程

版权索赔委员会应遵循本章节及版权局的相关规范。小额赔偿程序通过互联网应用程序和其他电信设施，以书面陈述、听证和会议的形式开展，无需当事人或其他人亲自出面，可以由律师或有代表资格的法学生提供代理。为启动小额赔偿程序，当事人应向委员会提出申诉请求并缴纳申请费，其申诉请求应包含对重要事实的陈述且需经核证。版权申诉律师应审查申诉及反诉是否符合要求。

《版权小额赔偿法案》允许当事人对申诉或反诉进行两次修改。针对在线服务提供商因存储、转介或设链侵权材料而提起的侵权索赔，当事人需证明已事先按照“通知删除”规则向服务提供商发送侵权通知，且服务提供商未能在接到通知后迅速移除或禁止访问相关材料。委员会可因如下情况驳回申诉或反诉请求：未能在案件中加入必要当事人；重要证人、证据、专家证人缺失；裁决超越权限③(7)③主要存在以下可能：相关法律或事实的裁定超越版权索赔委员会能够合理管理小额赔偿程序的数量或超出版权索赔委员会能够审查的主题范围。等。《版权小额赔偿法案》就通知及申诉请求的送达、自愿退出程序、会议及证据开示的进行、双方和解、缺席判决、损害赔偿总额在5,000美元以内的较小额赔偿、图书馆及档案馆的事先退出等事项作出指导性规定，并要求版权局在本章节规定的范围内制定更为详细的规范。

《版权小额赔偿法案》要求委员会基于优势证据规则认定案件事实，依据多数原则作出书面裁决，异议者可另附声明。委员会应将任一案件的终局裁决发布于可公开访问的网站上。如发现将显著影响裁决结果的法律、事实或技术性的明显错误，当事人可以在终局裁决发布后30日内提出复议或修改裁决的书面请求；经与另一方当事人商议后，委员会应裁定驳回该请求或发布修改后的终局裁决。若委员会裁定驳回该请求，当事人可以在30日内向版权局提出审查终局裁决的请求，版权局的审查应仅限于考量委员会是否在驳回复议请求时存在滥用裁量权的情况；经与另一方当事人商议后，版权局应裁定驳回该审查请求或将案件发回委员会，要求重新审议指定事项并发布修改后的终局裁决。修改后的终局裁决将不再接受除第1508条(c)款④(8)④详见后文“6.与司法程序的衔接”部分的相关规定。规定的法院复审以外的进一步复议或审查。

5.程序效力

当事人不得就已主张且由版权索赔委员会终局裁决的申诉及反诉再次向法院、法庭或委员会提起诉讼，前述规定的委员会复议及审查、后文规定的法院复审除外；该终局裁决可能成为日后裁决相同特定行为的判断依据，但存在一些例外情况，具言之：(1)版权索赔委员会的裁定不排除同一或不同当事人间就未主张或未经委员会终局裁决的申诉及反诉中相同或类似的有关事实或法律问题向法院、法庭或委员会提起诉讼或再次起诉的权利；(2)委员会为解决问题而作出的版权归属裁定不能成为判决依据，且对法院审理或法庭(包括委员会在内)裁决的任何其他程序不产生排除效力；(3)除本条及后一条允许的范围外，委员会作出的任何裁决不得作为判例在法院审理或法庭(包括委员会在内)裁决的任何其他程序中被援引或成为判决依据。

在版权索赔委员会的程序中，当事人未提出反诉请求的，应保留其在日后法院审理或委员会裁决的程序中提起反诉的权利。如当事人根据第1506条(i)款规定及时退出小额赔偿程序，或其请求在委员会发布终局裁决前被驳回，委员会的裁决将不具有约束力，且对该当事人不产生排除效力。

另外，《版权小额赔偿法案》对“通知删除”规则的相关事宜(第512条(g)款的适用问题)进行了规定，即根据特定条款向委员会提起的申诉或反诉在以下情况下将被视为寻求强制令以限制用户参与第512条(g)(2)(C)款规定的侵权活动的行为：索赔人在服务提供者根据第512条(g)款收到反通知后替换材料前已向其提供小额赔偿程序启动的通知，且索赔人在向委员会提起的诉请中指明根据第512条(c)(1)(C)款发送的侵权通知中所涉的材料侵权。

