公权利：高校教师法律地位研究新的增长点

范 奇

（西南大学，重庆 400715）

有条件地借鉴 《中华人民共和国民法典》（以下简称 《民法典》）编纂的成功经验，在完善教育单行法的基础上逐渐推进教育法典的编纂工作是目前教育法典编纂方式的一种共识。《中华人民共和国教师法》（以下简称 《教师法》）是教育法典总则的重要组成部分。2021 年11 月，教育部发布 《中华人民共和国教师法（修订草案）（征求意见稿）》（以下简称 《征求意见稿》）公开征求社会意见。教师法律地位的明确与形塑是本次修订的亮点之一。此前教师法律地位一直是热议主题，但 《征求意见稿》对公立中小学和高校教师的法律地位进行了差异化规定：公立中小学教师是 “国家公职人员”，而高校教师享有开展 “学术探索、科学研究、技术创新” 及适当兼任与职责任务相关社会职务的权利。国家立法者的意志决断具有高度的政治性、抽象性、主导性与指引性，这意味着国家立法层面的公法权利保护将是高校教师地位研究的一个新增长点。

一、公私法交融性下高校教师法律地位研判的“身份” 范式困境

高校教师法律地位的界定成为聘任制改革过程中颇具争议的话题之一。我国虽无公法人概念，但事实上存在公法人理论铺垫及公私法区分的基础。若以公私法属性为天平的两端，学界观点事实上存在两种趋向，即以私法性质为一端指向的劳动者说[1]和特殊劳动者说[2]，与以公法为另一端指向的公务雇员说[3]和特殊公职人员说[4]。这种公私法属性交融映衬的正是聘任制高校教师身份内在的价值冲突。当然，公私法交融是导致问题的促因之一。

一方面，基于自主教学与科研创新的专业性，高校教师需要一种宽松和自由的职业制度环境。2021 年，在第十三届全国人民代表大会第四次会议上，李克强总理指出：“落实扩大经费使用自主权政策……努力消除科研人员不合理负担，使他们能够沉下心来致力科学探索，以 ‘十年磨一剑’ 精神在关键核心领域实现重大突破。”[5]高校通过聘任制改革比从前拥有更为自主的人事调配权，但聘任制隐匿着强绩效（市场）逻辑，若是缺乏必要的国家层面的规制，高校聘任机制易出现失灵状况。例如，目前的 “非升即走” 因制度移植偏差及供给规范的缺失，出现了一些不利于青年教师的失范情形，需要及时进行纠偏。[6]“由于缺乏规律性之故，源自市场或其他之利益结合状态的支配，比起一个其服从义务皆清楚明确固定下来的权威，有时更令人感到具有压迫感。”[7]因此，聘任制改革虽能让高校拥有更为自主的人事调配权、营造宽松和自由的教师职业发展环境，但纯粹的市场化管理也会引发职业风险，国家法的规制必不可少。

另一方面，基于职业的公共性，高校教师享有一定的公共职权或公共资源（权利）支配权，履行特定的公共职责，承担特殊的教育义务，这也要求公法规则介入进行监督。例如，在教育部等六部门印发的 《关于加强新时代高校教师队伍建设改革的指导意见》 中将立德树人作为根本任务，提出重点落实高校教师失范行为的规制机制，如师德失范查处、师德违规通报曝光、教育行业从业限制等。在研究生教育领域，聘任制改革很大程度上强化了高校教师的自主权限，招生规模的扩大化使规范导师权责的问题凸显。2020 年8 月，教育部对全国政协委员 《关于规范管理防止高校研究生导师与学生关系异化的提案》 进行了明确答复，将加强研究生（特别是博士研究生）导师岗位管理作为当前研究生工作的重心；同年9 月教育部下发 《关于加强博士生导师岗位管理的若干意见》，以专题形式对导师权限进行限定、对导师职责进行明确，实现了权责统一。

