以过失实行行为为核心的监督过失认定

罗雨荔

一、问题的提出

近代以来，随着社会分工的日益复杂化，大量事故的发生都不只因为单一主体的单一过失，而是由合作多方中复数人的不当行为所共同导致，时常牵涉各个不同层级、不同职位人员的不同注意义务违反。对此，“权责一致”的正义直觉和旨在未来事故预防的刑事政策考量，都把刑事处罚的矛头指向了因果流程上较远、在组织体中职位较高的领导者。(1)日本因“森永案”有罪判决而广受关注的“危惧感说”及基于系列火灾案而提出的“监督过失”理论，不同程度地促进了学界对过失认定中各下位规则的进一步探究与细化。详可参见前田雅英『刑法総論講義(第6版)』(東京大学出版会，2015年)208頁；中山研一「火災事故に関する三つの最高裁判例——判例の理論とその評価について」斎藤豊治ほか編『神山敏雄先生古稀祝賀論文集(第一巻 過失犯論·不作為犯論·共犯論)』(成文堂，2006年)1-37頁。与之类似，德国法院对“仓库火灾案”“皮革喷雾案” 中的仓库主、董事会成员等亦认定有罪，引发了学界对相应领域一般性问题的再行检视。详可参见松宫孝明『過失犯論の現代的課題』(成文堂，2004年)49、50頁。

对于该类案件的处理，我国实务中惯常采取的做法是，一旦损害发生，便对涉案组织体及相关监理部门中各层级的管理人员一概认定过失犯罪。之所以如此，一方面是因为该类案件往往损害后果严重，易于通过媒体的关注与报道而激发民众的处罚情感；另一方面也因为该类案件案情庞杂、因果流程繁复、涉案被告人数众多，办案人员通常难以对每位被告的状况详加分析，导致了最终说理上的囫囵。(2)杨绪峰：《安全生产犯罪立法的体系性反思——以〈刑法修正案(十一)〉的相关修改为契机》，载《法学》2021年第3期。这一重罚倾向之下，若细究案件处理的细节，能够发现不少在定罪上还有再斟酌余地之处。试举典型案例如下：

【案例1】(夏某某等重大责任事故案)在建筑施工过程中，缺乏架子工资质的行为人朱某某与被害人孙某某违规上下交叉作业，导致处于上方的朱某某不当拆卸脚手架时所掉落的钢筋砸中于其下方进行其他作业的孙某某，致孙某某最终医治无效死亡。在当期例会确定具体工作时，项目安全主管夏某某因受命处理公司其他事务未能出席，也未在会议纪录上签字，对当日的施工状况并不知情。同时，夏某某辩解称，项目部只有其与罗某两个安全管理人员，忙不过来，所以当天因事不在场时曾委托非项目安全员的李某临时帮忙看护。对于本案，法院认为项目安全主管夏某某与直接作业的朱某某、生产主管雷某某皆构成重大责任事故罪。(3)夏某某等重大责任事故案，江苏省徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311刑初251号刑事判决书。

【案例2】(林某甲玩忽职守案)在被告人林某甲任县安监局安监科科长期间，该县内两所堆渣场发生溃坝事故。法院认为，林某甲仅起草、下发文件要求各乡镇开展整治工作，其没有组织对整治工作的监督检查，也没有对渣场的整治情况进行跟踪，更没有采取任何有效措施及时开展隐患治理工作、防止堆渣场安全事故的发生，构成玩忽职守罪。对此，被告人林某甲抗辩称，其虽为县安监局安监科科长，但该科室成员仅其一个人，只能做到对局长命令的上传下达；同时，上级主管部门曾口头向安监局回复，堆渣场并非由安监局主管。同案审理过程中，另案处理的县安监局局长亦称，对两处堆渣场罚款并责令停产整改的是县环保局，堆渣场的监管部门为乡镇政府及环保部门，县安监局仅有协助工作之职。(4)林某甲玩忽职守案，福建省罗源县人民法院(2016)闽0123刑初154号刑事判决书。

【案例3】(韩某玩忽职守案)被告人韩某系襄汾县交通局道路运输管理所管理站稽查员，与站长及其他稽查员共同负责对襄汾县西南片货运源头企业的治超监管管理，对辖区内的违法运输车辆进行查处。2013年4月，其辖区内某水泥厂超载运输水泥的货车在运输途中因超速侧翻，造成重大交通事故。法院审理认为，韩某因监督过失造成没有从业资格证的司机载货拉运一年有余，最终发生交通事故，构成玩忽职守罪。韩某辩称，其在日常工作中对涉案企业也曾进行检查，但因检查人员配备不足，日常工作量大，加之涉案企业故意隐瞒事实，致使查处难度加大。(5)韩某玩忽职守案，山西省襄汾县人民法院(2016)晋1023刑初157号刑事判决书。

上述案件中，仅从所处职位上看，作为项目安全主管的夏某某、县安监局安监科科长的林某甲与管理站稽查员韩某都对涉案事故发生的直接原因具有监督、检查的职责。然而，正如其抗辩时所称，因为受到直接惹起事故的行为人的故意欺瞒，且受制于所处职位所具有的有限职权与资源，在日常履职过程中，其并无条件进行更进一步的有效监督、检查。对此，法院往往仅在量刑阶段予以考虑，认为处于监督、管理职位者仅负有次要责任。但问题是，法不强人所难，这样一旦事故发生即认定存在监督过失的做法，恐怕难以回避结果责任的批判。

基于此种问题意识，本文即试图在分析司法实践中监督过失责任过分扩大之成因的基础上，进一步对以不作为犯论、过失犯论视角限制处罚范围的不同解决思路予以评析；最终，回归过失犯论，尝试对以过失构成要件为核心的监督过失认定规则予以细化。

二、监督过失责任扩大的成因分析

监督过失，一般包括因缺乏对被监督者个别行为的监督而构成的狭义监督过失，和由于没有确立安全管理体制而构成的管理过失。(6)参见张明楷：《刑法学》(上)(第6版)，法律出版社2021年版，第390页。此一概念由日本司法实务基于对系列大型火灾案件的处理提炼而来(7)中山研一「火災事故に関する三つの最高裁判例——判例の理論とその評価について」斎藤豊治ほか編『神山敏雄先生古稀祝賀論文集(第一巻 過失犯論·不作為犯論·共犯論)』(成文堂，2006年)1-37頁参照。，因强调受追究者并未直接引发火灾，仅对相关事项、物品、人员存在监督、管理上的疏忽而得名。

具体而言，从事实层面来看，大型事故发生后可能涉及的责任主体，除现场直接惹起结果的行为人及直接监督者外，还有对人员选任、监督管理体制建设、安全保障设施设置负有不同程度责任的各级管理人员。该类人员往往处于层级较高、离现场较远的位置，其对自身职责的疏于履行，通常只创出了不能独立致果的抽象危险，要造成结果则还需其他人员不当行为的介入，对其能否认定过失，在传统过失理论下并非不言自明。监督过失理论的提出，正是旨在对此类人的过失归责依据予以说明，对监督、管理者的过失认定规则予以细化，进而给实务以指示。