6.与司法程序的衔接

如发生以下情况，当事人在终局裁决发布后90日内可以向地区法院寻求撤销、修改或纠正版权索赔委员会裁决的命令：(1)裁定的作出存在欺诈、贪污、不实陈述或其他不当行为；(2)委员会超越权限或未能就案涉标的作出终局裁定；(3)在缺席裁决或未能起诉的裁决中，当事人能够证明缺席或未履行是由可以谅解的疏忽所致。如任何一方当事人未能遵守委员会的终局裁决支付损害赔偿金或按照其他方式履行救济，受害方可在终局裁决发布后1年内向哥伦比亚地区法院或者其他适格的地区法院提出申请，要求其以司法判决的形式确认委员会在终局裁定中给予的救济。除非该裁定被推翻、更改或修正，否则法院应当作出这一判决，从而使委员会的救济措施具有强制执行力。此外，《版权小额赔偿法案》还规定了异议裁定的程序、待定的或正在进行的小额赔偿程序与法院诉讼程序的关联①(9)①除第1507条(b)款的规定外，如索赔人的请求已成为待定的或正在进行的小额赔偿程序裁决的对象，地区法院应裁定中止审理程序或认为合适的其他救济。并且，经当事人同意，地区法院还可依据《美国法典》第28卷《司法制度与司法程序》第651条，将符合规定的案件进行移送，交由版权索赔委员会进行裁决。、版权局需制定的相应规范等。

7.具体执行

版权索赔委员会应在本法案生效后1年内开始运作，如有正当理由可将这一期限延长180天。版权局应在委员会发布第一份版权小额赔偿裁决后3年内就委员会在解决版权申诉上的效用、委员会的权限是否需要调整、能够帮助小额赔偿版权人确定在线侵权者的身份和地理位置的潜在机制、委员会是否应向利益相关方扩张提供仲裁或其他不具约束力的替代性争议解决服务等问题开展调研。

(三)商标现代化改革

针对申请注册及诉讼阶段的一系列商标问题，《商标现代化法案》提出了较为全面的解决方案。首先，在商标审查与后注册阶段增设新规，例如接受第三方提交的反对申请意见书、引入未使用商标的单方撤销程序等，以应对日益增多的非商业性使用的注册商标问题。其次，阐明了在根据《美国商标法》提起的诉讼中获得禁令救济的标准，在认定难以弥补的损害上设立了可反驳的法定推定。《商标现代化法案》最后还明确了专利商标局局长的权限范围，可以对商标评审和上诉委员会的裁定进行复议。

1.注册审查

《商标现代化法案》明文规定了第三方可以在商标审查的过程中提交与被申请商标的不可注册性有关的证据(即“抗议信”制度，Letter of Protest)。专利商标局局长应在证据提出后2个月内裁定是否将其写入商标注册的申请记录，该裁定具有终局性且不接受复议。《商标现代化法案》要求局长就考量证据的适当程序建立规范，并允许其收取申请费。

2.答复期限

相较现行商标法要求申请人在6个月内对专利商标局作出的审查意见通知书进行回应，《商标现代化法案》允许专利商标局更为灵活地设定申请人的答复期限。具体而言，专利商标局可以制定规范将答复期限缩短至60天至6个月之间，但前提是申请人有权将答复期限延长至完整的6个月；申请人将被要求依规范支付申请费用以支持其延期申请。