由此可见，高校教师法律地位在聘任制改革过程中遭遇了双重悖论：合同制管理有利于破除人身隶属关系，符合高校教师职业的时代发展趋势，但纯粹的市场机制（劳动合同）却不能满足当前教师职业保障之需求，且损害教师的公法权利；科研自由要求获得更大的自主权，但这种自由权必须受到职业公共性的制约，防止权力的滥用，而过于严密的福柯式 “监控之眼” 又会侵害学术自由权，违背聘任制改革激发学术创新活力的初衷。因而，聘任制下高校教师法律地位实质处在个体自由与国家管制的矛盾中，主要表现为公私法价值的平衡。目前，学界很难跳出从公法一端或私法一端界定教师地位的传统 “身份” 范式，无论站在天平的哪一端都难以避免偏颇的困境。例如，特殊劳动者说虽能揭示教师作为劳动者的一面，但如何在劳动者管理机制的基础上满足公务性依托的制度供给，相关学说大多采取模糊化处理，事实上这种界定也不符合民众对教师身份的“公务员期许”[8]；而特殊公职人员说则面临相反的困境，在公立中小学教师也被定位为特殊公职人员的情形下[9]，两者如何进行区分是一个现实问题。

事实上，从教师的本源或教育学的发生逻辑来看，教师的地位与国家的保护利用政策密切关联，因而教师的地位实际取决于政策导向。基于此，目前改革时期的立法者采取少一点定性、多一点实践的具有政策引导性的立法思路，暂时回避了聘任制高校教师法律地位 “过度”争鸣的弊病。确立权利保护是当前高校教师法律地位研判的重心。作为一项国家立法所保护的公法权利（本研究不排斥其他层面的权利或社会法等范式），将是学界的一个研究增长点。

二、研判高校教师法律地位的公权利范式及其必要

“逻辑的和抽象的方法是客观有效的，能够用于经验分析的”[10]。公权利又称为主观公权利（das subjective oeffentliche Recht），作为公法领域极富德国特色的个体权利保护标识的基础概念，其本质是用以处理与表达个人相对于国家的法律地位、实体内涵及相应的诉讼法的制度构造。[11]

从历史视角看，公权利理论经历了重大转型与价值变迁。1892 年，耶利内克（Georg Jellinek）著述的 《主观公法权利体系》 一书出版，以国家法人说为基础提出了公民个人相对于国家这个权力主体的权利类型，这种地位理论只有在两个主体之间互相承认权利义务关系时才成立，换言之，“‘所有权利都是权利主体之间的关系……只有统治者和被统治者这两个成员承认对方是相互的权利义务承担者时，事实上的统治关系才变成法律关系’”[12]。个人基于国家的公法权利体系包括被动（服从地位）、消极（自由地位）、积极（市民地位）、主动（主动市民地位）。尔后，主观公权利向具备制度实施效力的法律要件演变。学者布勒（Buehler）结合行政诉讼法的实践案例及 “依法律行政”原理对侵害行政的“防波堤” 功能[13]挖掘出主观公权利与诉讼制度的实质关联，即 “公权三要件”：“（1）法规范具有强行性；（2）法规范不仅保护公共利益，而且也用以满足特定个人或群体的个别利益；（3）法规范具有如下效果，即受益人援用法规范可以导致行政机关的某种特定行为”[14]。这三个要件经过巴霍夫（Bachof）的修正以及阿瑟曼（Assmann）的发展，逐渐析出了新公权理论。现代公权利理论的核心是：在公法中推导出个体的权利/请求权体系，与客观法（法律规范）相关联，实现主观公权利与诉权的有效对置，从而在本国国家权力救济体系中找到恰当的规范切入或制度安排。

在我国2017 年的 “刘广明案” 中，最高人民法院率先引入此理论。法院认为，只有当主观公权利受到侵害时才具有法律上的利害关系、这种具有法律上保护利益的当事人才同时具有诉讼原告主体资格。[15]该理论的主要目的是判定当事人提起公法诉讼救济的主体资格，一是利害关系，二是法律上保护利益，而判断这些利益是否存在的主要推导基础是实体法规范。作为一种诉讼权益保障资格的判定理论，其在我国高校教师公权利的救济问题上有着更为广阔的应用空间。

