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评注视野中的一般法与特别法
——以担保权在破产程序中的实现为例

2022-02-24李忠鲜

关键词:破产法重整物权

李忠鲜

(中国人民大学 法学院, 北京 100872)

法律评注是对立法、司法与学术的全景式概览,它以某一具体条文的法律适用为写作导向,兼顾学术观点、裁判实践和司法现实。在体裁特征上,法律评注的终极追求是全面性、体系性和准确性,然而,由于它总是以法典的某一条为评注对象,涉及规范意旨、体系关联、构成要件和证明责任等法律适用的方方面面,所以往往很难就法典的一般规则在特别法中的具体适用展开论述。同样的,高度体系化的法典也常常遭遇逻辑自洽的诘问。虽然高度体系化的内在要求是法律逻辑的严密性,但是体系化本身也并不能保证法律适用的确定性。法典的体系化、评注的全面化带来的必然结果是,法律评注容易受到一般法既定思维的局限,遮蔽了特别法的规范目的和研究范式,如此则会大大削弱法律评注作为索引工具助力司法实践的实际效用,不仅评注本身的适用性和解释力降低,法典的统摄作用也将随之减弱。就此而论,担保权的实现规则就是评注视野之困的典型例证,它在民法和破产法上展现出的差异,对于论证一般法和特殊法的关系极具典型性。(1)部分评注作品已经注意到民法与破产法的差异。参见武亦文:《〈民法典〉第 420 条(最高额抵押权的一般规则)评注》,《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2021年第6期;王洪亮:《〈民法典〉第538条(撤销债务人无偿行为)评注》,《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2021年第6期;王立栋:《〈民法典〉第641条(所有权保留买卖)评注》,《法学家》2021年第3期。作为债权实现的信用支持工具,担保物权制度的作用方式是在债务人无法履行债务时,担保权人得以在担保财产的价值范围内享有变价权和优先受偿权。当物权法的担保优先受偿机制延续到破产法中,则形成了大陆法系的破产别除制度,它指向一系列除外权利。别除清偿的规范意旨是令担保权的优先性不受到破产程序的消极影响,它宣示了担保债权相较于普通债权所具有的优势清偿地位和特殊清偿方式。一方面,依据担保法理,担保权人不应受到破产程序的影响而直接实现优先受偿,因为担保制度的本质就是保障债权人在债务人不能清偿时获得担保物的价值。但是,破产法的本质是集中清偿的程序,尤其在破产重整时,为了债务人财产的最大化、提高整体清偿率,即便权利人享有优先权,也只能在破产法的框架下实现权利,并且受到种种程序限制,甚至实体权益还要受到破产规则的再次检验(2)据实证研究的统计,在我国169个破产案件中,有财产担保债权“逆序位”受偿情况严重。参见陈立兵、陈梦群:《破产债权受偿顺序的司法实践考察——以“整体主义”思维为分析框架》,贺荣:《司法体制改革与民商事法律适用问题研究:全国法院第26届学术讨论会获奖论文集》,北京:人民法院出版社,2015年,第1361-1371页。,使得担保权人无法获得全额清偿。另一方面,虽然《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)对担保的限制较为严格,但是在近年来提升营商环境的大背景之下,世界银行将担保物权在破产程序中的实现效率和实现成本列为衡量营商环境的重要指标,所以司法政策对担保权的态度逐渐倾向于债权人保护,鼓励减少对担保权人行权的限制(3)《最高法:充分发挥司法职能作用优化营商环境》,《光明日报》2019年3月29日。相关条文参见《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》第6条、第10条、第12条等;同样地,《全国法院民商事审判工作会议纪要》细化并扩充了担保债权人在破产重整中申请恢复行使的权利,规定了更有利于担保债权人的行权方式。,此种既要保护担保权人的利益又要实现债权人与债务人利益平衡的政策考量成为司法政策的主导思路(4)有观点认为,虽然在实践中存在恶意侵害担保权的现象, 但不宜矫枉过正,过度保护担保权人利益和恶意侵害担保权人利益均不可取。参见郁琳、吴光荣:《与破产法有关的几个担保问题》,《法律适用》2021年第9期。还有观点认为,必须为受损担保债权人提供救济途径,不能一味强调重整企业的利益。参见司伟:《破产重整程序中担保权行使的限制与保护三题》,孙海龙、司伟、邬砚主编:《破产法律报告》,北京:人民法院出版社,2021年,第73页。,使得担保权在破产程序中的实现成为破产理论和实务关注的重点和难点。依据上述思路,为说明法律评注视野下一般法与特殊法的适用关系,本文将首先概述担保权在民法的实现路径,其次从破产法对待担保权的基本立场出发,分别阐述破产法对于担保的程序限制和实体限制,最终总结法律评注处理一般法与特殊法的基本要点,揭示法学方法论的普遍问题,如此,法律评注澄清分歧、保存知识、形成通说等诸项功能才得以一一显现。