虽然提出监督过失这一概念并不意在对传统过失理论作出例外突破，但是，从司法实践现状来看，对涉监督过失案件的处理表现出“职责+结果=监督过失”的宽泛认定模式。(8)对于监督过失究竟是一般过失理论之例外，还是一般过失理论在特殊领域的适用，不同学者持不同观点。认为其系例外的观点主要强调，从事实层面上看，监督过失指向的是对领导者责任的追究，与传统过失理论关注结果直接惹起者的做法确有差异。参见姜涛：《监督过失的限缩适用方案》，载《清华法学》2021年第6期。强调其并非例外的观点则指出，上述区别在规范上不具有意义，监督过失理论的提出，并未动摇传统过失理论的一般原理，二者仍然具有合致性。参见周光权：《刑法总论》(第4版)，中国人民大学出版社2021年版，第168、169页；张明楷：《刑法学》(上)(第6版)，法律出版社2021年版，第391页。应当说，两种观点只是所立足的角度不同，并无实质性差异。这在我国监督过失的处罚实践中表现得极为明显，究其成因，则有如下三个方面值得特别注意：

(一)注意义务要求过于严苛

依据我国司法实务的处理习惯，事故案件发生后，对过失的确定通常会参照相关领域各层级法律法规、规章制度来确定。这一方面因为我国大量事故犯罪都直接以“违反……规定”为构成要件要素，另一方面也根源于理论上“法所容许的风险”概念中所称之“法”，多被习惯性地依字面理解为法律法规、规章制度。但问题在于，刑法与行政法律法规在规范保护目的上终究有所不同，能否将“法所容许的风险”中的“法”直接与行政法领域的规范性文件对标，存在疑问。这在我国各部门法立法各行其是的背景下尤其应受到重视。

以安全生产领域最常适用的部分规范性文件为例考察，《安全生产法》第21条(9)《安全生产法》第21条规定：“(1)建立健全并落实本单位全员安全生产责任制，加强安全生产标准化建设；(2)组织制定并实施本单位安全生产规章制度和操作规程；(3)组织制定并实施本单位安全生产教育和培训计划；(4)保证本单位安全生产投入的有效实施；(5)组织建立并落实安全风险分级管控和隐患排查治理双重预防工作机制，督促、检查本单位的安全生产工作，及时消除生产安全事故隐患；(6)组织制定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案；(7)及时、如实报告生产安全事故。”虽然对生产经营单位的主要负责人就安全生产的相关职责做出了较大篇幅的描述，但从法条表述上看，该条所采主要规定方式为对相应职位应当负责的事项进行大而化之的描述，只规定了应建立什么、组织什么、制定什么、监督什么，却并未指出履行到何种程度可被视为已经尽职。其中，第5项中明确以“及时消除生产安全事故隐患”为指向，采用“消除”这样严苛的用词，很难认为给法所容许的风险留下了余地。与此同时，作为本法解释纲领的总则性规定中，该法第3条、第4条同样相继出现了“安全第一”“从源头上防范化解重大安全风险”“确保安全生产”等表述。以之为指挥棒，在对相应法条以解释细化时，自然而然地会导向竭尽所能防止事故发生的思路，以是否能够完全防止结果发生作为衡量行为人是否违反注意义务的判断标准；也只有能对事故隐患全部察知的检查方式，才能被认为是有效、尽责的监督、检查方式。而这样的规定方式，几乎可以说是我国各级相关规范性文件的惯常写作模式。(10)仅就安全生产领域而言，另可参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》、中华人民共和国国务院《建设工程安全生产管理条例》等。如此一来，也就无怪乎在事故发生后，只要事故原因并非太过离奇，法院基本上都会认为处于监督、管理职责者未充分履行其监督、检查或设置安全设施的义务。但这显然与企图将安全保障义务限制在不影响正常经营、生产的范围内的法所容许的风险原理背道而驰。

(二)过失犯不作为犯化后的因果认定放宽

以行政法律法规作为基准行为，同时强调结果回避义务违反的做法，也使得对过失犯的理解表现出不作为犯化的趋势。(11)前田雅英『刑法総論講義(第6版)』(東京大学出版会，2015年)205頁参照。这与上述防果导向的注意义务理解结合，又使得因果关系及归责判断在监督过失认定中进一步丧失限定功能。详言之，一方面，在进行不作为犯的因果关系判断时，通常认为，只要履行义务“十之八九”能够回避结果的发生，就可以肯定其结果回避可能性，所采判断标准较作为犯而言本就更加缓和。(12)前田雅英『刑法総論講義(第6版)』(東京大学出版会，2015年)128、129頁参照。另一方面，依据合义务替代原则展开的因果判断过程中，核心的考察内容是行为人如果实施了法所期待的行为，能否避免结果的发生。(13)张明楷：《刑法学(上)》(第6版)，法律出版社2021年版，第207页。这就导致作为参照基准的法所期待的行为越严苛，就越有可能得出肯定的结论。一旦按照司法实践中的上述做法，将处于监督、管理职位者的基准行为选定为对事故发生的竭尽所能的检查与防止，那么需要判断的内容无异于变成“如果实施了能有效察知事故隐患的更有效监督、检查措施或设置了更有效的安全保障措施，能否对结果进行十有八九程度的事前防范”。面对无上限的更高要求，对于此一命题，法院基本上不可能作出否定回答。由此，注意义务违反的判断与因果性的判断反而成了休戚与共的两个方面，两者都不能发挥出对过失认定范围的限制功能。

(三)预见可能性要件的限定功能丧失

至于主观预见可能性要件，在本类案件处理中能够起到的限定作用也相当有限。一方面，从理论上看，主张彻底采取新过失论的学者，会认为旧过失论下预见可能性的相关要求已经融入制造法益风险及实现法益风险的客观归责讨论中，不需要再被额外考虑，这一定程度上近乎取缔了独立的预见可能性要件。(14)周光权：《刑法总论》(第4版)，中国人民大学出版社2021年版，第167-169页。与此同时，即便是仍主张保留主观预见可能性要件的旧过失论者，在监督过失案件中，也几乎不可能完全对预见可能性的具体性做传统意义上的高度要求，而是通过将“直接行为人的过失行为”设定为中间项，以对预见可能性要求做一定程度的放宽。(15)前田雅英『刑法総論講義(第6版)』(東京大学出版会，2015年)215頁参照。若非如此，则无异于将处于监督、管理职位者一概排除于过失处罚范围之外，这显然有悖于“权责一致”的正义直觉，也无助于对未来事故的预防。另一方面，从实证法角度看，我国《刑法》中对于公共安全事故罪与渎职罪的规定方式，更从立法上促进了预见可能性要件的限定功能丧失。此即是指，我国大量事故类犯罪规定于第二章“危害公共安全罪”，以公共安全而非人身法益为其保护对象，对构成要件结果多表述为“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”“重大伤亡/安全事故”或“其他严重后果”。此种规定方式，将作为预见可能性对象的构成要件结果，表述为用以征表公共安全危害程度的不特定严重损害，其模糊性必然导致预见可能性要求的宽缓化。除此之外，玩忽职守等过失渎职罪直接将国家机关公务的合法、公正、有效执行作为其保护法益，着重强调行为的渎职性质，回避了“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一构成要件结果的过分执着，也使对其建构较为宽缓的主、客观归责标准成为可能。(16)张明楷：《刑法学》(上)(第6版)，法律出版社2021年版，第1629-1631页。

综上，正是因为监督过失案件的处理过程中，注意义务违反、因果关系、预见可能性要件三个过失犯领域重要的处罚范围限定要素都受到了动摇，才最终导致了监督过失认定的泛化。就此，应当认为，虽然事故结果发生时，从行政法的角度看，处于各监督、管理职位的人可能都存在对行政法规的违反，但毕竟过失犯并不意在以结果发生为客观处罚条件来惩治行政违法行为。以“职责+结果=监督过失”的方式草率处理，不仅忽视了过失犯的结果犯性质，也混淆了刑事不法与行政不法间的性质差异，因而也就导致了个案处理上可能存在的不公。