3.单方申请撤销注册商标的程序

《商标现代化法案》创设了单方消除(ex parte expungement)与单方复审(ex parte re-examination)两项程序。针对已注册但从未进行商业性使用或使用于其注册时指定的商品或服务的商标，当事人有权向专利商标局提起单方消除程序，专利商标局局长也可以自行启动单方消除程序。针对已注册但未在相关日期①(10)①根据《商标现代化法案》，权利人申请注册商标的依据不同，单方复审程序下相关日期的界定也有所区分。如按照第1051条(a)款将已使用作为商标注册申请的初始依据，且在注册申请过程中未根据(b)款进行任何修改的，TM法案规定相关日期为商标注册申请初次提交的日期；如按照第1051条(b)款将具有真实使用意图作为商标注册申请的初始依据，或在注册申请过程中根据(b)款将申请注册的依据修改为具有真实使用意图的，根据TM法案的规定，相关日期应为对申请书进行修改(根据第1051条(c)款声明商标已使用)并提交的日期， 或根据第1051条(d)款提交使用声明的期限(包括获专利商标局局长批准的所有延长期)届满的日期。或该日期前进行商业性使用或使用于其注册时指定的商品或服务的商标，当事人有权向专利商标局提起单方复审程序，专利商标局局长也可以自行启动单方复审程序。前述两项程序均未对申请人的主体资格有所限制，仅要求申请人向专利商标局就注册商标从未使用或未在特定日期使用进行初步举证。专利商标局局长如裁定表面证据成立，即可启动前述程序，并向商标注册人与申请人发送有关通知。该裁定虽具有终局性且不接受复议，但当事人如对审查员在单方消除或单方复审程序中作出的终局决定不服，可向商标评审和上诉委员会提出上诉。《商标现代化法案》对申请书的内容、裁定的依据、程序的步骤流程、商标注册人可提交的使用证据、审查员的撤销决定、程序启动的期限、针对特定商标裁定的事后效力、单方消除程序所涉商标不使用的可谅解原由等事项均进行了详细的规定。

4.商标撤销程序的起诉理由

《商标现代化法案》为商标评审和上诉委员会程序提供了一项新的撤销事由，如已注册商标从未进行商业性使用或被使用于其注册时指定的商品或服务的商标，该注册商标在注册3年后的任何时间都将可以被撤销。

5.难以弥补的损害的认定

在商标和不正当竞争诉讼中，禁令救济的颁发以原告证明自身将遭受难以弥补的损害为前提。《商标现代化法案》规定，在商标侵权案件中，寻求禁令的原告如能证明存在侵权事实或侵权的可能性，法院应作出难以弥补的损害要件成立的推定。但该推定可被推翻。

6.专利商标局局长的权限

《商标现代化法案》新增条款确认专利商标局局长的权限范围，除承认商标评审和上诉委员会的决定以外，局长享有重新考量、修改乃至撤销决定的权力。

三、知识产权条款的评析

结合前述相关条款的主要内容，或可分析归纳出美国此次知识产权领域修法具有以下特点：

(一)加大侵权惩罚力度

在美国现行版权法中，流媒体传播侵权内容可能面临轻罪处罚，但在某些情况下，未经允许地复制或发行受版权法保护的作品已被列入重罪范畴。流媒体传播重罪条款虽未调整版权侵权行为的入罪门槛，却加重了在流媒体非法传播罪责上的处罚力度，以期能缓和当前立法中存在的不平衡现象。诚然，将版权侵权行为的最高刑期提升至10年引人注目，但立法者最终在规制对象上进行了限缩。该条款不适用于使用盗版流媒体传播服务的个人侵权者，而只针对以散布盗版内容获利为目的的商业流媒体传播服务①(11)①据编写该条款文本的参议员Thom Tillis所述，该条款主要针对没有其他“商业性重要目的”的“高流量非法流媒体传输服务”。“《保护合法流媒体法案》将只适用于商业性、盈利性的流媒体传播盗版服务。该法律不会干预在线服务提供者的正常经营、善意商业纠纷、非商业性活动，也不会以任何方式影响访问盗版流或不知情地传播未经授权的版权作品复制品的个人。” Frances Jensen. The Covid Relief Bill Includes a Felony Streaming Act Aimed at Closing a “Streaming Loophole” [EB/OL]. (2020-12-30) [2021-11-20] . https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=346543f5-5777-4b07-8dc4-dcae33107adf.。考虑到此类刑事案件必须由美国司法部提起，前述侵犯版权的重罪案件数量可能相对较少，故该法案对版权侵权的实际影响如何尚待观察。

(二)提高纠纷解决效率

根据美国现行版权法的规定，联邦法院对版权案件享有专属管辖权。对于小型版权所有人而言，尤其在内容分享技术飞速发展、网络侵权行为日益猖獗的今天，司法诉讼无疑是一项既耗时又耗费的无奈之举。版权小额赔偿程序的设立将改变以往不甚合理的制度安排，为独立创作者及小型企业开辟一条更具可行性的自我保护路径；与此同时，版权索赔委员会还有权就是否构成合理使用作出判决，也平衡保护了作品善意使用者的利益。然而，应当注意到，版权小额赔偿程序的参与遵循自愿原则，侵权人可以通过选择退出来规避程序，迫使版权所有者回归传统诉讼。因此，该程序的前景暂不清晰，需要一段时间来观察。并且，版权小额赔偿程序还存在被滥用的可能性——由于该程序的完整流程可以通过互联网与视讯会议启动，版权“流氓”可能会向创作者发起无谓申诉。因此，版权小额赔偿程序如想要真正发挥良好作用、切实提高纠纷解决效率，尚需美国版权局及版权索赔委员会就程序的具体执行方案制定进一步的细则。