一、民法上实现担保的一般规则

担保权作为一项物权,其基本权能是享有对担保物之价值的支配权(5)高圣平:《担保物权实行途径之研究》,《法学》2008年第1期。,担保权人有权在债务人不能履行债务时经过处分程序行使变价权。(6)程啸:《担保物权研究》,北京:中国人民大学出版社,2017年,第112页。担保的实现是债权人最主要的权利,它对于担保融资功能的发挥至关重要,实现程序的安全性和简便性是担保制度的生命力所在。在我国,实现担保的实体规范主要是《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第410条,程序规范是《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)上的实现担保特别程序。以下从民法上实现担保规则的演进历史、申请程序和法院审查标准三方面作出简要述评,兼论我国近年来在担保领域现代化改革的趋势和成效。

(一)实现担保程序的演进历史

纵观我国担保实现规则的历史演进脉络,总体上呈现出逐步放宽的态势,经历了从诉讼转向非讼、从法定拓展至意定、以私力救济补充公力救济的历史阶段。第一,以诉讼方式实现担保的历史阶段。担保权的实现在《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)的时代,担保权人主要以诉讼的方式实现债权,另外,在担保权利实现的客体方面,由于当时坚持较为严格的物权法定原则,司法实践对于非典型担保物权效力的判断存在重大分歧,所以一般只认可抵押权、质押、留置权等少数几种典型担保得以适用物权规范。第二,新增以非讼方式实现担保的民事诉讼特别程序。由于采取诉讼方式执行担保所耗费的时间成本巨大,担保权人实现债权极其不便,所以《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)在实体法的层面认可了当事人对于担保实现方式的合意,此后《民事诉讼法》修改,新增了“实现担保物权案件”这一特别程序作为专门实现担保的非讼程序,用以配合《物权法》关于债权人协商实现担保的实体规范,落实了债权人协议折价、拍卖、变卖担保物的权利,极大降低了当事人的行权成本,从此改变了过去只能提起诉讼程序来实现担保物权的公力救济模式,为方便而快捷地实现担保物权提供了程序法依据。不过,由于“实现担保物权案件”在运行中出现了一些适用分歧,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民事诉讼法解释》)对实现担保物权案件的申请主体、法院管辖、申请实现的条件和法院审查标准等具体要素做出了具体解释。第三,《民法典》之后,扩大了准用担保实现规则的权利类型,对禁止流质契约条款松绑,认可了当事人对于实现方式的约定,并且承认了自力实现担保的执行方式。《民法典》在担保领域进行的现代化改革是重大亮点之一,以功能主义为进路贯彻了高效、安全和自治的理念,同时兼顾我国形式主义立法传统,最终采取了折中主义立法模式。(7)王利明:《担保制度的现代化:对〈民法典〉第388条第1款的评析》,《法学家》2021年第1期。具体来说,在担保执行方面,改革主要依靠统一动产和权利担保统一登记系统理顺了不同性质担保之间的清偿顺位,从此勾连了典型担保与非典型担保之前长期存在的适用区别。(8)崔建远:《对非典型担保司法解释的解读》,《法治研究》2021年第4期。

(二)实现担保的申请与审查

1.实现担保的申请程序

在申请主体方面,根据《民事诉讼法》规定,申请主体是担保物权人和其他有权请求实现担保物权的人。对于前者,担保物权人主要包括抵押权人、质权人、留置权人;对于后者,其他有权请求实现担保物权的人则一般包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。另有观点认为,除了法律明确规定的担保权人之外,还应该包括与上述主体相对应的抵押人、出质人和财产被留置的债务人,也可以申请实现担保。但通说认为,非讼程序主要依据实体法的规定确定申请主体,所以申请主体的范围应严格限制在担保权人。