三、可能的限制处罚路径评述

为对监督过失恣意扩张的处罚范围予以限制，理论上可能的解决思路有两种：其一，在上述三个要件之外增添其他要件，在其基础上进一步缩小监督过失的成立范围；其二，对三个要件中的一个或几个加以重塑，使其重新发挥出限定功能。前一种解决方案的典型做法是，重视监督过失案件的不作为犯性质，试图以保障人地位、作为可能性、作为义务等不作为犯的成立要件对之进行限制(不作为犯路径)；后一种解决方案则仍然回归过失犯论，仍从过失犯论的角度对上述要件予以重新审视(过失犯路径)。本部分即就此两种处理路径的可行性进行分析。

(一)不作为犯路径的缺陷

不作为犯路径之所以产生，主要立足于如下几点：第一，监督过失案件争点多聚焦于监督、管理者对监督义务的怠于履行，无论采新、旧过失论，其都易被视为不作为犯；(17)松宫孝明『刑事過失論の研究(補正版)』(成文堂，2004年)331-334頁参照。第二，德国关于监督责任的讨论多置于不作为犯论中，有比较法上可资借鉴的丰富素材；(18)参见吕英杰：《德日刑法上的监督、管理责任》，载《刑事法评论》第31卷，第78、79页。第三，不作为犯中对保证人地位的探求，也意在为明确其成立范围提供理论依据，与监督过失案件解释在现阶段的诉求一致。(19)参见吕翰岳：《作为与不作为之区分的目的理性思考——以德国判例与学说为借镜》，载《环球法律评论》2017年第4期。然而，至少从我国不作为犯论的研究现状来看，其成立要件主要仍以故意单独犯罪为蓝本提出，以之解决过失不作为犯的问题，会有药不对症的疑问。下文即详述之。

1.保证人地位无法划定处罚边界

依据当下理论通说，不作为犯的成立需以具备保证人地位为前提。监督过失案件既然兼具不作为犯与过失犯的双重性质，就需要从两方面对其成立条件进行检讨，其定罪也必须经过是否具有保证人地位的检验。(20)神山敏雄「ホテル·デパート火災致死傷事故の実行行為性」中山研一、米田泰邦編『火災と刑事責任——管理者の過失処罰を中心に』(成文堂，1993年)51-56頁；北川佳世子「過失の競合と責任主体の特定問題ー過失不作為犯の競合を中心に」刑法雑誌52巻 2号(2013)314-328頁；前田雅英『刑法総論講義(第6版)』(東京大学出版会，2015年)215頁。因此，可以考虑以保证人地位的有无来划定处罚边界。

采取这种观点的学者，对于保证人地位的来源，几乎都会更偏向于存在论的视角，主张对“机能二分说”中的监督保证人予以实质化，以一定程度的“支配性”为成立前提。(21)关于以存在论为基础的不作为保证人地位相关理论，可参见周啸天：《保证人地位事实论的重构与应用》，载《中外法学》2021年第2期。这是因为，在监督过失案件中，监督、管理者之所以可能被定罪，正是因为其具备了行政法律法规上所要求的监督、管理职责。仅从重视行为人所处“社会角色”应承担何种义务的规范论角度出发，必然会更倾向于肯定而非否定监督者的保证人地位(22)关于以规范论为基础的不作为保证人地位相关理论，可参见赵希：《论不纯正不作为犯的规范论属性——一个视角的转换》，载《刑事法评论》第35卷，第107-123页。，难以起到所欲的限制作用。

然而，当下以“支配”为核心发展起来的保证人地位判断，几乎均以只有单个行为人的情形为蓝本构建，并未考虑复数人纵向配合的情况。对支配性进行认定时，也更倾向于认为离危险源更近、更易直接控制危险源的主体才具有支配性、具备保证人地位。(23)参见张明楷：《刑法学》(上)(第6版)，法律出版社2021年版，第198-205页；[日]山口厚：《刑法总论》(第3版)，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第89-93页。走得更远的观点甚至要求达到“排他性支配”的程度，更反映出对复数人、事实关联较弱情形的排斥。(24)参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第94、95页；黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第85页。这样一来，其与监督过失理论试图将处罚重心转向上位监督者的理论诉求之间，必然存在互斥关系。若严格贯彻该支配性标准，则会因监督者与事故发生大都仅有较弱的事实性关联，而直接导向对其一律不可罚的结论。这恐怕很难为实践所接受，也不符合人们的正义直觉。

与此同时，主张对支配性判断作出修正以契合监督过失案件特征的尝试同样算不上成功。如采取“结果原因支配说”的许乃曼教授即提出应在支配性之外兼及规范性，从法所规定的命令权、支配性的知识、事实上的贯彻力三个方面出发来界定监督、管理者的支配性地位。(25)参见吕英杰：《德日刑法上的监督、管理责任》，载《刑事法评论》第31卷，第79-84页。但即便如此，不可否认的是，在监督过失案件中，基本上事实性支配越强的人，规范性支配也就越弱，二者间呈现出此消彼长的关系。若认为此两者系相互补足的关系，那么最终可能又会导向对支配性认定无限拓宽的另一极，反而因标准的暧昧起不到任何限定作用。

2.作为可能性判断取决于作为义务

如果在保证人地位的问题上选择规范色彩较为浓厚的德国路径，广泛承认监督、管理者的保证人地位(26)参见姚诗：《不真正不作为犯：德日的差异演进及中国的后发式研究》，载《中外法学》2021年第3期。，那么在此基础上，还可以考虑以作为可能性要件限制处罚范围。此种做法的合理性在于，监督过失理论将处罚对象由一线直接惹起者扩张至监督、管理者，很大程度上正是考虑到，相比人微言轻的下级工作人员，居于领导之职的监管者更可能手握改变现状所需的实质权限。(27)中山研一「火災事故に関する三つの最高裁判例——判例の理論とその評価について」斎藤豊治ほか編『神山敏雄先生古稀祝賀論文集(第一巻 過失犯論·不作為犯論·共犯論)』(成文堂，2006年)21-31頁参照。这与“作为可能性”要件强调“法不强人所难”的出发点相同。前述三个案例中，之所以会有处罚过于苛刻的印象，也是因为行为人受制于所处职位，似乎缺乏更进一步作为的可能。

但这一限制路径的局限性在于，其会受到作为义务内容的制约。此即是说，在不真正不作为犯的认定中，通常存在问题的并不是“作为可能性”而是“作为容易性”。(28)参见[日]山口厚：《刑法总论》(第3版)，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第94页。通常情况下，即使行为人自身确实并无阻止结果发生的能力，也不能直接以难以作为否定其作为义务，而是需要进一步考察是否存在报警、向他人求助等能够采取的替代性解决方案；如果存在，但行为人并未尝试，则同样可能成立不作为犯。(29)参见[日]桥爪隆：《不作为犯的成立要件》，王昭武译，载《苏州大学学报(法学版)》2017年第4期，第134页；林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第408页。这样一来，作为容易性的判断便与作为义务的内容密切相关。(30)参见[日]井田良：《刑法总论的理论构造》，秦一禾译，中国政法大学出版社2021版，第33页。具体到监督过失案件中，各下级工作人员虽然可能并无实权对履职条件作出改善，却可以通过向上级或有权部门反映情况的方式来争取改善。如果将此种“进言义务”也视为其义务内容，则很难否认作为可能性；应进言未进言，同样能为不作为犯的成立奠定基础。如此一来，考虑到上下级之间上令下从的特征，行为人的负担恐怕并不见得减轻。

