追究律师刑事诉讼刑事责任的三个问题

兰跃军

加快推进法律职业共同体建设，是深化司法体制综合配套改革，推进法治中国建设的重要内容。刑事诉讼作为一种多方参与共同完成的诉讼活动，律师可以以辩护人、诉讼代理人、值班律师等不同身份参加，享有诉讼权利并承担诉讼义务。同时，律师与法官、检察官、警察等法律职业共同体成员一样，违法违规执业应当承担相应的刑事诉讼法律责任。(1)律师刑事诉讼法律责任是指律师在刑事诉讼过程中违反刑事诉讼法规范所应当承担的不利后果，包括刑事责任、民事责任、行政责任和纪律责任。参见兰跃军：《刑事诉讼法律责任研究》，中国政法大学出版社2022年版，第13-18页。1996年《刑事诉讼法》扩大辩护律师和其他辩护人诉讼权利的同时，增设第38条规定之“辩护人行为禁止及法律责任”。2012年《刑事诉讼法》第42条(即2018年《刑事诉讼法》第44条)又作了三处修订。(2)三处修改是：一是将责任主体由特殊主体修改为一般主体，包括辩护律师、其他辩护人、诉讼代理人，以及其他任何参与刑事诉讼的人；二是删去了不得威胁、引诱证人改变证言的规定，保留了六种辩护人执业禁止行为；三是增加了追究辩护人刑事诉讼刑事责任的特别程序。1997年《刑法》第306条以1996年《刑事诉讼法》第38条为依据，增设了“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪”(俗称“律师伪证罪”)，作为律师刑事诉讼刑事责任之一。但是，该罪名自确立之日起，就一直存在争议(3)参见赵秉志、时延安：《辩护律师执业豁免：近在眼前还是遥不可及——关于律师刑事责任两个热点问题的研讨》，载《中国律师》2001年第7期。，且屡遭滥用。(4)据中华全国律师协会统计，从1997年《刑法》第306条出台至2007年l0年间，全国有108名律师因妨害作证被追诉，最终被认定有罪的只有32起，错案率达50%以上。参见陈世幸：《律师伪证罪的存在使刑事辩护流于形式》，载《南方日报》2011年7月29日，第F02版。这些被追诉的律师，最后80%以上都被法院宣告无罪。参见赵继成：《律师“伪证”为何频现：访中国社科院法学所研究员刘仁文》，载《法治资讯》2010年第2期。2020年12月，江西律师熊某被控“律师伪证罪”被羁押448天并取保候审满一年限期后，收到南昌市东湖区人民检察院的撤诉决定。在诉讼过程中，检察院以“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”为由，要求撤回起诉，获得东湖区人民法院准许。而该律师认为自己没有任何犯罪事实和犯罪行为，不认可检察机关的撤诉理由，将提起上诉要求判决无罪。(5)江西省南昌市东湖区人民法院(2018)赣0102刑初979号刑事裁定书。参见韩谦：《律师被控“伪证罪”遭羁押448天：不认可检方撤诉理由，将上诉》，载腾讯网，https://new.qq.com/rain/a/20201204A0G4YT00。卫佳铭：《南昌律师会见后被控辩护人伪证罪，是否毁灭、伪造证据引争议》，载澎湃新闻，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5107504。2018年《刑事诉讼法》第44条第2款虽然规定了追究律师刑事诉讼刑事责任的特别程序，但是实施效果并不理想。在扫黑除恶专项斗争中，全国多地发生将律师作为黑恶犯罪共犯追究刑事责任的案件，有的检察机关在庭审中被迫撤回起诉(6)《突发！大成女律师林小青因辩护涉黑恶案撤诉！两轮辩护意见全文公布！》，载搜狐网—法律读品，2019年8月3日，http://www.sohu.com/a/331348128_1844...。，既浪费国家宝贵的司法资源，也引起社会各界尤其是律师们的高度关注。党的十九届四中全会提出完善律师制度，严格刑事责任追究。本文拟探讨追究律师刑事诉讼刑事责任的三个问题，以期对深化律师制度改革、完善律师责任制度、推进国家治理体系和治理能力现代化有所裨益。