(三)强化商标使用义务

相较于现行的异议和撤销机制，即只允许第三方在商标评审和上诉委员会或地区法院通过当事人之间的程序请求撤销注册商标，《商标现代化法案》新创设的后注册阶段单方消除与复审程序提供了更快、更具成本效益的方法，以挑战那些从未使用或者基于虚假使用声明申请注册的商标。与双方参与的诉讼程序不同，前述单方申诉不要求申请方就裁决结果陈述其存在“实际利益”或声明与其“直接或个人权益”有关。这一变化可能会对在美国较多商品或服务类别上进行商标注册但并无真实使用意图的他国商标注册人产生影响，故商标权人应仔细审查其对指定的商品或服务类别的描述，以避免被卷入单方消除或复审程序[3]。加之明文确立的注册审查阶段“抗议信”制度、商标注册之日起满三年未使用即可被撤销的新规，美国商标审查制度的体系性建构愈发严密，对实际使用的要求始终伴随注册商标的生命周期全过程，以维护联邦注册商标的准确性与完整性。但必须指出，《商标现代化法案》的规定尚欠完善，很多更深层次的定性问题，如申请人提起单方消除或复审程序前需进行的“合理调查”的标准、商标权人回应前述新型单方程序时需提交的使用证据的性质等，仍有待进一步澄清。

(四)体现利益平衡原则

应《商标现代化法案》对商标审查意见书答复期限的新规，美国专利商标局结合有关数据的实证分析①(12)①2020财年的数据分析表明，在收到基于单一理由驳回注册申请的非最终审查意见通知书后，超过四成的受代理申请人和接近七成的无代理申请人在3个月内进行了答复；即使是收到基于多个理由驳回注册申请的审查意见通知书，也有约三成的受代理申请人和半数以上的无代理申请人在3个月内作出了回应。相比之下，仅有一成基于马德里协议延伸保护的申请人在收到基于多个理由驳回注册申请的非最终审查意见通知书后3个月内进行了回应，但超过六成的申请人在6个月内作出了答复。考虑到美国专利商标局和世界知识产权组织国际局对相关申请展开额外处理需要耗费更多时间，对基于马德里协议延伸保护的商标注册申请维持当前为期6个月的答复期限较为合理。Patent and Trademark Office. Changes to Implement Provisions of the Trademark Modernization Act[EB/OL]. (2021-05-18) [2021-11-20] . https://www.regulations.gov/document/PTO-T-2021-0008-0001.，在实施条例草案内根据递交商标注册申请依据的不同设计了区别性规定②(13)②商标申请人如以《商标法》第1条使用或意图使用为注册基础，并/或根据第44条在原属国的注册提出申请，应当在接到官文后3个月内作出回应，也可以在该期限届满前申请延期并缴纳相关费用，将答复期限再行延长3个月，否则将视为放弃商标注册申请。基于第66条马德里协议延伸保护的商标注册申请则不在此列，其答复期限仍为6个月。以上有关答复期限的规定都将同步适用于专利商标局在申请阶段对商标注册的审查及后注册阶段对商标续展的审查。，并提出两种替代方案③(14)③替代方案一为建立“先形式后实质”的两阶段审查机制，每一阶段的答复期限均有所缩短，但可以分别申请延长；替代方案二为类比对专利申请审查意见答复期限的规定，将初始答复期限设定为2个月，允许申请人在往后每个月提交延期申请，但相关费用递增，且最长不得超过6个月。以供参考和评议。设置较为灵活的答复期限，一方面能缩短审查时间，由行政管理部门快速处理相对简易的问题(例如修改商品/服务类别或标志描述的形式要求)，从整体上提高审查效率；另一方面又提供延期选项，为“疑难杂症”预留足够空间④(15)④如因存在混淆可能性而驳回注册申请，申请人可能需要更多时间来进行调查和收集证据。，尽可能保障商标申请人权益。此外，优化后的答复期限或将督促申请人尽快放弃不适宜的商标注册申请，帮助加快专利商标局处理商标注册申请的工作进度，从而减少对类似合法商标提交在后的注册申请人的潜在影响。答复期限问题虽小，规则制定者的利益平衡价值取向表露无遗，其实践意义留待具体规定颁布实施后再行考察。