在申请材料方面,申请人向人民法院提出实现担保物权申请时,应当向立案部门提交以下证明材料:一是担保物权存在的材料,包括主合同、担保合同、抵押登记证明或者他项权利证书、权利质权的权利凭证或者质权出质登记证明等,以证明担保物权的存在。二是实现担保物权条件成就的材料,证明存在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形。(9)《重庆市高级人民法院关于办理实现担保物权案件若干问题的解答》(渝高法(2015〕164号)。此外,非讼程序的担保物权实现程序也并非担保物权人实现担保物权的唯一程序路径,在实践中,一部分担保权人为了尽快实现抵押权,会事先与抵押人签署公证文书,约定债务人到期不履行债务的,抵押权人不必向人民法院提起诉讼,直接向人民法院申请强制执行,启动执行程序。(10)黄薇主编:《中华人民共和国民法典物权编解读》,北京:中国法制出版社,2020年,第693页;魏沁怡:《论担保物权的实现:实体法与程序法的体系衔接》,《东方法学》2019第5期。

2.人民法院的审查标准:实质审查抑或形式审查

依据《民事诉讼法》第204条规定,人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。具体可作如下认识:

第一,如果不存在实体争议,原则上应以非讼方式实现债权。首先,如果经法院审查,确认针对担保实现的关键要素不存在实体争议,或者异议不成立,那么人民法院将以担保权人的申请结合相关证据作为执行依据,在短时间内启动司法变价程序。其次,由于《民法典》和《民事诉讼法》均未明确“符合法律规定”的具体判断标准,导致在司法实践中的不同理解。再者,由于此前债权人仅能以诉讼方式在解决争议之后实现担保,直接导致有不少裁判观点固守原先诉讼式的审判思维和审查定式(11)李相波:《实现担保物权程序适用中的相关法律问题——以新〈民事诉讼法〉第196条、第197条为中心》,《法律适用》2014年第8期。,实践中,法院批准同意适用非讼实现担保的比例非常之低,甚至只要当事人对担保提出的异议涉及实体性的权利,即使该异议仅凭单方陈述而无证据证明,法院基于谨慎原则也倾向于驳回申请,建议当事人另行起诉,此种法律适用上的不确定性极大地降低了特别程序的实际利用率(12)王丽菊:《要素式标准:担保物权实现程序审查机制重构》,《人民司法》2021第7期。,由此给当事人的行权带来了不便利。

第二,人民法院对“没有实体争议”的审查应为形式审查。为了进一步明确人民法院的审查范围和审查标准,《民事诉讼法解释》第369条规定:“人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况,担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件,以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。被申请人或者利害关系人提出异议的,人民法院应当一并审查。”实践中,人民法院对于审查的性质和标准产生了理解分歧,逐渐形成了实质审查和形式审查两派观点。(13)李林启、李焱:《实现担保物权案件中被申请人异议及其处理探析——以河南省相关司法裁判案例为样本》,《河南财经政法大学学报》2019年第1期。那么依据法理,对实现担保物权案件的上述审查是形式审查还是实质审查?根据最高人民法院的观点,实现担保物权案件本质上还是非讼程序,而依据非讼程序的基本特征则无须进行实质审查。(14)最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判实务问答》,北京:法律出版社,2021年,第387页。虽然作实质审查更为有利于全面审查案件细节,对于担保实现的安全性以及潜在第三人的利益能予以更多保障,但是实质审查通常耗时长、成本高,不仅不利于担保权人的利益,也不符合非讼程序的本质特征。值得注意的是,形式审查与法院依职权调查核实相关的事实并不相互对立。

第三,在审查方法上,法院应该注意平衡实现担保的效率价值和安全价值,避免过于谨慎而导致的权利空洞化。关于申请的审查方法,有地方高院经过实践探索出了审查认定的新方法,认为可以区分担保合同订立和担保物权的设立两个不同的层面进行审查。一方面,如果被申请人对债权关系和违约事实提出异议,而且被申请人有初步证据证明其主张,那么此时对于证明力的要求并不高,只需确定是否有实质性争议,若属于实质争议(15)《北京市朝阳区人民法院(2020)京0105民特86号民事裁定书》,不过法院仍然需要判断该争议本身是否为实质性争议。例如有判决认为,债权拆分不能被视为“实质性争议”。,则即可驳回申请。另一方面,如果双方对于申请材料的事实部分并无异议,那么法院的审查应以担保物权效力为主,重点审查与物权登记相关的事实,如果人民法院发现担保物权未依法设立或者担保物已经毁损灭失的(16)《重庆市高级人民法院关于办理实现担保物权案件若干问题的解答》(渝高法(2015〕164号)。,或者调查发现担保财产上还存在其他优先权的(17)毋爱斌:《“解释论”语境下担保物权实现的非讼程序——兼评《民事诉讼法》第196条 、第197条》,《比较法研究》2015年第2期。,则裁定驳回申请。