此外，更值得警惕的是，以进言义务为媒介，不仅可能使作为可能性的限定功能被架空(31)山中敬一「因果関係(客観的帰属)」中山研一、米田泰邦編『火災と刑事責任——管理者の過失処罰を中心に』(成文堂，1993年)89-91頁。，还可能导致追责主体的进一步扩张。详言之，若对监督关系做最宽泛的理解，认为《公司法》上对董事会不法决议负异议之职的全部人员也都是保证人，且以进言义务为其义务内容，那么监督过失的处罚范围更将进一步横向扩张至对直接事故原因无纵向监督、管理关系的其他公司职员。(32)中山研一「火災事故に関する三つの最高裁判例——判例の理論とその評価について」斎藤豊治ほか編『神山敏雄先生古稀祝賀論文集(第一巻 過失犯論·不作為犯論·共犯論)』(成文堂，2006年)21-31頁；松宫孝明『過失犯論の現代的課題』(成文堂，2004年)201-221頁参照。这不仅不能达到限制处罚范围的目的，还可能适得其反。

3.过失不作为犯的作为义务应受制于注意义务

由上可知，脱离作为义务内容，单从保证人地位和作为可能性出发，都无法为监督过失处罚划定明晰的边界。然而，立足不作为犯论的角度，企图以作为义务限定监督过失中过于严苛的注意义务，也同样不现实。

详言之，由于不真正不作为犯几乎都属于结果犯，故在理论上，作为义务的内容通常被简单界定为防止结果发生的义务(33)参见张明楷：《刑法学(上)》(第6版)，法律出版社2021年版，第193-196页。，即要求行为人在可能作为的范围内竭力防止结果发生。与之不同，近代以来，过失犯论研究的重要命题，始终是将行为人的防果义务限定于合理范围之内。“法所容许的危险”思想之所以备受瞩目，也正因为借助该理论，行为人不必直接以禁绝某种行为的方式彻底排除危险，只要将其行为限制于法所容许的范围内即可排除过失。依此，存在一定危险但对社会生活有益的行为能够无顾虑地展开。(34)参见[日]山口厚：《刑法总论》(第3版)，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第245页。若在不作为犯中对过失做与作为犯时平行的理解，那么注意义务内容同样会对作为义务形成限制，即只要求行为人在不影响经营等条件允许的情况下作为，而非竭尽全力防果。毋宁说，作为义务与作为可能性划定的义务范围是大圈，而过失注意义务划定的范围是小圈。那么在过失不作为犯的场合，从过失犯论视角出发确定的注意义务内容才最终具有决定性地位。

综合上述三点可知，企图从不作为犯的角度对监督过失处罚范围予以限制并不可行。从更本质的角度讲，我国目前对不作为犯的研究多着眼于故意不作为犯；过失犯的场合，则与日本一样，以弱化作为、不作为之区分为惯常做法。(35)参见[德]汉斯·海因里斯·耶赛克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(下)，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第856、857页；[日]山口厚：《刑法总论》(第3版)，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第245页。某种程度上讲，与其寄希望于不作为犯论的既有研究能够有助于监督过失案件的处理，不如期望监督过失理论的发展能够促进较为薄弱的过失不作为犯研究进一步发展。对监督过失处罚范围的限制，还是回归过失犯论中讨论更好。

(二)过失犯路径的分析

上述导致监督过失处罚范围扩张的三点原因，从过失犯理论发展的角度来看，本质上是旧过失论向新过失论转型中发生异化的表现。

具体而言，一方面，新过失论不再以预见可能性的判断为理论重心，使得具体预见可能性这一既往理论中划定过失处罚边界的最重要标准丧失了其原有的限定功能。另一方面，新过失论将过失置于不法阶层，强调过失系对行为基准的违反，其理论产生的动因本是企图以“法所容许的风险”理论，对造成了结果但未违反行为基准的行为否认过失不法。(36)前田雅英『刑法総論講義(第6版)』(東京大学出版会，2015年)205-207頁；周光权：《刑法总论(第4版)》，中国人民大学出版社2021年版，第162-164页。但理论发展过程中出现的对基准行为的恣意确定，却反倒为过失处罚的不当扩大埋下了伏笔。(37)参见[日]山口厚：《刑法总论》(第3版)，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第241、242页；[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第210页。

这并非我国特有的问题，德、日过失犯论在近代发展中，也都经历过类似的阶段。在新过失论发展初期，德国也因被援引以确定注意义务内容的行政法规要求过于严苛，导致过失犯认定的严苛。对此，重视法秩序统一性的德国选择了直接以“法所容许的风险”思想为指导，对行政法规予以修改。如在1981年的营业令改正之时，通过总则性规定的修改，将“尽可能保证安全”的高度注意义务降格为“经营性质允许范围内保障安全”，在考虑营业成本与有用性的基础上，对营业者的安全保障义务进行了整体上的缓和。(38)松宫孝明『刑事過失論の研究(補正版)』(成文堂，2004年)12-21頁参照。与之相似，日本也在经历了“森永案”判决所标志的过失处罚范围扩张后，开始了对新过失论之异化的反思。通过“修正旧过失论”的提出，主张仅当所创出的危险已达法所不允许的高度时，相应行为才能被认为是过失犯的实行行为。这在本质上系于过失犯构成要件该当性的讨论中，再次提示以创出危险而非单纯逸脱行为基准的视角进行讨论的重要性，与新过失论的原初目的在本质上并无太大区别。(39)参见[日]佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第260、261页。

立足于上述背景，对于当下我国应如何进一步明晰监督过失的处罚范围，有如下三点需要着重考虑：

1.向旧过失论倒退是罔顾现实的刻舟求剑

在诸多解决方案中，最简明的一种或许是：直接重新将限定过失处罚范围的功能交还于预见可能性要件，仅在具备了具体预见可能性的场合才能认定过失犯罪。(40)大塚裕史「予見可能性」中山研一、米田泰邦編『火災と刑事責任——管理者の過失処罰を中心に』(成文堂，1993年)117-139頁参照。与之类似，稍稍缓和的做法则会在主张将判断重点转移至客观构成要件层面的同时，以创出刑法上的具体危险为标准界定过失实行行为。(41)神山敏雄「ホテル·デパート火災致死傷事故の実行行為性」中山研一、米田泰邦編『火災と刑事責任——管理者の過失処罰を中心に』(成文堂，1993年)39-68頁参照。两种方式虽然侧重点不同，但很大程度上都是在要求整个过失犯论向旧过失论倒退。也正因此，该解决思路最大的优势即在于，与传统刑法理论间不会存在任何龃龉之处，能够最大限度满足来自责任主义原则的严苛审视；但与此同时，也将导致监督过失的处罚范围被大大压缩，几乎无法再对监督者追究过失责任。

对此，无法回避的批判是，其完全罔顾了工业大生产以来当代社会组织方式的事实特征。具体而言，旧过失论下，过失被理解为行为人未以法所期待的意思紧张程度来对自己行为的危险性予以控制，刑罚亦是对此种“不注意”的处罚。然而，近代以来，生产、生活组织方式日益复杂化，对危险的控制除了需要一线人员的合理注意外，还仰赖监督、管理系统的建立；如果此种监督、管理系统的不完善，已经导致以高度注意来控制危险成为对一线人员的过分苛求，那么即使一味以刑罚重申此种高度注意的必要性，也不会有助于问题的解决。(42)松宫孝明『過失犯論の現代的課題』(成文堂，2004年)362-368頁。可以说，以责任主义为挡箭牌拒绝过失犯理论的与时俱进，不过是解释上的懒怠。理论上应有的前进方向，应当是将“权责一致”的实质正义诉求安放于责任主义的要求之下。(43)山中敬一「因果関係(客観的帰属)」中山研一、米田泰邦編『火災と刑事責任——管理者の過失処罰を中心に』(成文堂，1993年)106頁。