《教师法》 修订的核心目的之一是为教师队伍建设保驾护航。从立法模式的角度看，受为 “管理者立法” 的理念制约，在设计之初，《教师法》 并未对教师的主观公权利进行有效关照。近年来，国内类似于 “高校女教师患癌被开除事件” “非升即走解聘纠纷” “教师集体讨薪事件” “师资博后留任纠纷” 等教师权益保障不畅的事件或问题时有发生。“在法律的修改过程中……都必须以教师权益保障为立法的 ‘中心轴’。只有如此，《教师法》 才能改变目前‘逻辑混乱，体系不全’ 的松散局面，才能回应‘教师法律定位模糊’ ‘合法权益保障不力’ ‘管理体制机制僵化’ ‘申诉与诉讼渠道不畅’ 等现实问题。”[16]本次修订站在充分尊重教师的职业发展空间，保障教师的人身权、管理权、知识产权及专业自主权等合法权益的基础上对 《教师法》 的权利体系进行了重塑，从单一的权利性规定到 “原则+规则” 模式的权利体系建构，引导教师职业朝着以人民为中心、回应教育育人现实问题的方向发展。而这部以教师权益为中心的 “权利法案” 的义务主体自然是国家。在逻辑层面，主观公权利着眼于描绘个体相对于国家（公权力主体）的独立及自我负责的人格图像，将公民主观公权利与国家权力置于对位，形成权利与义务相互平衡的法律关系结构，并充分考量公民个体公权利的保护方式，援引《中华人民共和国宪法》（以下简称 《宪法》）中的基本权利条款以注入关联的行政法律规范（包括教育法规范）中，提升对个体公权利的保障力度。这种法治逻辑结构同时塑造了高校教师权益保障的两大理论维度。

一是独立人格塑造。高校教师身份转型的本质是一种法律关系结构内部成员资格的切换。[17]梅因（Maine）“从身份到契约” 的历史研究范式所揭示的公民权发展逻辑也同样适应于高校身份的变迁规律。通过契约化管理，高校教师相对于国家这种公法关系结构中的成员资格由传统的内部（隶属）行政关系向着外部（一般）行政关系变迁，进而提升了教师不受他人非法干涉、控制的人格尊严与独立性。这种独立人格是以个人权利为基础的国家-社会结构变迁的结果，也是大学教师批判实践问题、创造深刻思想的前提。“士之读书治学，盖将以脱心志于俗谛之桎梏，真理因得而发扬。思想不自由，毋宁死耳……。”[18]拓展高校教师从事科学研究的权利能力、尊重其展开研究的行为能力亦是《宪法》 第47 条科研自由权的应然之义。《征求意见稿》 第14 条“特别权利” 的规定是对《宪法》 基本权利条款的具体细化，亦是对高校教师身份契约化转型所蕴含的法意的立法表达。而主观公权利概念所描绘的独立人格图像正契合高校教师身份的转型要求，“特别权利” 在某种程度上可谓主观公权利的一个立法转化形式。

二是国家请求权供给。这是第二个层面权利如何实现的问题。主观公权利的对位是国家权力，教师 “特别权利” 的主要请求对象自然是国家。如就科研自由权而言，它是一种兼具消极权利和积极权利的复合性权利，对应国家的尊重义务和保障义务。尊重义务体现在身份自由上，而保障义务则有广义和狭义之分。狭义的保障义务局限于权利的给付形式，如给予待遇、奖励之类物质保障等；广义的保障义务还包括形成有利于科研创新的组织与文化环境、设置权利受侵害的救济机制等。受特别权力关系思维的禁锢，传统高校人事管理被局限于面向行政的 “内部行政法” 领域，如 《教师法》第39 条的申诉制度在较大程度上是比照公务员申诉制度进行设置的，由此也排除了行政复议及行政诉讼等主要解决外部行政纠纷的法定救济途径。引入公权利理论，既契合高校教师身份的转型要求，也能推动高校人事法治的司法化转型。例如，德国的 《基本法》 第12 条第1款即规定职业自由受到国家保障；英国的劳动权受到合法性审查及正当程序制度保障。《征求意见稿》 第14 条 “特别权利” 的规定即宣示了这一转型。