一、律师刑事诉讼刑事责任的追责范围

俄罗斯学者将律师犯罪分为基本的律师犯罪和并发的律师犯罪，前者由律师作为实行犯或者实行共犯实施，包括妨碍司法犯罪、侵犯人和公民的宪法权利和自由犯罪、经济领域犯罪和其他犯罪，共约30个条文，同时还包括《俄罗斯联邦刑法典》第303条第2款规定的“辩护人伪造刑事案件证据罪”，该罪可以伴随刑法分则规定的任何犯罪而发生。通常情况下，律师是作为帮助犯和教唆犯、组织犯参加犯罪，有时也作为实行犯参加。在俄罗斯，律师通常是这些犯罪的帮助犯，可分为以作为和不作为的形式(共同)实施的犯罪两类。(7)参见[俄] 尤·彼·加尔马耶夫：《俄罗斯刑事诉讼律师违法活动面面观》，刘鹏、丛凤玲译，中国政法大学出版社2013年版，第95-248页。我国学者通过比较研究，将境外立法追究律师刑事责任的犯罪概括为妨害证据之罪、妨害法庭秩序之罪、行贿罪及介绍贿赂罪、泄露秘密之罪、财产交易之类罪和其他犯罪六类。律师实施妨碍证据犯罪，通常作为一般主体处理，代表性立法如《日本国刑法》第104条和《德国刑法典》第160条。在英美法中，上述行为通常也是作为一般主体犯罪，律师可能构成伪证罪的共同犯罪。但是，在伪证罪的刑罚对象方面，这些国家并不直接针对律师，而是将律师与侦查、检控等司法工作人员同等对待(8)参见王丽：《律师刑事责任比较研究》，法律出版社2002年版，第125-129页。，代表性立法如《俄罗斯联邦刑法典》第303条第2款。(9)该款规定：“调查人员、侦查员、检察长或辩护人制造刑事案件伪证的，处3年以下的剥夺自由，并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。”其犯罪主体包括刑事案件中的调查人员、侦查员、检察长和辩护人，客观方面表现为仿造、制造鉴定结论、物证和书证(其他文件和笔录)等不会说话的证据。参见《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，北京大学出版社2008年版，第156页；[俄] 尤·彼·加尔马耶夫：《俄罗斯刑事诉讼律师违法活动面面观》，刘鹏、丛凤玲译，中国政法大学出版社2013年版，第113-117页。

我国《律师法》第49条规定，律师有九种违法行为之一，构成犯罪的，应当追究刑事责任。《刑法》分则第六章第二节规定“妨碍司法罪”中有关律师犯罪，主要是基本的律师犯罪，即律师作为实行犯直接实施的妨碍司法活动正常进行的犯罪行为。根据《刑法》第3条规定的罪刑法定原则，追究律师刑事责任的范围应当以《律师法》第49条和《刑法》规定为限。从《刑法》有关规定看，律师在刑事诉讼中执业可能构成和被追究刑事责任的犯罪主要包括以下六类：

第一，妨害证据犯罪。其包括《刑法》第306条第1款规定的“律师伪证罪”、第307条第1款规定的妨害作证罪、第307条第2款规定的帮助毁灭证据罪和帮助伪造证据罪、第308条规定的打击报复证人罪，以及第310条规定的包庇罪六种。除了“律师伪证罪”，其他5种犯罪都是律师在刑事诉讼过程中可能构成的，应当纳入追究律师刑事责任的范围。

第二，妨害法庭秩序犯罪。其主要是《刑法》第309条规定的扰乱法庭秩序罪。此外，律师在刑事诉讼中还可能构成《刑法》第310条规定的窝藏罪。但是，《刑事诉讼法》第199条第2款规定的扰乱法庭秩序罪，将严重扰乱法庭秩序构成犯罪的行为限定为聚众哄闹、冲击法庭和侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人两类，仅相当于《刑法》第309条规定的扰乱法庭秩序罪的第1、2、3种情形，而不包括第4种情形。(10)1996年《刑事诉讼法》第161条第2款(即2012年《刑事诉讼法》第194条第2款和2018年《刑事诉讼法》第199条第2款)一直将严重扰乱法庭秩序构成犯罪的行为规定为聚众哄闹、冲击法庭和侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人两类，前面一类包括两种行为，后面一类包括四种行为，都没有使用“等”字。1997年修改《刑法》增设第309条规定扰乱法庭秩序罪，作为严重扰乱法庭秩序的刑事责任，仅仅将聚众哄闹、冲击法庭和殴打司法工作人员两类、三种行为作为客观方面的表现形式，其范围比《刑事诉讼法》规定窄，这体现了刑法的谦抑性原则。根据《立法法》第92条规定的新法优于旧法原理，应当适用1997年《刑法》规定。2015年全国人大常委会通过《刑法修正案(九)》第37条第1、2、3项采取列举方式，将《刑事诉讼法》规定的两类、六种行为都纳入扰乱法庭秩序罪的客观方面的表现形式，增强了法条的可操作性，是合理的。但是，第37条增加第4项，将毁坏法庭设施和抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为纳入，明显扩大了扰乱法庭秩序罪的适用范围，既与《刑事诉讼法》第199条第2款规定不符，也有违全国人大1997年修改《刑法》增设第309条的本意和基本原则，还违反《立法法》第7条第3款规定，是不可取的。鉴于《刑法》规定的扰乱法庭秩序罪的立法依据是三大诉讼法中有关严重扰乱法庭秩序的行为，是严重扰乱法庭秩序行为的诉讼法律责任。而《刑法》和《刑事诉讼法》都是全国人大制定的基本法律，2015年《刑法修正案(九)》修改《刑法》第309条并增加第4种情形后，2018年修改《刑事诉讼法》时并没有吸收。按照新法优于旧法原理，笔者认为，追究律师扰乱法庭秩序罪的刑事责任在客观方面的行为种类应当适用《刑事诉讼法》第199条第2款规定，即《刑法》第309条规定的第1、2、3种情形，不应包括第4种情形。此外，《刑法》第278条、第103条第2款、第105条第2款规定，律师执业中煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议，或者发表危害国家安全的言论的，分别构成煽动暴力抗拒法律实施罪、煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪。《刑法》第246条规定，律师发表恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的，构成诽谤罪。这些与妨害法庭秩序相关的犯罪，也应纳入律师刑事责任的追责范围。