(五)回应司法实践争议

受美国最高法院eBay Inc. v. MercExchange. 547 U.S. 388 (2006) 案①(16)①eBay Inc., et al. v. Mercexchange, L.L.C., 547 U.S. 388, 391. 在该案中，美国最高法院重申传统衡平法中关于禁令颁发的“四要素”判断标准：(1)原告已遭受难以弥补的损害；(2)包括金钱损害赔偿在内的法律救济不足以弥补其损失；(3)禁令救济在权衡原被告双方的利害得失后被认为是适当的；(4)禁令不会损害公共利益。判决的影响，联邦巡回法院审理商标侵权案件时就禁令救济的颁发标准存在分歧，难以对是否需要在个案中分别考量长期实践形成的四个判断要素达成统一意见。为此，在如何认定难以弥补的损害这一要素上，《商标现代化法案》作出了必要的说明，倘若侵权人的侵权行为属实且禁令申请人具备胜诉可能性，便推定寻求禁令救济的商标权人受到难以弥补的损害。此举以成文法的形式规制了商标诉讼中禁令申请人择地行诉的行为，有助于实现法院颁发禁令标准的统一。然而，国会未能对前述法定推定的效力②(17)②根据美国《联邦证据规则》第301条的默认规则，法定推定只转移证据出示的责任。如果是这样，难以弥补的损害的法定推定最终将被证明是一个非常微弱的推定，因为对方只需要提供相反且可经审问的证据即可将其推翻，即使这些证据并不满足优势证据原则。作出进一步说明——究竟是将举证责任转移至被告身上，还是仅要求被告承担出示证据的义务？如何理解“可反驳的推定(rebuttable presumption)”亟需后续的诉讼实践来解答。另外，《商标现代化法案》最后一部分的规定，则是对Arthrex, Inc.v.Smith & Nephew, Inc.案③(18)③United States v. Arthrex, Inc., 141 S. Ct. 1970 (2021). 该案的争议焦点之一在于：专利审判和上诉委员会的行政法官是否属于美国宪法“任命条款”(Appointments Clause)中的“主要官员”(principal officer)，即其在任命程序上应经由总统提名且参议院同意方具有审判资格。的回应。这一规定扩大了专利商标局局长的权限范围，它表明，商标评审和上诉委员会的“行政法官”属于美国联邦政府系统的“下级官员”(inferior officer)，故不在Arthrex一案的管辖范围之内。

四、对我国的启示

尽管存在诸多问题，《法案》知识产权条款的改革内容及方向对我国著作权法、专利法与商标法领域下一步的修改工作仍然具有以下启示。

(一)著作权法领域

我国于2020年12月底通过了《刑法修正案(十一)》，自1997年《刑法》修订后，首次对侵犯著作权行为的刑事责任条款进行修改。一方面，扩大了侵犯著作权罪的涵盖范围，在复制发行以外，增加“通过信息网络向公众传播”作为侵权方式，改变了以往通过司法解释将“信息网络传播行为”强行纳入“发行”含义的做法，有利于统一网络著作权侵权犯罪的执法标准[4]；另一方面，强化了对相关犯罪的刑事打击力度，侵犯著作权罪的量刑起点由“拘役”升格为3年有期徒刑，其法定最高刑也从有期徒刑7年提高至10年，从完善配刑的角度出发，帮助纠正“罪重刑轻”的量刑偏差，优化刑罚威慑著作权犯罪的实际效能[5]。以上举动与美国此次版权法改革增设的流媒体传播重罪条款在形式和内容上皆不谋而合。这表明在新型著作权犯罪快速演进的背景下，中美两国都在不断提升对著作权保护的要求与决心。