2.增设故意犯罪与过失处罚间不能相互取代

在主张倒退回旧过失论的论述中，另有一种着眼当下的观点值得特别注意，其强调：处罚刑事过失对事故预防的作用极小，以“权责一致”为名进行的监督过失处罚，除顺应民众的处罚感情外并无实效。(44)参见[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第212页。在立法活动已经相当活跃的当代，依靠对故意抽象危险犯的立法(直接处罚模式)，或采行政前置，将要求整改而不整改的行为规定为犯罪(间接处罚模式)等，将比依赖监督过失理论更有实益。(45)米田泰邦「防火刑法の機能と課題」中山研一、米田泰邦編『火災と刑事責任——管理者の過失処罰を中心に』(成文堂，1993年)217-188頁参照；松宫孝明『過失犯論の現代的課題』(成文堂，2004年)243-244頁。从我国当下的立法动向及司法实践来看，危险驾驶罪、危险作业罪的设置似乎也与此种思路相契合。(46)参见杨绪峰：《安全生产犯罪立法的体系性反思——以《刑法修正案(十一)》的相关修改为契机》，载《法学》2021年第3期。因此，即使依照旧过失论仅对一线员工追究过失责任，也不意味着放弃对监管者的处罚。

然而，此种主张成立的前提是，认为对监管者的故意危险犯处罚可以完全取代对之的监督过失追责。但这本身并不能成立。上述两种处罚模式对成文化规则及行政命令的依赖，注定了其在适用时的局限性。一方面，如德国“皮革喷雾案”等的出现已经表明，当代生产过程中，即使遵守了成文化规则的行为，也可能创出科学上尚不能查明原因的危险。如果已知此种危险却不予应对，仅因未违反既有规则就免除过失责任，实为不妥；在该种危险指向危害公共安全的事故时，尤其如此。(47)松宫孝明『過失犯論の現代的課題』(成文堂，2004年)43-46頁参照。与之类似，日本“三菱自工轮胎脱轮事件”判决也指出，即便最初制造时完全合规，也对产品所具有危险性难有认识，但在对既有事故的处理、溯因过程中，行为人可以察知其产品在设计或制作过程中强度不足的缺陷，因而在后未采取任何措施属于注意义务违反。参见[日]高桥则夫：《刑法总论》，李世阳译，中国政法大学出版社2020年版，第118页。另一方面，在高新技术领域，新技术的发展带来的新问题往往先于规则制定。如我国此前屡有关于外卖平台算法问题的新闻爆出，表明外卖平台极度不合理的算法刻意做出不惜让骑手违反交规以抢时间的指示，将骑手置于极易交通肇事的处境之中。(48)参见1039调查团：《深度|外卖平台公开算法，骑手“减压”还有多远？》，载腾讯网， https://xw.qq.com/amphtml/20211114A01S1N00；孙萍：《谈谈“算法逻辑”下的外卖骑手》，载腾讯网， https://xw.qq.com/cmsid/20211001A0202300。对此，无论行政法规还是行业规则等都必然具有滞后性，仅依赖大量事故发生后高层行政机关的介入也为时过晚。倘能证明相应企业在算法设计上确有过失，以过失犯对所涉高层领导予以处罚，也不失为一种有震慑力的解决方式。

规则是笨手笨脚的指导者，无论故意危险犯立法有多完善，也不能彻底取代对监管者过失责任的追究。

3.新过失论理想的实现不可能一蹴而就

既然倒退回旧过失论并不可取，那另一思路当然就是对向新过失论发展过渡中的异化进行纠偏，其下又包括德国路径与日本路径两种可能的方式。

如前所述，若采德国路径，则需要求各行政法规、行业规范都配合刑法做出修改，将“法所容许的风险”思想纳入其具体规定之中。该路线固然理想，但问题是，远水解不了近渴，该方案在当下看来还相当难以实现。且不论大规模修改相应规范性文件所需要的时间成本，考虑到我国并无德国素来坚持法秩序统一性的传统，且立法时于总括性条款中用大词、表决心的习惯一时间也难以彻底改变，仅仅说服其配合刑法做出修改本身就颇有难度。相比之下，日本所谓“修正旧过失论”产生的背景与我国当下的情景类似：由于刑法上对法秩序统一性相应问题存有争议，行政法规也并未因为刑法理论的发展缓和其规定，故只能从刑法理论的角度，试图将“法所容许的风险”概念纳入实行行为的判断中。其对危险视角判断的重申具有启发意义，也和我国刑法理论在逐步吸纳、借鉴客观归责论思路时的主流做法相契合。(49)参见张明楷：《也谈客观归责理论》，载《中外法学》2013年第2期。因此可以说，在新过失论理想不可能一蹴而就的情况下，修正旧过失论的变革思路将更为现实。

综合以上三点可知，对故意危险犯立法的促进应与监督过失处罚范围的研究齐头并进，二者并不是替代关系。在此之上，从过失犯论的角度而言，修正旧过失论的解决思路比直接向新过失论大步迈进的提议更贴近我国当下的国情。在对监督过失处罚范围予以限制时，对注意义务违反的讨论应重新回归“危险”视角，以充分体现“法所容许的风险”思想。同时，由于仅以高度、具体危险定义实行行为这样完全倒退回旧过失论逻辑的做法终不可采，抽象危险概念又素来缺乏限定性，那么能够做的，便也就是在两者间折衷；在承认创出高度、具体危险当然属于过失实行行为的同时，也进一步考虑，满足何种限定条件的抽象危险创出也可被视为监督过失的实行行为。

四、以过失实行行为为核心的认定路径提倡

基于上文所选思路对监督过失认定规则进行进一步建构时，将面临的具体问题其实有二，且呈递进关系：第一，满足何种条件时，可能认为监督、管理者的监督义务违反系过失实行行为；第二，从监督过失案件自身的特征出发来看，在对同一事务存在多位监督、管理者时，是否所有层级监管者都一概应罚。下文将分述之。

(一)监督、管理者实行行为的正向筛选

以“危险”视角来看，在事故案件中对上位监管者追究过失责任的最大障碍可能是，作为事故发生直接原因的危险源并不由离案发现场较远的各层级监管主体直接掌控。其虽然也可能存在着不同程度的监督义务违反，但因为相应义务内容并不指向对危险源的即时、亲自监管，故违反义务所创出的危险也都较为抽象。由此，若要对其认定监督过失，就率先需要回答，监管者的监督义务违反何时可被视为刑法中的过失实行行为，理由为何。

这一问题上，需要考虑的上位原理当然是“法所容许的风险”，即应将监管者的监督义务限制在不影响正常经营、生产的范围内，而不要求其对危险源进行完全控制。(50)前田雅英『刑法総論講義(第6版)』(東京大学出版会，2015年)206頁。同时，既然是要将过失实行行为的要求从创出具体危险的行为放宽至部分创出抽象危险的行为，应当说明的即是，从实行行为认定的角度来看，该部分行为因满足何种条件能与创出具体危险的行为同视。据此，则可为具备实行行为性的监督义务违反行为划定边界。