三、我国高校教师法律地位的核心问题及解决

公权利作为一项 “权利-义务” 分析框架，其背后主要的支撑性理论是法律关系理论，引入法律关系理论能弥补狭义行政行为在应对复杂的行政活动关系中的不周全问题。高校行政法治领域是传统行政行为理论关照不足的一个领域。通过引入公权利及背后的法律关系理论，可将客观规范的目的及构造依托各方（国家、高校、教师、学生、其他主体等）的利益进行主观性衡量，得到个体利益的确定位置。值得说明的是，本研究不是对高校教师身份下明确定义，而是对其公权利、义务关系作展开。这一新的研究增长点内容大致包括以下几点。

1.作为公权利规范者的国家之双重角色

在法学及政治哲学领域，“国家的目的可能是双重的：它可能促进幸福，或者仅仅防止弊端”，由此表现为对公民的正面福利（尤其是物质福利）的关心和对公民的负面福利（安全）的关心。[19]双重角色的直接作用体和表现形式是对公权利的规范，以 《宪法》 为统领、教育基本法为骨架、其他教育法规规章及规范性文件为规范基础的公权利体系即呈现出这种双重功能样态：建立秩序和限定秩序。前者是一种赋权，既对国家机关赋权也对高校教师个体赋权。《宪法》 第47 条是一种典型的建立秩序的赋权条款，在 《中华人民共和国教育法》 《中华人民共和国高等教育法》 中得以具体明确。《征求意见稿》 第14 条的 “特别权利” 是这种赋权的再次明确与宣示。在下级规范中，如 《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020 年）》 就明确 “尊重学术自由，营造宽松的学术环境”。要求公权利的直接承担主体积极作为，如 《高等学校章程制度暂行办法》 第11 条规定尊重保障教师学术自由权，《高等学校学术委员会规程》 第4 条也进行了相关规定。同时在合宪性审查及相关执法适用与司法解释过程中，必须对此类公权利予以关照。例如，在域外的 “斯达斯尼诉华盛顿大学案” 中法院即充分关照了学术自由的特别价值。[20]相比之下，限定秩序是一种限权与监督，在一定程度上也对应着高校教师的请求权、民主管理与监督权，《教师法》 第7 条第4 款、5 款以及第33 条和39 条就规定了教师的福利待遇请求权、民主管理与监督权、精神层面的受益权及权利救济请求权。国家的这种双重角色赋予了教师消极、积极和参与三类公法地位。这种地位的实现一方面有赖于国家立法层面的监督与完善，如合宪性审查机制；另一方面需要以行政复议、诉讼为平台，对教育行政管理机关进行审查，既防止行政不作为，也防止行政职权的滥用。

2.作为授权主体的高校公法地位之界定

从公法角度看，国家与高校是一种授权与被授权的关系。授权使国家与高校公法主体地位趋同，基于立法层面的建立秩序与限定秩序双重作用，高校既是教师公法权利的直接保障者又是教师教育行为的监督和救济对象。但相对于国家而言，高校也是一种权利主体，如《中华人民共和国教育法》 第29 条第6 款、《中华人民共和国高等教育法》 第37 条均明确了学校聘任教师的权利。对如何调和在聘任制改革与实施过程中作为权利主体的高校与作为国家化身的高校之间的身份抵牾，传统理论界未能给出有说服力的方案。若以广义的行政行为概念为参照，高校授权所从事的公法行为活动实际上可看作一种非传统公权的行政行为，也就是说高校所获得的授权是一种 “特殊的公法权利”，是法律所创设的一种自由或者便利与优惠，这种优惠是可以通过权力让自己获得的一种利益。在经济行政领域，政府经常通过授权机制让社会主体获得一定的土地、财政、税收等公法上的特殊权利或优惠政策。在高校人事领域，通过法律授权高校获得了人事聘任管理权，并在组织、场所及政策上享有国家提供的权利保障。因而，在高校法人层面，这种 “特殊的公法权利” 是一种自主性权利，有利于高校的办学自主，但为防止权力的滥用又设置了行政诉讼机制，以排除这种特殊权利的不当侵害。[21]作为特殊公法权利的行政主体定位，高校可以将外部和内部两种价值相异的身份耦合起来，消解组织内部结构冲突，满足现代大学之发展。