第三，行贿罪和介绍贿赂罪。《刑事诉讼法》第30条和《律师法》第49条第2项规定，律师向法官、检察官、警察及其他国家工作人员行贿、介绍贿赂，或者指使、诱导当事人行贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《监察法》第22条第2款明确，律师作为涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依法对其采取留置措施。实践中已经有多名律师被监察机关立案进行监察调查。(11)《律师也是监察对象，多名律师被监察委调查处理！》，载搜狐网—法案聚焦，2019年8月18日，www.sohu.com/a/334671483_120057417。《多名律师被监察委监察调查！律师无法介入监察委办理案件》，载网易网—法妞问答，2019年8月20日，dy.163.com/v2/article/detail/EN0T484A0...。因此，行贿罪和介绍贿赂罪都应当纳入追究律师刑事责任的范围。

第四，泄露秘密犯罪。其分为泄露国家秘密犯罪和侵犯商业秘密犯罪两类，包括《刑法》第308条之一规定的泄露不应公开的案件信息罪和披露、报道不应公开的案件信息罪，第398条规定的故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪，以及第219条规定的侵犯商业秘密罪。其中，第308条之一将律师与司法工作人员、其他诉讼参与人共同列为犯罪主体，属于特殊主体。《律师法》第49条第9项也将泄露国家秘密构成犯罪作为追究律师刑事责任的一种情形。这五种犯罪是律师在刑事诉讼过程中可能实施的，应当纳入刑事责任追责范围。

第五，财产交易之类犯罪。其包括内幕交易罪、非法泄露内幕信息罪、提供虚假证明文件或出具证明文件重大失实罪、洗钱罪等罪名，律师作为一般主体，在刑事诉讼执业中都可能构成。这类罪名数量较多，不便一一列举。但是，笔者认为，只有律师在刑事诉讼中违法执业构成此类犯罪的，才能纳入律师刑事责任的追责范围。

第六，其他犯罪。此类犯罪指除了前面列举的五类犯罪以外的其他犯罪，律师在刑事诉讼执业中也可能作为一般主体构成，或者作为此类犯罪的共犯，被追究刑事责任。此类犯罪的具体罪名很多，也不便详细列举。

由此可见，《刑法》《刑事诉讼法》和《律师法》等法律规定的追究律师刑事诉讼刑事责任的范围是很广泛的，少数罪名是律师作为特殊主体才能构成犯罪，而更多的是律师作为一般主体或共犯参与构成犯罪，还有的立法规定存在不一致等，这些都是导致司法实践中追究律师刑事诉讼刑事责任随意启动的重要原因，亟待立法进一步规范以明确追责范围。

二、律师刑事诉讼刑事责任的豁免

律师与法官、检察官、警察一样，都是法律职业共同体成员，执业环境复杂，具有高风险性。为此，有关国际公约确立法官责任、检察官责任、警察责任等司法责任豁免制度的同时，建立了律师刑事责任豁免制度，保障律师在刑事诉讼中执业活动的独立性，免除他们执业的后顾之忧。这是因为律师职业具有专业性，特别是在刑事诉讼中协助犯罪嫌疑人、被告人履行辩护职责，使得他们在辩论式诉讼中不可避免地与其他诉讼参加人发生冲突。因此，从某种意义上说，律师很容易受到伤害。侦查人员、检察人员乃至审判人员可能会因为律师的行为给他们带来不便而对律师进行职业报复，采取非法的、不道德的手段和方式限制律师的权限和现实机会。律师刑事责任豁免并不是律师的特权，而是与律师的辩护职责相对应的一种权利。《联合国关于律师作用的基本原则》第20条规定(12)即：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。”，律师刑事责任豁免应当同时具备三个条件：一是律师刑事责任豁免只能发生执业活动中。非执业活动中产生的刑事责任，不能豁免。二是律师刑事责任豁免只限于刑事诉讼中，民事诉讼、行政诉讼或仲裁活动中不适用。三是律师刑事责任豁免只限于刑事责任，不包括民事责任、行政责任和纪律责任。可见，律师刑事责任豁免其实就是律师刑事诉讼刑事责任豁免，而且是有限豁免，不是全部免除。英国、德国、法国、卢森堡、俄罗斯等国都确立了律师刑事责任豁免制度。《俄罗斯联邦律师法》第18条第2款规定，律师因从事刑事诉讼活动所表达的意见，未经法院生效的刑事判决确定其有罪，不得被追究任何责任(包括暂停或者终止律师身份)。但根据本联邦法律规定的律师对委托人的民事法律责任，则不适用上述限制。《卢森堡刑法典》第452条规定：“律师在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或诉讼当事人有关，就不能对它提出任何刑事诉讼。”《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定：“在通常情况下，律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”按照英国学者解释，作为当事人的辩护人和诉讼代理人，律师在诉讼过程中的任何言论都不受法律追究，即使他的言论带有明显的恶意，并且与他承办的案件没有关系，也同样享受这种特权的保护。这种特权是绝对的、无条件的，它不仅适用于各种性质和形式的法庭所进行的诉讼程序，而且对于任何诉讼程序都具有同样的作用。(13)参见王丽：《律师应有刑事责任豁免权》，载《中国律师》2001年第3期。