为方便更精细的讨论，可根据监督、管理义务的不同性质而区分不同情况。对此，日本学者山中敬一教授着眼行为与危险的关系而提出的“危险状况创出行为”与“危险状态扩大源设定行为”的分类值得重视。前者意指涉案义务违反直接创出了危险，后者则为未设置防止他人创出危险的措施。(51)山中敬一「因果関係(客観的帰属)」中山研一、米田泰邦編『火災と刑事責任——管理者の過失処罰を中心に』(成文堂，1993年)85頁。除此之外，我国司法实践对监督过失的认定中，还存在大量对第三方监理人员定罪的情形。相应人员的行为与事故危险之间的关系较为间接，对其定罪大多重视的是其行为的渎职性质，罪名也多为玩忽职守罪。故在上述两类案件检讨完毕后，另对此种情形做特别的分析。

1.违反监督义务导致“危险状况创出”的案件

所谓违反监督义务导致“危险状况创出”，是指监督、管理者的监督义务违反设置了危险源、造成了危险状况，在介入第三者行为到结果发生的过程中，危险源与危险状况是事故发生的促进事项。(52)山中敬一「因果関係(客観的帰属)」中山研一、米田泰邦編『火災と刑事責任——管理者の過失処罰を中心に』(成文堂，1993年)85頁。例如，在【案例1】中，事故发生的直接原因是被害人孙某某未经报备而私自动用吊篮作业，导致其与架子工朱某某在案发时存在不符合安全要求的上下交叉作业。但与此同时，作为生产主管的雷某某对所招聘的架子工是否具有架子工资质未进行把关、入职后未组织充分培训；项目安全主管夏某某长期以来也未对现场施工状况严格排班管理。此处，雷某某与夏某某的监督义务违反，一定程度上都促成了现场施工时安全意识淡薄、施工操作时常不合规范的危险状况，最终与孙某某的行为相结合导致了事故的发生，属于此类违反监督义务导致“危险状况创出”的情形。

此类案件中，监督义务的违反确是最终引起事故的危险的起点。因此，需要解释的便是：进行刑法评价时，出于何种考虑，能够选取更长的事实因果链条，将仅创出抽象危险的监督义务违反也纳入其视阈中来。对此，可从组织体运作时的“科层制”结构出发予以考虑。“科层制”下，组织、管理系统的顺利运作有赖于对规则的制定与遵守，链条中处于不同位置人员与其职位相应的注意义务都被预先分配。(53)参见吕英杰：《客观归责下的监督、管理过失》，法律出版社2013年版，第29-32页。组织体以事先预设好分工的链条结构运转时，如果处于链条高位者怠于履行其职位所负担的注意义务，而下位者仍然只按照原定分工履职，那么上述危险就将一路抵达生产作业一线，形成可能致果的具体危险。不仅如此，还有学者结合心理学研究表明，高位者所创出的不良工作环境，对下位者的不注意通常有直接的诱发作用。(54)甲斐克則「欠陥製品の製造·販売と刑事過失」斎藤豊治ほか編『神山敏雄先生古稀祝賀論文集(第一巻 過失犯論·不作為犯論·共犯論)』(成文堂，2006年)175頁。

与一般因多方、多阶段过失致果的案件比较，本类案件的典型特征在于前后各阶段行为人的行为并非耦合。在一般的过失案件中，之所以有必要将实行行为限定在创出具体危险的场合，是因为通常情况下，后阶段行为人有义务在充分评估自己所面临的周围环境后，再进行下一步的行动；与之相对，前阶段行为人虽然创出了抽象危险，却很难对在后行为人的行为加以支配或影响，因此，将危险控制寄托于后阶段行为人更具有合理性。但案件中，组织体预先分工的存在，很大程度上豁免了下位者对其工作环境具体考察确认的义务。同时，事实层面上不良工作环境对下位者不注意的诱发作用也相对加强了上位监督者对下位工作者的影响力。虑及于此，仅依靠下位者来控制危险就并不合理，因此需向上位监督者追索。这样的做法置于今日的刑法理论中也并不突兀。客观归责理论对“诱发型”因果案件的研究中，当前行为人与后行为人的行为间存在诱发关系时，完全可能将其一视为刑法上因果关系的起点(55)照沼亮介「因果関係論の課題(1)」上智法学論集64号(2021)155-160頁。，即使前行为人创出的危险较为薄弱，也肯定其实行行为性。从更宏观的角度来说，这可谓是实质化浪潮下归责判断冲击实行行为概念的体现(56)周啸天：《实行行为概念的批判与解构》，载《环球法律评论》2018年第4期。，即便在理论中仍保有“实行行为”这一术语，也必须结合归责思想对其含义予以修正。

立足于此，在监督者违反监督义务导致“危险状况创出”后，只要下位者没有显著违背组织体内部分工的异常行为，就可依据“抽象危险创出+预先分工的链条结构”肯定监督者的实行行为性。因此，【案例1】中雷某某、夏某某的行为都可能被认为是重大责任事故罪的实行行为。反之，如果监督者义务违反与结果发生之间还介入了并不由组织链条控制的其他危险，则还是应当回归过失实行行为认定的一般原理，做审慎判断。如某施工单位以不合消防要求的方式大量乱堆易燃建材，尔后被无关第三人刻意纵火。此时，该堆放行为与他人故意纵火之间仅为耦合关系，应否定该单位管理者的过失实行行为性质。

2.违反监督义务导致“危险状态扩大源设定”的案件

所谓违反监督义务导致“危险状态扩大源设定”，是指监督、管理者在具体危险发生以前设置了危险状态中无法顺畅运转、存在缺陷的结果防止系统。例如，火灾案件中隔火墙、救助袋的不设置，泳池经营者将不具有溺水救援能力的人任命为救生员等，都属于其中典型。(57)山中敬一「因果関係(客観的帰属)」中山研一、米田泰邦編『火災と刑事責任——管理者の過失処罰を中心に』(成文堂，1993年)85頁。该类案件中，监督、管理者所负义务内容的特殊性值得重视。

从义务内容上看，一方面，该种义务违反自身连导致事故发生的抽象危险都不能创出，其原本不能成为过失实行行为；另一方面，监督者被赋予此种事前设置防果措施的义务，意味着制定规范分配各方注意义务之时，该规范已经对监督者与事故发生间的关系做出了特别规定。此即是说，虽然相应事故发生的直接原因可能是他人的故意行为等，但考虑到在一段时间内，这些事故发生的频率、总体数量趋于稳定，又无法在短时间内对事故直接原因予以控制，同时事故可能造成的后果往往较为严重，所以只能设置危险发生后的有效防果措施来减少最终损害。换言之，该种情况下，他人的故意、过失行为与自然力带来的危险，都被当作不可消除的危险状况而被等同视之，在其引发事故时，例外地对上述事前防果义务的违反做归责上的特别处理。

然而，上述事故预防有效性的考虑或可说明课加此种防果义务的行政适当性，但其为何能作为刑事处罚的基础却并非不言自明，仍需结合过失犯相关理论予以论证。其中尤其成为问题的是：对一种本身并不创出危险的注意义务违反论以过失责任，是否会过度限制人们的行为自由。对此，可资对比的一种思考角度来自对过失认定标准的经典讨论。具体而言，在过失认定应采行为人标准还是一般人标准的争论中，一种经典的论述指出：如果将不从事自己力所不及之事也作为注意义务的一部分，那么在行为人能力高于一般人时，以其更高的能力为过失认定标准，就是在扩张而非限缩其自由领域。(58)松宫孝明『刑事過失論の研究(補正版)』(成文堂，2004年)156-161頁。例如，职业赛车手驾驶赛车在危险赛道上驰骋并不会被视为系违反注意义务的行为，但若不具有赛车驾驶经验的一般司机执意效仿，则其驾驶行为本身就已经可被认定为过失犯的实行行为。与之相似，当行为人对无法根除危险性的外在环境试图加以利用时，只有通过要求行为人具备一定的危险应对能力，才能使得该利用行为为法所容许，而不必再将此种利用本身直接视为过失实行行为。换言之，正是通过该种义务设定方式，能够让利用者等不至于以放弃利用的方式来确保回避结果发生，其表面上似乎加重了行为人的义务，但实质上是在保障其利用相应环境的自由。基于上述理由反推可知，在生产经营的场合，仅有具有行业准入性质的那些防果系统设置要求，才属于预先对防果义务的硬性分配。如果涉案法律法规等虽有“应设置……措施”的表述，却未将其与行业准入挂钩，那么就应当仅被视为倡导性规范，对其违反不能被视为刑法上的过失实行行为。