3.作为公权利支配对象的导学关系之处理

法理学家霍菲尔德（W.N.Hohfeld）曾用“狭义权利-特权-权力-豁免” 这套分析概念架起“权利-义务” 的几种理论对应形态。在公权利范式中，教师与学生是一对较为重要的公法关系。基于公共性对教师的规制及教育义务规范，导学支配关系理应正当化，这亦是公权利价值内在平衡的要求。无论是基于制度规范抑或事实基础还是价值知识，导学关系都存在异化支配的可能，在一定程度上 “非升即走” 聘任制的绩效逻辑延伸至导师资格动态调整领域会加剧这种现象。[22]从霍菲尔德的“权利-义务”分析框架来看，不论基于何种类型的支配，都因教师掌握或控制了一定的权能，对应的是学生承受这种权能的责任。若是能为学生提供相应的豁免（即规范导师的权责、扩大学生的权能），则其可以免受既定的法权支配和控制。问题是，这种处理路径主要的应用领域是法权领域，对于基于事实身份或道德价值的支配异化类型，其力有不逮。因而在社会层面，落实党和国家在大学及研究生教育领域的德育政策，以立德树人为宗旨，引导导学关系朝着德育共同体和知识共同体的迈进至关重要，并创造出一种基于全过程民主参与的契约治理环境，培养出真正有担当、有抱负的时代新青年。

4.作为公权利实现载体的聘任合同性质界定与合规

教师聘任合同关乎聘任行为模式的转换，即从“命令-服从” 的内部单方行政行为模式向着 “协商-合作” 的外部双方法律行为模式转变。但对于聘任合同性质，理论界存在行政合同、劳动合同和混合合同之争。事实上，作为一项实践性极强的改革政策，其本身处在制度变迁过程中，按照实践功能去理解更具备可行性。“每个人都紧紧地被社会行为束缚着……留给个人意志的活动范围，哪怕是在最为自由的法律制度中，也是微乎其微的。”[23]在功能层面，聘任合同承载着公权利实现的目标，应具有 “打破传统科层管理弊端、强化当事人的意愿交流机制” 和 “保障教育公共性存续、实现公共任务的有效分担机制” 两种功能，一方面努力提高高校教师独立人格地位和参与意愿；另一方面在实现高校教师经济利益的基础上促进国家准公共教育产品及国家智库人才的目标达成。在效果层面，一是确保高校教师有效履行特殊公法职责和义务；二是为高校教师提供因不平等地位所引发的义务过重的 “抵消、对抗机制”；三是规范高校教师的科研及公共服务行为。在实践中，需要处理好三类效力合规问题：一是服务期条款问题，《中华人民共和国劳动合同法》 第22 条的 “约定服务期” 条款和《事业单位人事条例》 第17 条的“双方对解除聘任合同另有约定的除外”，只是对常规的培训服务协议解除效力进行了确认，但对于特殊的“培训协议”，如 “技术职称评定服务协议” “人才引进服务协议”，需要具体审查其正当性与关联性，防止违背比例原则与人权原则[24]；二是限期升等（非升即走）条款问题，从 《中华人民共和国劳动合同法》 的立场出发，这类条款一般不存在效力问题，若从 “形式+实质法治”的角度看，实践中部分高校的限期升等条款存在不适当及不合比例的问题[25]，需要法院进行正当性矫正；三是解聘与开除问题，主要是厘清 《教师法》 第17 条的法定解聘与协议解聘的差异性以及法定解聘的正当程序保障，特别是师德失范问题处理的法治化，有效衔接道德与法律惩戒之间的裂缝。