我国已经在《联合国关于律师作用的基本原则》上签字，《刑法》《刑事诉讼法》和《律师法》分别以各种形式赋予律师刑事责任豁免权，保障律师的执业权益，但是仍需要进一步完善，这些主要包括以下六个方面：

一是过失使用失实证据的豁免权。《刑法》第306条第2款规定，律师在刑事诉讼中提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，只要不是有意伪造的，不属于伪造证据，不能追究刑事责任。该款赋予律师在刑事诉讼中过失使用失实证据的豁免权，保证律师不因过失使用失实的证据而被追究刑事责任。如果废除《刑法》第306条第1款规定的“律师伪证罪”，第2款应当写入《律师法》第37条和《刑事诉讼法》第54条第4款，而且这里的“其他证据”，应当作扩大解释，既包括物证、书证等实物证据，也包括证人证言之外的其他言词证据。也就是说，立法应当明确，律师在刑事诉讼中向法庭提供、出示或引用的证据材料失实，只要不是有意伪造的，都不能追究其刑事责任，从而完整地赋予律师在刑事诉讼中过失使用失实证据的豁免权。

二是免予作证特权。《刑事诉讼法》第48条规定了辩护律师执业保密及例外，赋予辩护律师执业保密义务和免予作证特权，但是律师必须遵守该条但书规定的义务。《律师法》第38条作了同样规定，但是这些规定的含义模糊，极易导致滥用，需要澄清。笔者认为，立法应当明确律师就执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，尤其是个人信息，有权拒绝提供任何证言，而不仅仅是保密。这样，为律师拒绝就此类事项作证提供法律依据。同时，立法还应当明确律师违反《刑事诉讼法》第48条第2句的但书义务应当承担的刑事诉讼法律责任，包括造成严重后果的刑事责任。

三是拒绝辩护或代理权。《律师法》第36条要求保障律师的辩论和辩护权。《联合国关于律师作用的基本原则》第19条和第21-22条有同样要求。同时，《律师法》第32条第2款赋予律师在刑事诉讼中拒绝辩护或代理权，《刑事诉讼法》第45条赋予被告人拒绝或更换辩护人权。律师接受委托后，如果没有正当理由，不得拒绝辩护或者代理。但是，三种情形除外，即委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动、委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的。这里“与案件有关的重要事实”，具体包括哪些事实，需要明确。笔者认为，它应当包括可能影响定罪量刑的所有实体法事实和程序法事实。

四是人身权利不受侵犯。《律师法》第37条第1款规定，律师在执业活动中的人身权利不受侵犯，应当包括律师的人身自由不被限制或剥夺，人格尊严不受侵犯。律师在依法履行刑事诉讼职能期间，公安司法机关不能对其采取限制或剥夺人身自由的强制措施，包括调查取证，会见犯罪嫌疑人、被告人，以及参加庭审等，更不能将其从诉讼程序中隔离(包括驱逐出法庭等)。(14)在德国，辩护人被视为司法机构作为法律上具有平等地位的官员，不能因为扰乱诉讼秩序而被驱逐出法庭。辩护人又具有独立诉讼地位，必须以其言行在法律允许的范围内尽一切可能为被告人提供法律帮助，而不是被告人在法庭上的代言人或法定代理人。参见[德] 托马斯·魏根特：《德国刑事程序法原理》，江溯等 译，中国法制出版社2021年版，第86-87页；[德] 托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第56-57页。这是律师依法履行职责，维护当事人合法权益的前提。《联合国关于律师作用的基本原则》第16-17条明确了这一点。笔者认为，律师涉嫌犯罪或者违法违规需要采取强制措施或给予处罚的，应当在其履行完刑事诉讼职能后，再依法启动追责程序。

五是发表言论豁免权。《律师法》第37条第2款赋予律师在刑事诉讼中发表言论豁免权，即，律师在刑事诉讼中发表的代理意见或辩护意见，不受法律追究，但要遵守但书规定的义务。这里的“言论”，既包括口头发言、提问等，也包括各种书面发言材料，如辩护词、代理词等。笔者认为，律师在刑事诉讼中发表言论豁免权，是律师在刑事法庭上自由发表言论的特权，比《宪法》规定的公民言论自由权更加宽泛，使得律师在刑事诉讼中可以毫无顾虑地发表辩护意见或代理意见，切实维护犯罪嫌疑人、被告人、被害人诉讼权利和其他合法权益。