第四,应当以要素审查为方法,全面调查争议内容。对申请和异议进行审查并据此判断是否存在实质性争议是实现担保物权程序的关键,有学者认为,虽然形式审查和实质审查在观点上貌似相悖,但事实上两种观点都认可非讼程序潜在的局限性,它们都承认,若真以粗浅的、书面的形式审查方法,则很难全面识别案件事实,从而导致当事人权益受损。(18)马丁:《论实现担保物权程序中对申请和异议的审查》,《中国政法大学学报》2022年第2期。非讼程序的局限性可以通过适用要素审查方法来克服。在具体认定时,人民法院如果经审查发现当事人对于合同效力、担保物权的设立、利息、租金、违约金等有争议(19)《广东省台山市人民法院(2021)粤0781民再2号之一民事裁定书》《山东省烟台市中级人民法院(2022)鲁06民终3027号民事判决书》《江苏省无锡市新吴区人民法院(2021)苏0214民特1687号民事裁定书》《河南省郑州市二七区人民法院(2021)豫0103民特195号民事裁定书》《河南省漯河市郾城区(县)人民法院(2019)豫1103民特6号民事裁定书》。,一般会被认定为存在实质性争议。相应地,被申请人同样可以提出异议,根据实证研究结论,被申请人提出异议时主要涉及申请人的主体资格、基础法律关系等方面。(20)被申请人主要就申请人或者被申请人主体资格、基础合同、担保合同等方面提出异议。参见李林启、李焱:《实现担保物权案件中被申请人异议及其处理探析——以河南省相关司法裁判案例为样本》,《河南财经政法大学学报》2019年第1期。实践中,还要注意防止被申请人滥用异议权利。至于证据要求,除非案件明显存在争议以外,被申请人需要提供初步证据证明,如果被申请人没有明确依据、仅笼统表示异议,显然不足以构成实质性争议的,则不宜简单地据此驳回申请。(21)《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件若干问题的解答(2020修订版)》[浙高法(2013)152号]。此外,为提高执行的效率,法院还可以就无争议的部分担保物权作出先行处理。(22)《民事诉讼法解释》第372条、《担保司法解释》第45条。

(三)民法实现担保的规范价值和演进方向

《民法典》最为结构性的变化之一就是动产和权利担保的变革(23)朱虎:《民法典动产和权利担保的变革》,《人民法院报》2020年7月30日。,总的立法精神是要进一步优化营商环境,增强我国在吸引投资方面的优势。(24)黄薇:《〈民法典物权编草案〉(二审稿)对若干重点问题的回应》,《中州学刊》2019年第7期。《民法典》不仅扩大了担保合同的适用范围,更重要的是在此基础上通过与统一的动产和权利担保登记公示制度的结合,为担保领域内物权法定的缓和提供了空间,使我国担保制度在形式主义基础上有了功能主义的色彩。首先,在担保执行的客体范围方面,《民法典》为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间,删除了有关担保物权具体登记机构的规定(25)王晨:《关于〈中华人民共和国民法典(草案)〉的说明——2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上》,《中国人大》2020年第12期。,再通过第388条一般性地认可了非典型担保的物权效力,由此,准用物权担保实现规则的权利范围被极大地拓展了。其次,在实现担保的顺位方面,在法典确立了非典型担保的物权效力之后,依靠统一动产和权利担保统一登记系统理顺了不同性质担保之间的清偿顺位。最后,《民法典》还致力于降低实现担保的时间成本和制度成本。基于对担保制度债权保障功能的承认,债权人实现担保的成本是影响担保制度效用的关键要素,时间成本和制度成本的高低直接决定了当事人使用担保制度的意愿,几乎决定着这一制度的生命力。如果实现担保物权所获得的利益小于其实现担保物权过程中所发生的成本,则担保物权人不会去行使担保物权,担保物权也就难以发挥保障债权实现的功能。