5.作为公权利过程保障的正当程序设置

程序正义对推进高校法律关系转型、破除聘任制现实困境、规制学术裁量及实现依法治校意义重大。广义层面上，正当程序是一种贯穿整个公权利活动的情境化程序正义观。高校教师聘任制度可分为招聘、评聘、续聘与解聘等阶段，每个阶段都涉及正当程序设置，但每个阶段由于正当性要素标准有所差异，程序正义的制度化要求有所不同。按照贝勒斯（Bayles）“综合程序正义观”[26]的要求，聘任制度不同阶段需要考虑的要素如下：一是决定行为的性质类型，如集体决定行为、纠纷解决行为或利益处分行为；二是决定行为的竞争性与非竞争性区分；三是决定行为的裁量程度问题；四是决定行为相对的外部商谈环境；五是决定行为对公权利侵害的程度问题。由此，招聘是一种赋予权益的集体决定行为。目前要解决的最大问题是信息公开的程度，有必要引入 “无偏私”、说明理由及查阅档案等权利制度进行保障；评聘是一种弱竞争性的权益赋予决定行为，需要解决的主要问题是参与协商性问题，增强制度的可商谈性，防止高校采取 “一刀切” 的办法而加剧校内主体之间的不平等；续聘是一种从非竞争性向竞争性过渡的决定行为，此阶段重要的问题是考核指标的科学化与民主化，实现对国家人才计划、教师职业、家庭及个人幸福的有效关照；解聘是一种非竞争性的纠纷解决行为，主要目标是有效解决纠纷，如必须引入实质正当程序，在具体的处理模式上可以选择非正式协商程序，以保障纠纷解决后人事关系的缓和。

6.作为公权利无漏洞救济的司法途径选择

公民对国家请求权最直接、最重要的表现是构建个人权益保护的主观诉讼模式与制度。依据 《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第1 条的开放性立法目标定位，我国行政诉讼制度其实是一种主观与客观相结合的混合诉讼模式。2014 年 《行政诉讼法》 修正后，主客观兼容模式更为明显。按照高校教师公权利的类型划分，其与高校及国家机关发生的人事纠纷主要属于抗告诉讼的范畴，处理对象包括因聘任关系变动而损害主观公权利的争诉。实践层面上，提起这类诉讼最大的障碍是缺乏适当的受案范围切入点。部分案件可通过行政申诉途径间接地将相关聘任纠纷纳入行政复议及行政诉讼审查过程，但毕竟未能直接回应高校教师的主观公权利诉求。考量我国目前的司法救济体制，可能有三种解决路径：一是借助正当程序、行政授权等概念将部分人事纠纷通过其他行政纠纷形式间接纳入行政诉讼；二是以社会功能为基准扩展行政协议的概念外延，将部分人事聘任协议纳入其中，进而解决诉讼入口问题；三是通过发展行政诉讼受案标准的理论范畴，吸收传统大陆法系的做法，将公法上的争议作为受案标准，进而将人事行政争议涵盖其中。三种途径实现难度是依次递增的，但就教师主观公权利的保障程度而言，第三种是最为彻底的手段，端赖于高校行政法治及整个法治国家建设的有效推进。

四、代结语：教师权利研究起于公权利但不止于公权利

高校教师法律地位模糊的原因之一是其公法地位理论研究深度不足。作为一种国家立法者的意志，《征求意见稿》 第14 条的 “特别权利” 规定本质上是对高校教师公权利的一种肯定与宣示。从权利的类型上看，教师权利存在公法保护与私法保护之区分，特别是以我国《民法典》 为典例，其在国家治理中承担起较多的公共治理的角色。但是，所谓的 “学术探索、科学研究、技术创新” 等权利无疑是 《宪法》第47 条科学研究自由权的立法表现，亦是国家应负担起的一种消极和积极的权利义务，其公法属性十分明显。同时由于教育公共性与教师职业的特殊性，公法路径研究不可或缺。但受传统内部行政思维的遮蔽，对教师个人主观公权利的保护研究一直处在空白状态，这严重影响到新时代我国教师队伍的转型与高校高水平人才队伍建设。从主观公权利体系看，目前我国高校教师法律地位涉及的核心问题及相关研究主要是处理好教师与国家、高校、学生三类主体关系以及适当安排聘任行为、程序、救济三类行为要素。但是，高校教师的权利研究内容并不止于此，也不能仅局限于公法视角，教育法本身就具有综合学科性质，本研究只是突出表达高校教师个人主观公权利是目前研究的短板和日后相关问题研究的一个新的增长点。作为一个引子，本研究的目的是激发和引导下一步从更为细分的公法领域对其相关问题展开研究，助力我国高校教师主观公权利的体系建设。