六是其他豁免权。与法官责任、检察官责任、警察责任豁免一样(15)最高人民法院《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第28条，最高人民检察院《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》第33条和公安部《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》第21条。，律师在刑事诉讼中尽到了必要的注意义务，由于当事人的过错或者法律、法规、政策变化，或者不可抗力等不可预见的因素导致损害的，也应当免除其刑事责任和民事责任。此外，律师刑事责任豁免，还包括享有一系列决绝权，如拒绝扣押权、对住宅和办公室限制搜查权等，这些属于广义上人身权利或辩护权保障的范畴。境外许多国家立法都有规定。(16)《德国刑事诉讼法典》第97条规定：“对于下列物品，不得扣押：1.被指控人与律师之间的书面通讯；2.被指控人的律师信赖告知的事项所作的记录，或其他有关拒绝作证的事项所作的记录；3.适用拒绝作证的其他物品。”对于是否属于职业秘密的文件、物品有争议，一般由律师协会理事会审查决定。《俄罗斯联邦律师法》第8条第2款规定，基于请求律师提供法律帮助或者律师提供法律帮助所知悉的情形，不得传唤、询问律师，使其以证人的身份对此种情形作证；第3款规定，禁止对律师(包括在他们进行律师活动而使用的住宅和办公场所内)采取侦缉措施和侦查措施。只有根据法院的判决才允许采取这些措施和进行侦查行为。经过侦缉措施或侦查行为所取得的信息材料、物品和文件，只有在律师委托人的案件范围之外，才可以作为控诉证据使用。但是，这些限制不适用于犯罪工具、禁止流通物或者限制流转物。此外，该法第6条第5款规定，即使取得了律师的同意，侦缉部门也无权将律师作为不公开的合作人；第25条规定，当律师参加案件时，法律禁止任何人要求他们提交关于提供法律帮助的协议。我国目前缺乏这些规范，有待立法补充完善。

律师刑事责任豁免不是无条件的，它受到一系列限制。从我国有关法律规定看，律师在刑事诉讼中执业活动必须依据事实和法律，发表言论(包括书面材料)既不能违反宪法和法律，攻击国家的根本制度，危害国家安全，也不能恶意诽谤他人、藐视法庭、侮辱法官等，扰乱法庭秩序。否则，不仅不能豁免其刑事责任，而且因违反职业道德和执业纪律，应当按照有关程序给予行业纪律处分。

三、律师惩戒委员会制度和惩戒程序

鉴于律师职业的专业性、高度自治性、易受报复性和律师犯罪的隐蔽性等特点，各国(地区)依法保障律师执业权益的同时，建立了律师惩戒制度，对律师执业活动中的违法违规行为实施惩戒。《联合国关于律师作用的基本原则》第28条对律师惩戒机构和惩戒程序作出原则规定。(17)即：“针对律师提出的纪律诉讼应提交由法律界建立的公正无私的纪律委员会处理或提交一个独立的法定机构或法院处理，并应接受独立的司法调查。”很多国家设置了专门的律师惩戒程序，作为追究律师刑事责任的前置程序，在程序上增加起诉律师的难度，防止律师遭到侦控方的职业报复。我国法律没有对追究律师刑事责任设置任何前置性规范。从实践看，侦控机关往往在原案诉讼审结前就启动追究律师刑事责任的程序，不仅使得律师自身难保，而且影响其继续履行辩护职责，难以依法维护原案犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。尽管许多律师涉嫌犯罪的案件最后都以撤销案件或不起诉终结，但是却变相实现了对律师的职业报复，将律师排除出正常的刑事诉讼程序。这不符合控辩平等的刑事诉讼理念，导致律师追责随意启动，极易导致冤假错案。

关于是否设置追究律师刑事责任的前置程序，学界存在争议。2012年《刑事诉讼法》修改过程中，有学者提出，追究律师妨害作证的刑事责任，应先给予行业处分或行政处罚；情节严重的，待律师所办刑事案件终审判决后，再审理其所涉妨害作证的案件，但是没有被立法机关采纳。(18)参见李贵方：《辩护视角下的新〈刑事诉讼法〉》，载《中国司法》2012年第8期。有学者主张建立律师惩戒程序，作为追究律师刑事责任的前置程序。(19)具体做法是：在律师协会建立律师职业道德维护委员会和律师惩戒委员会，前者负责接受对律师的投诉和调查核实，后者负责裁判。律师惩戒委员会由律师、警察、检察官、法官、政法委等成员组成，经组织听证后，确认律师违反职业道德，需要吊销律师执业证书的时候，再提交司法机关追究刑事责任。参见陈瑞华：《律师伪证罪的存与废》，载北大法律信息网，http:// article.chinalawinfo.com/Space/SpaceArticleDeta...-。对此，有学者提出质疑，认为纪律惩戒程序与刑事诉讼程序是两种不同性质的法律程序，根据律师惩戒委员会的认定结论来决定律师是否应受刑事追究，既侵犯公安机关的侦查权，也难逃包庇之嫌。(20)参见汪海燕：《律师伪证刑事责任问题研究》，载《中国法学》2011年第4期。笔者赞成改革律师惩戒委员会制度和惩戒程序，作为追究律师刑事责任的前置程序，实现律师惩戒程序与刑事追诉程序的衔接，并与2019年《法官法》和《检察官法》规定的法官、检察官惩戒委员会制度保持一致，进一步改革律师惩戒委员会制度，重构律师惩戒程序，推进法律职业共同体建设。理由包括三个方面:

第一，党的十九届四中全会报告将“完善律师制度”作为“健全社会公平正义法治保障制度”的重要内容，明确提出“严格刑事责任追究”。律师制度作为司法制度的重要组成部分和深化司法体制综合配套改革的重要内容，应当进一步深化改革。司法部2019年印发的《全面深化司法行政改革纲要(2018—2022年)》(司发〔2019〕1号)第二部分“全面深化司法行政改革的主要任务”中第32条“深化律师制度改革”的第4项“全面规范律师执业行为”，提出“建立健全律师惩戒制度体系，严格依法按程序开展惩戒。向社会公开律师惩戒典型案例，主动披露律师违法违规行为。健全完善有关惩戒工作制度，把律所管理责任落到实处。落实行政机关和律师协会责任，建立律师违法违规行为行业惩戒与行政机关行政处罚相衔接的工作机制。”这里虽然没有明确提出建立律师惩戒程序，但是明确了律师惩戒权司法化的改革方向。