刑民衔接是著作权保护的基本原则[6]。在加强对著作权侵权的刑法规制之余，立法者也应当考虑如何建立健全有关民事纠纷的争议解决机制。以著作权索赔纠纷为例，中美两国都面临着司法救济效率不高的现实难题。受制于诉讼的高昂成本与漫长周期，美国版权人在面临小额侵权纠纷时往往不会选择向法院寻求救济。为探索小额侵权索赔的解决途径、保护小型版权所有人的合法权益，美国尝试通过建立版权索赔委员会行使裁决权来处理版权小额赔偿。考虑到我国同样存在著作权人小额索赔难的问题，美国采取的行政性小额赔偿程序具有一定借鉴意义。

目前，我国仅在《民事诉讼法》第162条对小额诉讼案件作出原则性规定，虽隶属简易程序一章节，但因其诉讼金额存在限制、庭审活动安排灵活、一审终审不得上诉等特点，又与一般的简易程序有所区别，成为一个特殊规定。遗憾的是，最高法院出于对知识产权案件性质和潜在价值的考量，在2015年发布的相关司法解释中明确排除了小额诉讼程序在知识产权纠纷中的适用①(19)①根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第275条的规定，小额诉讼程序审理不适用于下列案件：(1)人身关系、财产确权纠纷；(2)涉外民事纠纷；(3)知识产权纠纷；(4)需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷；(5)其他不宜适用一审终审的纠纷。。因此，在诉讼机制外设立行政性版权小额赔偿程序，或可成为应对司法保护效率欠佳、网络著作权侵权泛滥等问题的替代方案。

然而，必须指出的是，《版权小额赔偿法案》的制度基础在于美国具备较为发达的行政裁决体系，方可弥补联邦法院在版权小额赔偿方面的缺陷与不足。相比之下，我国在建立行政裁决机制化解知识产权侵权纠纷上还处于起步阶段，行政保护在著作权法领域存在明显制度缺失，难以一蹴而就，仍需逐步积累相应的制度经验[7]。

(二)专利法领域

较之著作权领域，我国专利权领域的行政保护在制度构建上相对完善，在内容体系上也相对充实[8]。专利纠纷行政调解制度是专利行政保护的有效组成部分，《版权小额赔偿法案》为我国这一制度的完善也提供了一些启发。根据现行《专利法》及《专利法实施细则》，如就以下事项发生纠纷，管理专利工作的部门可以应当事人的请求进行调解：(1)专利侵权赔偿额；(2)专利申请权和专利权归属；(3)发明人、设计人资格；(4)职务发明创造的发明人、设计人的奖励和报酬；(5)在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用；(6)其他专利纠纷②(20)②详见《专利法》第65条与《专利法实施细则》第85条。我国《专利法》于2020年进行第四次修改，新增第52条规定，授予当事人就开放许可纠纷请求国务院专利行政部门进行调解或向人民法院起诉的权利。。行政调解制度本身具有专业性、便捷性和高效性的特点。在解决专利纠纷的过程中，以当事人自愿为原则，由专利行政管理部门居中调解，促使其达成合意，既能有效维护当事人间的合作关系，实现长期利益共享，又能大幅降低纠纷解决的司法成本，促进社会综合治理[9]。然而，实践中由于调解协议缺乏强制约束力，一旦一方当事人拒绝履行约定内容，双方关系便处于“脱法”状态③(21)③《专利法》仅在第65条规定了调解不成的当事人有权向法院提起民事诉讼，但针对调解协议得不到履行的救济问题却存在法律空白。，导致纠纷经行政调解后重回司法路径的局面，非但未能实现分流诉讼压力的本意，反而加剧行政资源的浪费，抬高当事人的纠纷解决成本。