二、破产法对待担保的基本立场

通常而言,担保债权人比无担保的普通债权人在破产法中受到更多优待,因为破产法应该尊重破产法之外的实体法规范(26)Charles J Tabb,Law of Bankruptcy,St.Paul, Minnesota:West Academic Publishing, 2016, p.289.,即债权人在进入破产程序之前依照其实体法可以获得的权益不应该在破产程序中被改变或损害。但是这一规则也存在例外,在某些情形中,为了达致破产程序中的集体目标,债权人的行权就需要受到限制。(27)联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南》,2006年,第63页,https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/05-80721_ebook.pdf,最后访问时间:2022年11月20日。其中最典型的就是对担保权人的限制,破产法通常在债务人进入程序之时就剥夺了担保权人原本享有的、附着在担保财产上的财产属性(property attributes),当破产法出于分配的需要作出如此规定时,原本依据民法而拥有一系列权利的担保权人将发现他们并不能依据破产法中行使这其中的任何一种权利(28)Juliet M. Moringiello, “When Does Some Federal Interest Require a Different Result?: An Essay on the Use and Misuse of Butner v. United States,”University of Illinois Law Review,2015(2),2015,p.661.,或者在与破产管理人协商之后选择放弃优先受偿权。(29)《广西破产管理人协会2020年度“十大破产案例”》,【法宝引证码】 CLI.CR.318338814。可以说,担保物权得以在破产程序中直接别除而不受影响的观点早已过时。(30)许德风:《破产法论:解释与功能比较的视角》,北京:北京大学出版社,2015年,第337页。

于比较法上,由于债务人不能支付或资不抵债的现实,法律规定对担保权益进行缩减甚至规定担保权消灭的法律规则也并不鲜见,无论各国出于何种公共政策,破产程序总是令原有的担保法律框架没有适用余地。(31)Heywood Fleisig, Mehnaz Safavian, Nuria de la Pea,Reforming Collateral Laws to Expand Access to Finance,Washington, D.C:The World Bank,2006,p.46.在德国法中,重整计划里可以规定缩减担保债权,以实现对别除权的干预。(32)莱茵哈德·波克:《德国破产法导论》,北京:北京大学出版社,2014,第174页。在《日本公司更生法》中,如果更生管理人认为附着了担保权益的财产对公司的持续经营和营业转让是必不可少的,那么在向法院缴纳一定数量的金钱之后,可以请求法院裁定批准消灭担保权。(33)《日本公司更生法》第104条第1款。上述规定是立法对债务人资不抵债之现实状态的尊重,因而它蕴涵着一种全然不同于民事强制执行法的价值判断,与“先到先使磨”的民事执行逻辑相反,破产法则强调对所有债务的集中清偿和比例受偿。

于我国法上,《企业破产法》所提供的对破产财产处理的决议机制并不能保护真正的财产权益所有人。一方面,根据《企业破产法》第111条的规定,破产管理人有权依照债权人会议和人民法院确认的破产财产变价方案出售破产财产;另一方面,担保债权人在债权人会议中的相应表决权却被严重削减,根据第64条规定,对决议有表决权的债权必须是无担保债权,所以担保债权人组只能在人数比例中占据微弱的优势,更何况从现实情况来看,企业的担保债权人通常是银行等金融机构,那么自然不可能在投票人数上占优势。所以,这种表决权的结构设计导致了担保债权人对担保财产的处分并无发言权,真正有表决控制权的却是普通债权人,毕竟无论从人数上,还是债权性质上来说,无担保债权人才是债权人会议表决权的多数所有者。事实上,若在财产变价处置之后,所获现金仅能偿还担保债权人而无所剩余,那么此时普通债权人对担保财产已经几乎不存在任何权益,此时仍旧赋予普通债权人以如此之大的表决控制权,对担保债权人并不公平。再者,出于清偿上的竞争关系,普通债权人显然不可能考虑担保债权人的利益,他们通常都会毫不犹豫地投票选择对自己更有利的方式处分财产或者选择继续经营。

由此观之,破产法对担保权的别除和实现是并行于民事执行程序的另一套独立的法律体系(34)乌尔里希·福尔斯特:《德国破产法》,北京:中国法制出版社,2020年,第209页。,与作为一般法的《民法典》和《民事诉讼法》相比,作为特别法的《企业破产法》所秉持的基本立场是对实现担保的时间、主体和方式等诸多方面作出限制,破产法对担保权的行使和实现产生了巨大的制度障碍。(35)王乐兵:《担保法专论》,北京:对外经济贸易大学出版社,2018年,第20页。究其原理,主要是为了实现破产法的立法目标和立法理念,破产法旨在促进债权清偿和企业复兴,又因为担保财产对破产程序至关重要,所以从财产处置的效率、破产财产最大化和企业拯救等多个因素出发,破产对担保的限制具备正当性。但是该限制也必须控制在一定范围之内,否则将对担保制度的效用产生消极影响,因为在本质上,如果某一项担保制度的设计不能经受破产程序的考验,或者不能对抗其他普通债权人的权利,那么它就不能被称之为担保权。(36)Eric Dirix, “Effect of Security Rights vis-à-vis Third Persons,”Ulrich Drobnig,Henricus Joseph Snijders,Eric-Jan Zippro (eds.),Divergences of Property Law,an Obstacle to the Internal Market? Munich:Sellier European Law Publishers, 2006,pp.69-70.在实定法的层面,担保权在破产法中的实现路径已经不再是民法制度的纯粹延伸,它更多地表征了破产法作为特殊公司法的团体法特质;而在实践层面,完善担保的实现程序对于债权人保护、企业复兴和营商环境的提升均具有极强的实践意义。