第二，律师与法官、检察官都是法律职业共同体的重要组成部分，具有法律职业的共同特征。全面深化司法体制改革，已经突破法律职业惩戒的盲区，先行试点并经《法官法》《检察官法》确认的法官、检察官惩戒委员会制度和惩戒程序，作为追究法官、检察官责任的前置程序。追究法官、检察官责任，必须先经过法官、检察官惩戒委员会审议并提出审查意见，对于涉嫌犯罪的，再移交司法机关处理，实现纪律惩戒程序与刑事诉讼程序的衔接。《监察法》第一次实现了职务违法与职务犯罪由同一机关调查处置，只有经过监察调查和处置，认为涉嫌职务犯罪的，才移送检察机关审查起诉，追究刑事责任，实现监察程序与刑事诉讼程序的衔接。法官、检察官惩戒委员会制度和监察制度都是遵循法律职业、职务犯罪规律的体现，不存在侵犯公安机关的侦查权。改革律师惩戒委员会制度和惩戒程序，作为追究律师刑事责任的前置程序，也不存在该问题。美国、德国、俄罗斯等有类似立法(21)《美国检察官守则》规定，对辩护律师的起诉在三种情况下应以书面形式向负责刑事案件的助理司法部长报告：一是辩护律师被指控在代理客户的过程中犯罪；二是客户很有可能会作证指控律师；三是客户指控律师的证言会作为检察官起诉的一部分。这种报告制度旨在防止被指控的辩护律师仅仅因为其积极的辩护行为而受到处罚。参见虞平：《保护辩护律师、保护被告、保护司法公正：美国制度的借鉴》，载《中美“律师辩护职能与司法公正”研讨会论文集》，第80页。2003年9月在北京召开，中华全国律师协会主办。《德国刑事诉讼法典》第138条规定了排除辩护人的特别程序，对辩护人的排除，由检察院提出申请或法院依职权提出，州高级法院和联邦最高法院拥有裁判权。如果要排除的辩护人是律师，应当将检察院申请的副本或者法院提交案卷的情况通知该律师所属律师事务所的理事会。该律师可在程序中作陈述。在是否排除的裁判做出之前，程序在该处审理未决的法院可以停止辩护人査阅案卷权、会见通信权并另行指定辩护人行使这两项权利。辩护人被排除参加诉讼程序后，可以要求他承担因延期而造成的费用，并由在该处审理未决的法院进行决定。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第447条第1款第8项将律师列为适用刑事案件特别诉讼程序的人，第448条第1款第10项规定，对律师启动刑事追诉，必须由检察长根据区法院法官的结论做出。，值得我国借鉴。

第三，《律师法》规定由司法行政机关直接处罚律师的律师责任追究机制，已经属于极少数由行政机关实施的律师惩戒模式，既不符合律师惩戒权司法化趋势，也不符合刑事诉讼法律责任追诉程序司法化原则。而缺乏前置程序的律师追责模式，导致许多律师在执业过程中被启动追诉程序，尽管绝大多数案件都以撤销案件、不起诉或宣判无罪而终结，但它对司法公信力的破坏、对律师辩护环境的恶化、对法律职业共同体成员的离间作用是无法估量的。因此，立法应当设置一个前置程序，严控侦控机关启动追究律师刑事责任，抑制他们对律师实行职业报复的冲动，进一步促进法律职业共同体的形成与发展。

民国时期曾建立的律师惩戒制度(22)民国时期的南京律师执行职务必须遵守五项义务。对于违背律师义务的律师，由当时的首都律师公会提出申请，或由首都地方法院首席检察官以职权呈请首都律师惩戒委员会予以惩戒。惩戒机构分为律师惩戒委员会和复审委员会两级，被惩戒律师或首都高等法院首席检察官对首都律师惩戒委员会决议有异议的，可以请求复审委员会进行复审。参见陈建国：《律师惩戒制度的变迁与演进》，载中华律师网，http://www.lsbar.com/corpusContent/1435。，经改革后仍在我国台湾地区实施。新中国成立后，律师惩戒制度随着律师制度不断发展完善。1993年司法部发布的《律师惩戒规则》确定了由司法行政机关主导的律师惩戒制度。1996年《律师法》区分行政处罚和行业处分，分别赋予司法行政机关和律师协会行使律师惩戒权，并且明确法院对违法犯罪律师的民事制裁和刑事制裁权。这样，包含司法惩戒、行政惩戒和行业惩戒三种类型及不同种类惩戒措施的律师惩戒体系正式形成。(23)《律师法》第49条规定，律师在九项违法行为中构成犯罪的，应当追究刑事责任。同时，第54条规定，法院可以通过民事判决对违法执业或过错执业的律师事务所及律师进行民事制裁。第47条至第51条规定，司法行政机关有权对律师、律师事务所实施警告、罚款、没收违法所得、暂停执业、吊销律师执业证、停业整顿、吊销律师事务所执业证等制裁。第46条第1款第6项明确律师协会应当履行对律师、律师事务所奖励和惩戒。中华全国律师协会《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》规定，律师协会可以对律师会员的违规行为作出六种行业处分，即，训诫、警告、通报批评、公开谴责、中止会员权利一个月以上一年以下和取消会员资格。根据《律师惩戒规则》，我国律师惩戒程序分为惩戒的提起和审查、惩戒案的评议、复审程序和惩戒的执行四个阶段。(24)即：(1)惩戒的提起和审查。对律师违反法律、法规和执业纪律的行为，任何公民、组织都有权向律师惩戒委员会投诉并要求实施惩戒，惩戒委员会委员应当进行认真审查。(2)惩戒案的评议。采用会议形式，须三分之二以上的委员出席。评议前允许当事律师到会申辩。评议时，全体出席委员都应先后发言。惩戒委员会的决定以无记名投票的方式表决，由出席会议二分之一以上委员的多数通过。惩戒决定书报同级司法行政机关批准生效后，10日内送达被惩戒律师。(3)复审程序。被惩戒律师对惩戒委员会的惩戒决定不服的，可在接到惩戒决定书之日起15日内书面向上一级律师惩戒委员会申请复议。上一级律师惩戒委员会应当于接到复议申请之日起两个月内作出复议决定，报同级司法行政机关批准。对取消律师资格的惩戒决定或复议决定不服的，律师可在接到决定书之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。(4)惩戒的执行。惩戒决定由直接管理该被惩戒律师的司法行政机关执行。