此类案件在我国司法实践中也存在认定较为粗糙的问题。如【案例4】徐某某失火案中，房东徐某某将不具有消防逃生条件的自建三层楼中的20余间房屋对外出租，后因二层租户赵某私拉电线给电动自行车充电引发火灾，造成大量租户无法逃生死伤。法院以徐某某缺乏对出租自建房的监督为由认定其构成失火罪。(59)徐某某失火案，北京市第三中级人民法院(2019)京03刑终164号刑事判决书。本案中，房东徐某某未设置消防逃生条件乍看之下的确具有违反监督义务导致“危险状态扩大源设定”的性质。然而，根据《消防法》及相关行政法规，涉案自建房屋并不属于经过消防验收方可使用的建筑物类型，也不属于办理许可手续后方可出租的情形，即缺乏与行业准入的挂钩，故不能视其为归责上的特例。由此，认定徐某某构成过失犯罪并不妥当。这一点在我国《刑法》第139条规定了“消防责任事故罪”的情形下尤其值得注意。该条规定，违反消防管理法规、造成严重后果时，需具备“经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行”这一行政前置处理才可认定本罪。如果对未有行政前置处理的消防管理法规违反仍可直接以失火罪处罚，则无异于对该条的架空。此外，假如涉案建筑物确属经消防验收后方可投用使用的类型，那也应对其考虑《刑法》第137条的工程重大安全事故罪，以此区别特殊监督义务的违反与对火灾危险的创出，避免失火罪的实行行为无限扩宽。

3.违反外部监督义务的案件

最后一种较为特殊的情形是，监督者对涉案事故的直接惹起方仅存在外部监督、检查关系的案件。在我国，这更多表现为公权力机构对私主体的监督，所涉罪名多为渎职类犯罪，如【案例3】就是其中典型。本类案件所具有的显著特征是，第一，监督者只对他人行为进行监督、检查、异议等，并不亲自对危险源予以干涉；第二，监督者的义务内容即为通过监督、检查，防止他人因行为失当而导致事故；第三，由于监督者处于外部第三方的角色，被监督方的行为的开展状况并不依存于监督者对监督义务的履行。

基于上述特征可以看出，本类案件中行为人的违法性主要来自对职务的怠于履行，而非对危险的控制不足；同时，其职务行为本身往往也仅是对危险进行辅助监督，而非直接干预。因此，对其实行行为的判断就不能完全以行为与危险的关系本身来进行，而是要兼及其职务的性质；并非只要事故发生而监督者在事前并未察知危险，就能直接推导出其存在作为过失实行行为的监督义务违反。

首先，考虑到此种监察的外部性，在监督方进行了合理监督、管理，但被监督方就其有关危险源控制的失当行为进行了刻意的欺瞒时，就自始不能认为监督者的监督义务履行对事故发生应具回避可能性，也不能认为其监督义务违反系过失实行行为。【案例3】中，依据肇事司机供述可知，该企业对提交稽查员检查的材料存在刻意造假，在面对从业资格证抽查时，会采取在过检时临时找有资格者代驾的方式回避检查。据此，应否定稽查员监督义务违反的实行行为性。与之类似的【案例5】刘某等玩忽职守案中，被告人系市燃气办的工作人员，负责对辖区内取得燃气经营许可证的企业进行安全检查。涉案事故发生当天，企业内部已监测到某污水井存在天然气泄漏，但并未依规及时报告有关部门并采取所要求应急措施，后致泄漏地段发生轰燃事故。法院审理认为，刘某等三被告人未充分履行监督检查之职，构成玩忽职守罪。(60)参见刘某等玩忽职守案，河北省安国市(县)人民法院(2017)冀0683刑初2号刑事判决书。本案中，作为事故危险源的天然气泄漏在事故前已被顺利查出，依企业法人代表供述，其也完全清楚应当采取何种应急措施、向何方报告，但并未依规采取。就此，当然不可能期待监督方通过日常检查预知下属企业的故意规范违反，故也不能认为其监督义务违反构成过失实行行为。

其次，由于监督者履行监督义务的方法是对被监督方提出异议、进行督促，则还需要考虑此种异议、督促能否达到对涉案业务进行直接干涉的程度。(61)松宫孝明『過失犯論の現代的課題』(成文堂，2004年)216-219頁参照。如果并不具有此种程度的强制权限，同样也应认为监督者不具有结果回避可能性。在【案例2】中，县安监局一方抗辩称，对涉案堆渣场进行直接责令停产整改的权限在县环境局和乡镇政府，其仅负责配合、协调；有口供亦称，收到过上级部门的口头指示，指明具体事项不属其主管。此处事实虽有不明，但应当认为，如果县安监局确无强令整改的权限，则也不能认为其监督义务违反系过失实行行为。

(二)基于实质权限的实行行为范围限缩

刑法理论中，实行行为概念的原初作用，除服务于构成要件该当性的讨论外，还关涉共犯与正犯的区分。随着共犯理论中形式客观说到实质客观说的转变，以实行行为界定正犯性的理论逐渐式微，被支配性、重要作用等其他判断标准所取代。但是，与故意犯中当然需要另外讨论共犯论的情形不同，过失犯的情况下，一方面，是否承认过失共同犯罪素有争议；另一方面，依据当前多数说，过失的狭义共犯普遍被认为并不可罚。因此，过失犯正犯性的讨论大多直接被掩盖于可罚性的讨论中。这在一定程度上使得过失违法是否达到可罚程度的判断中囊括了较为多面的内容，相应行为的违法性是否达到正犯程度这一子命题因而经常被忽视。哪怕近来的过失犯发展已经要求从客观面对过失认定做出界定，但也止步于对危险视角的再强调。此一背景下，即便从上文角度确认监督者的监督义务违反确属过失实行行为，也并不包含其行为已具正犯性的主张。因此，考虑到监督过失案件中，对于同一事项的监督、管理，常常由不同层级的监督、管理者共同负责，而对监督过失的认定也并不试图退回团体责任，仍是对具体个人追责，此处就必须回答：是否案件所涉各层级监管者的注意义务违反都达到了正犯程度，若否，又应依何标准从中筛选出应当承担刑事过失责任的主体。从体系的角度来看，在通说仍未彻底接受对过失犯以共犯论视角展开研究的背景下，仍将这一步判断保留于过失实行行为的认定中、视之为对可罚性的反向限缩标准，相对而言较为妥当。