基于此,下文将从别除机制面临的理论困境出发,对比分析破产法与民法的主要区别,指出别除理论幻象所对应的正是权利救济之于权益减损的不匹配性,并且对实现担保的法定条件和法律效果进行论证和考察,继而从表决规则的程序设计和表决结果的实体认定两方面分而述之,为担保权在破产中的实现提供清晰的操作图鉴和思考路径。

三、破产法与民法的差异及其本质:别除理论幻象

(一)差异的表象:被误读的别除概念

如上所述,作为一般法的民法对待担保的基本理念是保障债权安全高效地实现,所以在传统大陆法系的物权理念中,有担保的债权应当彻底在破产程序之外单独受偿,这被学界称为别除权制度。(37)韩长印主编:《破产法教程》,北京:高等教育出版社,2020年,第161页。别除来源于日本汉字,原意是指不依破产程序行使的除外性质,别除权在性质上虽为债权,但表现出一定的物权性。(38)邹海林:《破产法——程序理念与制度结构解析》,北京:中国社会科学出版社,2016年,第347页。自20世纪80年代我国允许政策性破产时,就开始使用别除权的表述,近30年来,别除概念出现了语义混乱的现象,在不同使用者的笔下演变出多种语义:一些实务著作直接将别除权等同于担保权,把两者不加区分地使用,大部分学术著作将担保权视为别除权众多基础权利之一,因为别除权基础权利还包括建设工程价款优先权、船舶优先权、民用航空器优先权等法定特别优先权;另外还有法院裁判认为,别除并不是允许在破产程序单独变价,它只具有优先受偿的含义。(39)《吉林省高级人民法院(2020)吉民终190号民事判决书》。类似地,相关理解分歧还出现在对“担保权不依破产程序而行使”的理解之中。(40)邹海林、周泽新:《破产法学的新发展》,北京:中国社会科学出版社,2013年,第170-172页。此种语义混用现象尤其值得关注,加达默尔在论述语言和理解的关系时提出,语言是理解本身得以实现的普遍媒介,世界在语言中得到表述,语言观就是世界观。(41)汉斯-格奥尔格·加达默尔:《真理与方法》,上海:上海译文出版社,1999年,第565页。而当语言与客体存在多个映射关系时,分歧和误解在所难免。对实现担保的不同理解最后展现为关于“别除”机制的理论幻象,彻底的除外受偿完全是基于民法基础理论推演的假象,而根据现象学的解释,当出现假象时,往往是现象“在要求”被人当作与它自身实际不相符合的东西。(42)马克思·舍勒:《哲学与现象学》,北京:北京师范大学出版社,2014年,第150页。具言之,这种不相符合性主要体现在语言和实在的对应关系之中。一方面,“别除”和“不依破产程序而清偿”的文字表述容易被人理解为单独个别的清偿,权利人可以不参与破产法的集体清偿程序;另一方面,破产法的众多规则却又否定了权利人单独个别清偿的可能性。导致语义混乱之假象的根源还是在于不同司法主体对待担保权的不同方式,而这种分歧又来源于破产法的除外清偿机制并不完整。(43)李忠鲜:《论担保权在破产中的别除机制》,《河北法学》2019年第6期。无论是破产财产的处分方式,还是担保债权组的表决资格,都指向一个结论:破产法已经实质地降低了担保债权的物权性,在各类破产程序规则的制约之下,“别除”作为专有名词的指涉范围已被限缩,它成为大陆法系上的理论幻象。事实上,上述别除概念的演变过程并非偶然,正如卢曼所言,法律概念内涵的充实和具体化不可能通过巧合来解释,这是与社会结构、社会达到的复杂性程度以及立法标准的程式类型保持一致的。(44)尼克拉斯·卢曼:《法社会学》,上海:上海世纪出版集团,2013年,第233页。就本论题而言,别除概念在演变时所表征的非偶然性与破产法的规范构造密切相关,因为从担保债权人的行权方式来看,担保权人无权以特别程序的方式提出清偿请求,债权的认可不仅需要通过债权申报程序,还需通过债权人会议的表决确认,更勿论实现债权需要借助破产管理人组织财产拍卖或引进战略投资人以清偿债权。具体而言,担保权的实现方式在破产法律体系和民法法律体系存在显著差异,可以初步概括为以下四个方面:

第一,破产程序中实现担保的时间不同。在民法体系中,如其他普通债权一样,担保债权的实现也必须遵照诉讼时效的相关规定。在破产法体系中,担保债权的实现时间主要从两方面被限制:首先,实现担保的时间在债权审核之后。由于破产法的集中清偿特质,担保债权人只有向破产管理人申报债权并且证明了债权性质,并且获得破产管理人的审查确认(45)韩长印主编:《破产疑难案例研习报告(2020卷)》,北京:中国政法大学出版社,2020年,第57-59页。,才能以担保债权人的身份参与表决,反之,如果没有及时申报债权或者因破产管理人的失职未确认债权,那么当破产财产已经被分配完毕,基于对司法秩序的维持,担保债权人便只能以申请撤销债权人决议的方式进行权利救济,而彼时财产追回的成本极高。其次,自破产案件受理之日起,为了给债务人以喘息之机,所有针对债务人发起的清偿请求自动中止,在破产法上被称为自动冻结或者自动中止,它是破产法保护债务人的最根本的机制之一。

第二,破产程序中实现担保的条件不同。在《民法典》之前,对于质权和留置权,只要行使条件成就,质押和留置的权利人则可以径直自行实现债权;抵押权人则需要与债务人协商,或者当出现约定时限抵押权的情形时,债权人与债务人协议折价或者变价拍卖。(46)曹士兵:《中国担保制度与担保方法》,北京:法律出版社,2017年,第397页。在《民法典》之后,认可了有合同约定的情形下,担保权人自力实现担保的权利。(47)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号)第45条。在破产法体系中,包括担保债权人在内的所有债权人必须将担保财产交由破产管理人一并处分,由破产管理人负责担保财产的统一管理、维护和变现工作。

第三,破产程序中实现担保的管辖法院不同。在民法体系中,担保权人启动非讼程序必须向担保财产所在地的法院提出,如果是诉讼方式则依照民事诉讼法的相关规定由特定的法院管辖;在破产法体系中,担保债权的实现必须是在审理该破产案件的法院进行,而且与此同时,如果该担保财产恰好处于其他法院的执行阶段,只要执行尚未完结,那么所有针对担保财产的执行措施都必须中止。

第四,破产程序中担保债权实现的方式不同。依照《企业破产法》第112条的规定,担保债权人需要通过破产管理人的拍卖实现其债权,除非债权人会议中形成了其他受偿方式的决议。

由此观之,除了学理探讨之外,别除在我国破产法上根本是一个理论幻象,既没有与其精准对应的法律规则,又难以在破产法的立法价值中找到依据。担保权的别除机制并不能被单纯简化为直接除外受偿,相反,对它的解析必须结合自动中止、财产处分和强制批准等具体的破产规则,才能获知其实质内涵。

(二)差异的实质:表决权限与实体权益的错配

事实上,被误读的别除概念只是问题表象,在破产中,债权人会议对担保财产变价后的价值分配行使最终决定权,所以问题的本质在于担保债权人的表决权与其实体权益的对应关系。具体来说,《企业破产法》对表决权限和表决事项都作出了限制,现行法上关于担保债权人在破产清算中行使表决权的主要依据是《企业破产法》第59条及第64条,前者规定担保债权人对和解协议和破产分配方案的决议不享有表决权,后者规定了债权人会议表决时,决议的形成标准就是投票通过的债权达到无担保债权之总额的半数以上。依据上述规则,即便担保债权人投票表达了意愿,由于担保债权数额不能符合投票的资格要求,担保债权组的表决只能以人数优势占据一定的影响力。