为化解这一现实困境，专利纠纷行政调解协议司法确认制度曾在《专利法》第四次修改的进程中被纳入考量范围。2015年发布的“征求意见稿”就调解协议的效力增加了司法确认的规定，年底的“送审稿”更将其独立成条。然而，2019年出台的“修正案草案”删除了相关条款，故在2021年6月生效的新版《专利法》中，行政调解制度与原先并无变化。虽然在国家知识产权局印发的《专利法实施细则修改建议(征求意见稿)》①(22)①参见《专利法实施细则修改建议(征求意见稿)》第85条，在列明调解请求的受理范围后，增加规定“调解协议达成后，当事人可以依据法律、行政法规申请人民法院司法确认。”和《专利纠纷行政调解办案指南》②(23)②根据《专利纠纷行政调解办案指南》的规定，专利纠纷行政调解协议达成后应由当事人自愿自觉履行。调解不成或者达成调解协议后又反悔的，有关当事人可以以对方当事人为被告向人民法院提起民事诉讼。在开展专利纠纷行政调解协议司法确认的区域，调解协议达成后，双方当事人可以向有管辖权的人民法院申请司法确认。经司法确认的有效的调解协议，当事人一方不履行协议的，另一方可以申请人民法院强制执行。中均提及开展司法确认的相关事宜，地方知识产权局也联合知识产权法院进行有益尝试③(24)③《上海市高级人民法院、上海市知识产权局印发〈关于在本市开展知识产权纠纷行政调解协议司法确认程序试点工作的实施办法〉的通知》，资料来源：http://sipa.sh.gov.cn/tzgg/20210712/7547a301e60e4e8dbbff61ef3852f573.html；更新时间：2021年7月12日；访问时间：2021年11月20日。，但专利纠纷行政调解协议的性质不明问题在立法层面仍未得到妥善解决。

鉴于此，建议就行政调解协议的不同效力构建层次化体系。首先，应明确专利纠纷调解协议的一般效力，因其是经双方平等协商所达成的合意，故自始具有民事合同的法律约束力，当事人可据此提起民事违约之诉。其次，对部分行政调解协议的效力作出特殊规定，此处可以借鉴美国版权小额赔偿程序的革新经验，以索赔金额较小、法律事实相对明晰的专利纠纷作为实验对象，赋予行政调解协议以终局效力，一方当事人有权据此直接向法院申请强制执行令。同时，为实现效率与公平价值的平衡，建议参考前述《版权小额赔偿法案》内关于“程序效力”的规定，使调解书中陈述的事实部分(尤其是关于权利是否合法有效以及权利的归属)的效力仅局限于个案，对后续裁决或判决不具有既判力。最后，将行政调解协议司法确认制度划归入《专利法》下一步修订的任务之中，允许当事人请求法院对行政调解协议(内容不涉及知识产权确权④(25)④根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第357条的规定，当事人申请司法确认调解协议，如调解协议内容涉及物权、知识产权确权，人民法院裁定不予受理。)的效力作出司法确认[10]。

(三)商标法领域

作为世界上少数在商标权领域规定使用取得制度的国家，美国非常重视实际使用对商标权利归属的价值和意义，始终要求商标在申请注册前已经被实际使用于商业活动中。即便是为解决象征性使用问题，在1988年《美国商标法》中引入使用意图制度，也并未改变其“注册必须以实际使用为前提”的基本立场。此次商标法的多项改革，再次彰显了实际使用对商标权的重要性，立法者试图通过多重方式遏止“商标流氓”现象。

事实上，如何处理“注册”与“使用”之间的关系，一直是我国商标法改革进程中面临的关键问题。我国《商标法》自1982年制定以来，坚持采用商标权注册取得制度，这也导致实践中长期存在“重注册、轻使用”的做法，在“僵尸商标”侵占市场资源的同时，引发商标注册申请大量积压、商标抢注盛行及恶意商标注册频发等现象，由此催生大量的异议、无效宣告、侵权纠纷等问题，特别是囤积商标现象十分突出[11]。上述种种，归根结底在于我国立法对商标使用重视程度不够，实际使用未能贯穿于商标注册程序的始终。有鉴于此，我国不仅在2013年《商标法》修改中引入了“诚实信用”条款(第7条规定“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”)，而且2019年《商标法》修改更是针对恶意注册问题进行专项修订：将打击不以使用为目的的注册行为之关口提前，多方位增加了商标使用的义务，以规制恶意注册行为，进一步向商标制度的本旨(即商标使用)理性回归。

的确，“商标的生命在于使用。” 中美两国在探寻商标制度的本质上是一致的。两国不仅在商标法的改革方向上具有高度的一致性，就法律文本的具体内容而言，美国此次修订作出的一些调整，在我国商标法中也有迹可循。例如，在商标注册审查阶段将第三方提交的与特定拒绝理由有关的证据纳入考量并记录在册(即“抗议信”制度)，与我国《商标法》第33条允许对初步审定公告的商标提出异议的规定比较接近。又如，《商标现代化法案》内单方消除与单方复审程序的设计意图，在我国《商标法》第44条第1款已经注册的商标被宣告无效的理由中有所体现。此外，我国《商标法》早已明文规定了注册商标连续三年不使用即可撤销(即“撤三”制度)。但不可否认，美国《商标法》对相关制度的细节构造仍然具有参考价值，建议立法者结合我国的现实情况进行如下考量。