从实践看，这种律师惩戒体系的实施效果并不理想，主要表现在三个方面：一是司法行政惩戒与行业惩戒职责重叠，惩戒力量分散，律师惩戒率低，惩戒制度的作用没有充分发挥出来；二是刑事司法惩戒缺乏社会权力制约，容易成为职业报复的工具，律师职业功能受到抑制；三是行业惩戒处于辅助地位，缺乏独立性，行业自律作用没有充分发挥。在行业惩戒方面，虽然律师协会内部设立惩戒委员会，专门履行对律师的惩戒职责，且《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》对惩戒程序作出规范，但是，由于监督机构缺失，惩戒时限失灵，惩戒效率低。而且由于惩戒程序设置不合理，当事人缺乏参与权和知情权，惩戒结果缺乏公信力。此外，救济渠道单一，当事律师对惩戒决定不服，只能向上一级律师协会申请复查，无法提起司法救济，惩戒结果也缺乏公平。(25)参见朱德堂：《新时代律师惩戒体系与行业惩戒的完善》，载《中国司法》2018年第7期。司法部发布的《2021年度律师、基层法律服务工作统计分析》显示，截至2021年底，全国共有执业律师57.48万多人、律师事务所3.65万多家，其中，166家律师事务所受到行政处罚(占比0.45%)，360家律师事务所受到行业惩戒(占比0.98%)；1010名律师受到行政处罚(占比0.175%)，2067名律师受到行业惩戒(占比0.359%)，平均每个省(自治区、直辖市)受行政处罚、行业惩戒的律师约99.3人、律师事务所约17家，相对于2020年都明显上升。这说明很多地(市)级乃至省级司法行政机关、律师协会设立的律师惩戒委员会全年甚至多年都没有办理惩戒案件，基本处于空置状态。为此，笔者认为，改革律师惩戒委员会制度，重构律师惩戒程序，实现律师惩戒权司法化和惩戒程序正当性，成为深化司法体制综合配套改革和深化律师制度改革的应然选择，也是落实司法部《全面深化司法行政改革纲要(2018-2022年)》的必然要求。具体构想如下：

第一，惩戒主体。参照法官、检察官惩戒委员会的设置，在司法部和省、自治区、直辖市设立律师惩戒委员会，统一行使律师惩戒的审查裁判权，负责从专业角度审查认定辖区内律师和律师事务所执业是否存在应受惩戒的违法违规行为，并提出相应的审查意见。律师惩戒委员会由律师代表、其他从事法律职业的人员和有关方面代表组成，其中律师代表不少于半数，从辖区内注册律师中选举产生。惩戒委员会主任由惩戒委员会全体委员从实践经验丰富、德高望重的资深法律人士中推选产生，从而保证惩戒委员会的独立性、中立性、开放性和权威性。

第二，惩戒事由。即惩戒的适用条件，我国台湾地区和香港特别行政区法律都将其界定为违法违规(包括犯罪)行为(26)我国台湾地区“律师法”第39条规定，台湾地区律师惩戒的适用条件主要有3种情形：一是有违反台湾地区“律师法”所禁止的行为；二是有应受刑法处罚的犯罪行为；三是有违背律师伦理规范或律师公会章程，且情节重大的行为。我国香港特别行政区法律规定，香港律师惩戒的适用条件主要有两种情形：一是有违反律师执业操守的行为；二是有犯罪行为。，这与我国《律师法》第47-50条和《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》第11-15条所规定的律师、律师事务所违法违规行为基本一致，也是我国律师的惩戒事由。