这里需要特别考虑的仍是监督过失案件中“科层制”管理模式的特殊事实结构。除上文已有提及的对注意义务的预先分配之外，该管理模式还具有如下特征：第一，等级制。组织体运作中，许多场合都会呈现出上令下从的特征，下位者一方面往往并不掌握组织内的资源及其分配权，另一方面即便其具有监督、建议乃至异议的权利，也并不见得能现实有效地对上位者产生影响。第二，非人格化。这描述的是相应系统中个人的行为以职位及职位所要求的职责为中心，并不体现个人意志，具有高度可替换性。(62)关于韦伯“科层制”与监督过失关系的更详细分析，参见吕英杰：《客观归责下的监督、管理过失》，法律出版社2013年版，第29-32页。基于此，处在各职位者的履职能力，都受到所在岗位实际具备的工作条件的束缚，且无法仅凭自身能力对此种工作条件本身予以改善。这时若仍对其追究过失责任，则无异于要求其发扬“小米加步枪打败飞机大炮”的精神，以超额付出来提升履职的效果，这颇有强人所难之嫌，也对未来事故的预防无所助益。如此一来，在判断各监督者监督义务违反的可归责性时，除了司法实践中惯常所采的对行为人职权范围的考察外，还应当充分考虑其是否拥有履行相应义务所需的资源或权限。

从过失一般理论看来，这里其实是过失犯正犯性判断在直列型过失竞合中应用。在多人过失竞合的情况下，如果部分行为人的注意义务违反对过失构成要件的实现仅具有帮助程度的因果性，则不能认为其属于可罚的过失行为。(63)松宫孝明『過失犯論の現代的課題』(成文堂，2004年)265-345頁参照。就处于某中间职位的监督、管理者而言，如果其所实施的通常程度的监督、管理行为确实无法达到应有的监督、管理效果，但又因受制于相应岗位的工作条件很难更好地履职时，唯一能使其不超额付出也能充分监督、管理的方法，其实是改变此种不良工作条件。这时，如果相应的事权及财权完全由其上位领导者把握，譬如需上位领导者签字、盖章、批准预算等方能实现时，则相当于该中层监督、管理者所负有的义务仅仅为向上位领导者进言，真正能否合理履行则完全有赖于上位领导者的履职状况，亦即其仅处于对其上位领导注意义务违反的帮助犯地位。那么，也就仅仅只有该具备实质权限的上位领导者的行为才属于可罚的过失实行行为。

在已确定哪些人实施了过失实行行为后，对实质权限归属的判断应按照自上而下的顺序予以检视，考察处于链条顶点的管理权原者将致果相关事项的管理向下级做了何种义务与权限上的分配与委任。这里强调的是，从注意义务的内容上看，处于较高位阶的管理权原者的注意义务一般来说都较为抽象且广泛，其中完全可以分出相互独立的多个部分，该管理者完全可能在自己对部分义务亲力亲为的同时，将其他部分的义务全权交给下位者来履行。这时，如果涉案注意义务违反发生于其亲自负责的领域，那么仅该管理者为实质权限人。但是，假如该上位管理者已经将某部分义务及实现该义务所需的资源与权限都概括地交予下位者，那么就应当认为该下位者也属于对相应领域掌握实质权限的人，其与该上位管理者应共同对相应事务负有实质权限；(64)在此，或有疑问的是，在上位者将管理义务向下位者的全权转授时，为何不直接认定下位者为单独的实质权限人，而需要认为二者为共同实质权限人？笔者以为，既然上位者此种管理义务的转授只是其履行义务的方式，那么，因转授带来的履行效果就仍然应归属于上位者。同时，在转授本身并不存在过失，但在后组织实际运行中又确实发生问题时，上位者若对新生问题有所知晓，当然有义务去改变。如果采取认为下位受托者为单独的实际权限人的观点，又会引发何时上位者将再次成为责任主体的讨论，使得监督过失的理论构造更为复杂。虑及于此，不如直接承认其为共同的实际权限人，客观上皆为相应过失犯罪的责任主体，但在上位者对问题无法知晓时，则可考虑以信赖原则或预见可能性等其他过失构成要件出罪。不过，这要求的是上位者的绝对放权，一旦下位者的义务履行仍受上位者影响、制约，就还应认为实质权限仅在上位者。采取这样的认定方式，从结论上讲，会更易认定企业中对相应事项负责的上位人员可罚，而对中层采取较为普遍的豁免态度。日本司法实践中多对社长、较高权限防火管理人定罪的做法即为其印证。

依此观之，在【案例1】夏某某等重大责任事故案中，行为人夏某某虽然身居项目安全主管之职，但根据其供述，公司内负责安全管理的人员本就只有两名，人数过少，在一直以来的组织体运作过程中，以其所具备的履职环境，对生产状况素来无法有效把关；其本人甚至在事故当日因受内部事务调派而无法参与当期的安全生产例会，也一定程度上佐证了这一点。若该情况属实，则难以认为夏某某的行为属于可罚的过失实行行为，而应向作出此种不当安排、掌握实质权限的上位者追溯。

需要特别提示的是，由于国家机关等机构的内部运作同样采取了“科层制”结构，所以，对外部监理人员认定过失时，也同样需要考虑该外部监理组织内部的权限分配问题。例如，【案例2】林某甲玩忽职守案中，假设县安监局确有对涉案堆渣场直接干涉的权限，考虑到安监科只有林某甲一人的情形，对林某甲的监督过失认定也仍然存在可商榷之处。若安监科此种人手不足的状况系由安监局局长不当安排导致，那么对另案处理的安监局局长认定玩忽职守罪就是合理的。与此相反，司法实践中也已经存在充分考虑改善工作条件的实质权限后，认定处于中下层的监管者无罪的先例。如【案例6】王某玩忽职守案中，被告人王某系海口市某城管中队巡控组副组长，负责对辖区内违法建筑巡查防控、制止、查处等工作。其在履职过程中，发现个体户李某、蔡某违章搭建简易钢结构仓库，当即现场发出《责令停止违法行为通知书》和《责令限期改正通知书》并依规定上报，但其中队长何某并未组织拆除，后该仓库发生坍塌事故。对此，控方认为，王某日常巡查的强度未达要求的“一天一巡”，也未对该仓库采取其权限范围内的停水、停电、暂扣施工工具等制止措施。但法院审理后认为，以当地当时的城管数量，本就不可能做到“一天一巡”，巡查城管也无法依靠自身力量对所查知的违章建筑进行危险程度评估并采取行动。因此，王某工作虽有瑕疵，但已基本正确履行职责，不应当被认定为玩忽职守罪(65)参见王某玩忽职守案，海南省海口市中级人民法院(2018)琼01刑终540号刑事判决书。。应当说，法院在本案中对履职状况、实质权限的考察具有合理性，其背后所体现出的重视区别行政违法与可罚的刑事过失的态度更是值得肯定。

五、结 论

综上可知，监督过失在实务中的认定泛化，主要来自旧过失论向新过失论转向中的异化。具体而言，即预见可能性要件的限定功能丧失之后，对注意义务范围的划定又还未将“法所容许的风险”思路充分纳入，因一味依赖对行政法律法规的参考而混淆了行政违法与刑事过失责任的边界。对此，试图通过强调监督过失案件的不作为性来限制处罚范围的做法不能从根源上解决问题，反而会因过失犯论与不作为犯论理论构建的侧重点不同而带来新的处罚扩张隐患。有鉴于此，对监督过失理论的细化还是应着眼于过失犯论本身而为解决。

在我国行政法律法规暂时不可能作出系统性修改的情况下，修正旧过失论以危险视角强调刑法独立的过失实行行为的做法，能够较好地对问题进行针对性的解决。一方面，在认定过失实行行为时，应区分违反监督义务导致“危险状况创出”的案件、违反监督义务导致“危险状态扩大源设定”的案件与违反外部监督义务的案件，对三种情况分别讨论。另一方面，在具体确定过失责任主体时，还需进行实质权限的考察，以区分可罚的刑事过失犯罪与不可罚的过失帮助行为。依此步骤，能够对监督过失的处罚范围予以较为明确的把握。