首先，完善《商标法》第四次修改新增的商标使用意图制度，从主体要件和程序要件两方面具化商标使用意图的审查标准和判断流程。具言之，可考察商标申请人的过往申请记录、商业经营筹备、申请注册类别和数量及域外使用等情况；并参考美国《商标法》，补充制定相适配的申请程序，如要求商标申请人提交能体现其真实使用意图的申请书、缴纳一定申请费用或保证金[12]。

其次，适当放宽申请人在收到商标局发出的审查意见书后对商标注册申请内容做出说明或者修正的期限，如发生特殊情况，允许审查员依申请或自行延期。美国《商标法》授权商标局制定规范设立不少于60天、最长可延期至6个月的回复期限，而我国《商标法实施条例》规定的期限为自收到商标局通知之日起15日内。审查意见书的相关规定为《商标审查及审理标准》于2016年年底修订时新增的重点内容，是为服务申请人开展的便民措施，但实践中存在回文率不高且质量偏低的问题，部分申请人无法在规定期限内提供合法有效的意见反馈或修正[13]。是故，建议适度提高回文时间的上限，为申请人预留充足的回文空间，有利于其维护自身合法权益；同时，赋予审查员根据个案案情依法设置不同回复期限的权利，方便其进行动态调整，保证商标的审查及确权效率，充分发挥制度的灵活性与有效性。

另外，关于是否需要建立难以弥补的损害的法定推定，以减轻商标权人申请诉前、诉中禁令救济时的举证责任，建议对《商标现代化法案》新规的实施效果暂予观望，深入考察我国有关司法实践活动后再行决定。我国2018年底发布的《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，在第10条列明的可能造成难以弥补的损害的合理考察因素中，并不包括“存在商标侵权的可能性”。诚然，在商标法领域考察这一因素或能帮助扭转诉前禁令适用率低下的困局，及时有效地保护商标权人的合法权利，但存在损害平衡保护理念的隐患。因此，对这一规定的借鉴仍需审慎，需要依托于实务不断进行类型化总结。

质言之，中美两国正处于商标“注而不用”问题的两个不同发展阶段。美国此次商标法修订的侧重点，在于严厉打击虚假商标申请与注册，遏制可能出现的大量虚假注册现象；相比之下，我国目前已经存在大量的长期不使用的“僵尸商标”。因此，我国商标法的改进需同时兼顾抬高商标注册申请的门槛、提升注册商标的质量，并挤出现有注册商标的水分或者促进已注册商标的使用问题。不过，无论如何，商标法未来的改革方向应继续坚持以商标保护为中心，以促进诚信经营、公平竞争和实现商业繁荣为目的；商标的注册应该以使用(而不是以抢注符号资源)为目的，促进商标制度回归其使用之本质，并实现保护消费者和维护公平竞争的市场秩序之基础价值。

五、结语

总体来看，《法案》对美国现行的版权法及商标法进行了重大调整。立足于新兴数字技术不断冲击传统知识产权保护框架的背景下，《法案》知识产权条款积极创设了一系列符合发展现状的新型程序机制，有效回应了相关领域的立法关切与司法困境。然而，立法者多从制度设计的角度出发，在实践层面仍然缺乏一些针对性和可操作性。因此，《法案》后续实施工作任重道远，不仅需要执行部门就有意留白的细节部分制定相应的具体规范，也需要联邦法院对模糊处理的关键问题提供明确的法律解释。

当前，知识产权国际格局呈现“一超多强”的特点。我国作为知识产权大国，尚处于向“多强”进军的爬坡阶段，知识产权保护体系需要进一步完备[14]。保护知识产权就是保护创新。建议在准确把握我国基本情势的基础上，参考“一超”(即美国)如何对“激励创新的机制”进行突破与革新，再结合具体问题进行经验借鉴，潜移默化地将“尊崇创新的文化”植根于我国社会，加快建成中国特色、世界水平的知识产权强国。