第三，惩戒措施。笔者主张仍然保留《律师法》和《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》规定的惩戒措施，区分行政处罚和行业纪律处分，分别赋予司法行政机关和律师协会行使。但是，司法行政机关和律师协会仅仅行使惩戒案件的立案权、调查权和惩戒措施的决定权、执行权，而有关违法违规行为的审查裁判权属于惩戒委员会。司法行政机关、律师协会只能根据惩戒委员会提出的审查意见，作出相应的惩戒决定。在目前法官、检察官、警察等法律职业共同体从业人员和鉴定人、会计等中介组织人员的诉讼法律责任都由法律责任和纪律责任(或行业纪律处分)共同构成的二元体制下，有学者主张取消律师行政管理和行业管理相结合的二元管理体制，以及行政处罚与行业纪律处分并行的二元惩戒体系，借鉴英国、法国、日本等做法，改由律师协会行使律师惩戒权，或者借鉴我国台湾地区、香港特别行政区做法，改由法院行使律师惩戒权(27)参见王丽：《中国律师惩戒制度之构想》，载《法学家》2001年第2期；姚秀兰：《台湾、香港律师惩戒制度比较研究》，载《深圳大学学报(人文社会科学版)》2002年第2期；孙建：《律师惩戒职能分工改革研究》，载《中国司法》2004年第1期；朱德堂：《新时代律师惩戒体系与行业惩戒的完善》，载《中国司法》2018年第7期；曹扬文、宫照军、张玮：《中国特色律师行业惩戒模式研究》，载《中国司法》2019年第11期。，笔者认为，改革过于超前，值得商榷。

第四，惩戒程序。惩戒委员会采取召开全体会议的方式审议惩戒事项，会议必须有三分之二以上委员出席方可举行。惩戒委员会审议惩戒事项时，省级司法行政机关、律师协会应当分别提供当事律师违法、违规的事实材料和证据，并就律师违法、违规执业行为和主观过错进行举证。当事律师有权申请有关人员回避，有权进行陈述、举证、辩解，还有权聘请其他律师为其提供法律帮助，必要时还可以要求传证人、鉴定人等出庭作证。惩戒委员会经过审议，根据查明的事实、证据和相关规定，经全体委员三分之二以上多数通过，对当事律师是否存在违法违规行为提出审查意见。惩戒委员会做出的审查意见应当送达当事律师。当事律师对审查意见有异议的，可以向惩戒委员会提出异议，惩戒委员会应当对异议及其理由进行审查，作出决定。惩戒委员会提出审查意见后，有关司法行政机关、律师协会依照有关规定作出是否予以惩戒的决定，并给予相应处理。律师违反律师职责的行为涉嫌犯罪的，应当将违法线索移送公安机关追究刑事责任。有关司法行政机关、律师协会立案、调查违法违规行为和惩戒委员会审议惩戒事项的具体程序，由司法部有关部门确定。惩戒委员会也可以根据案件争议状况、繁简程度等，决定采取繁简不同的审查程序，提高审查效率。惩戒委员会采取三方组合的诉讼构造对违法违规行为进行审查裁判，有关司法行政机关、律师协会负责违法违规行为的立案、调查和有关惩戒措施的决定、执行，构成犯罪的，再移送公安机关立案侦查或监察机关立案调查，既提高了侦控机关立案追究律师刑事责任的门槛，避免律师遭到职业报复，又与法官、检察官惩戒程序保持一致，有利于将来条件成熟时，建立统一的法律职业惩戒制度，统一法官、检察官、警察、律师等法律职业从业人员执业责任惩戒程序。

第五，惩戒救济。鉴于吊销律师执业证书和取消会员资格直接涉及律师执业权利的剥夺，笔者认为，《律师惩戒规则》第25条第2款规定的司法救济机制是合理的，当事律师对吊销其执业证书或取消会员资格的惩戒决定不服，可在接到决定书之日起15日内，向法院提起行政诉讼，从而引入律师惩戒的司法救济模式，赋予当事律师申请法院司法审查获得救济的权利，进一步增强律师惩戒权的司法化和惩戒程序的正当性。这与德国律师惩戒的三层级模式原理相似。(28)德国律师的惩戒由名誉法院作出裁决。名誉法院亦称职业法院，是国家成立的法庭，由律师协会推荐的律师或者协会成员及法官组成，分为三层级：第一层每个地区律师协会都有一个名誉法庭，由三个律师组成，如果律师对律师协会所作出的警告、罚款等惩戒措施不服，可以起诉到名誉法庭；第二层名誉法院由三个律师、两个国家法官组成，有权作出禁止执业、吊销执业证等惩戒措施；第三层名誉法院由三个律师、五个国家法官组成，同最高法院一样，不直接受理一审案件，只办理申诉、上诉案件。参见王江：《德国法律服务业开放的管窥和启示》，载《德国研究》2001年第3期。

结 语

刑事诉讼刑事责任是一种最严厉的诉讼法律责任，与人的自由权、正常活动权密切相关。律师被追究刑事诉讼刑事责任，无论最后是否定罪，通常都意味着正常执业活动的停止和相关犯罪嫌疑人、被告人、被害人等当事人权利的损害。贯彻落实党的十九届历次全会精神，深化律师制度改革，严格律师刑事责任追究，不仅应当明确律师刑事诉讼刑事责任的追责范围，完善律师刑事责任豁免制度，而且应当改革律师惩戒委员会制度，重构律师惩戒程序，保持律师惩戒与法官、检察官惩戒制度的一致，进一步促进我国法律职业共同体建设。