正因为上述表决权的配置,在某些破产案件中,一些无担保债权人为了提高普通债权组的清偿数额,在债权人会议中投票反对担保债权人的债权确认诉求。例如,在“某市水泥公司诉凌某别除权纠纷”中(48)《湖南省益阳市中级人民法院(2014)益法民二终字第199号民事判决书》。,凌某对水泥公司享有190余万元担保债权,该抵押债权设立在水泥设备之上,但并未办理登记手续。那么依照《物权法》的相关规定,在抵押权已经合法设立的时候,凌某对水泥公司的担保债权就已经成立了。但是由于该抵押权的成立与否在破产参与人之间产生了分歧,在债权人会议表决之时,无担保债权人对凌某的设备抵押权投出了反对票,最终使得凌某的抵押权没有被认可为担保债权,而作为普通债权成立。其后,凌某通过向法院提起诉讼才使得其担保债权得以被破产管理人所认可。从这一案例不难看出,现行法对担保债权人的表决权进行了一定的限制,这种限制实际上使得担保债权人所应当享有的实体权益与其表决权限不相符合,而且从破产实践中的具体案例来看,债权实现过程极易受到无担保债权人的不当干预。为了分析这一问题,需要探求当时的立法背景,在我国《企业破产法》的起草过程,立法专家认为表决权应当与其利益对应(49)王欣新:《破产别除权理论与实务研究》,《政法论坛》2007年第1期。,由此产生了上述第59条的规定。易言之,担保权人不享有对破产财产分配方案的表决权的原因是担保债权人对担保财产享有绝对的优先受偿权,所以对于无担保财产的处置不能享有表决权,但若由此对担保权人表决权进行剥夺并不合乎法理,其原因体现为:首先,在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《企业破产法解释二》)颁行之后,彻底改变了原《企业破产法(试行)》上担保财产不属于破产财产的规定,将担保财产一并归为破产财产。由此产生的法律效果是,于破产程序启动之后,债务人需要将包括担保财产在内的所有破产财产转交于破产管理人,统一由破产管理人对破产财产进行拍卖、变价及分配,破产财产最终处置由债权人会议的投票决定。其次,实现担保权往往需要破产管理人付出时间及管理成本,所以由此而产生的实现担保的费用理应由担保债权人自行承担,但由于该费用同样需要从担保物变价之后所得价款中受偿,所以实现担保的费用显然属于破产财产分配方案中的重要内容,但若依据《企业破产法》第64条第1款关于表决权债权比例的要求(50)投票有效的前提是,要求表决组所占的债权达到无担保债权的半数以上。参见《企业破产法》第61条、第64条。,债权人却对实现担保费用的数额全无表决机会,如此规定显然是不合常理的。最后,出于平衡债权人会议中各组表决权之需要而限制担保债权人的表决权更不具备正当性。据《企业破产法》立法小组成员的描述,立法之所以作出“无财产担保债权额的二分之一以上”之规定,除了受到《企业破产法(试行)》第13条规定的影响这一历史因素之外,另外一个原因是有专家提出担保债权往往占比较高,所以担保债权人的意愿自然也会对表决结果的产生决定性影响,所以其他弱势债权人的利益则有可能受到损害,那么为了平衡各方的权力,所以降低担保债权在债权数额上的优势。但这种观点存在谬误,因为从规则设计的科学性出发,如果担保债权在债权数额上占据绝对优势,那么担保债权人自然应当享有影响破产程序的相应权重,如果对担保债权人滥用优势地位存在疑问,那么为何不对普通债权组中拥有较多债权的无担保债权人采取相同的限制表决权的规则设计?这显然是不够合理的。在价值判断上,如果担保债权的优先性被折损得越多,则越会导致债务执行效率低下。(51)Simeon Djankov, Oliver Hart, Caralee McLiesh, Andrei Shleifer, “Debt Enforcement around the World,”Journal of Political Economy,116(6),2008,pp.1146-1147.据此,以下将从程序和实体两方面具体阐释这一限制的基本原理、作用机制和应然限度。

四、破产法对实现担保的程序限制

(一)正当程序的总体要求

依正当程序原则,正当程序的制度供给是实现当事人合法利益的重要环节,他人利益被剥夺时其有权知悉理由、陈述意见和申请听审。相关权利人通过被赋予参与听审程序的权利,既有助于保护自身利益,又可以对司法权的运行进行监督和约束以防范权力的恣意性。债权人对破产程序的参与和接纳程度,直接决定了破产规则的法律效果和社会效果。(52)刘贵祥、林文学、郁琳:《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)的理解与适用》,《人民司法》2019年第31期。

在德国、日本、美国等国家的破产重整制度中,利害关系人在破产重整过程中的程序性利益得到了较为充分的保障。然而,我国法对于法院如何批准重整计划缺乏更为具体的程序要求,立法的缺位使得利害关系人难以知晓并参与对重整计划的形成和批准。在《企业破产法(草案)》曾有一条规定专门针对法院审查批准重整计划之前的程序,即人民法院在批准重整计划之前需要进行开庭审理,并听取利害关系人的意见和建议,必要时需要专业人员和相关部门参与其中,然而在最终通过的《企业破产法》中,有关听证和开庭审理程序的相关内容却被删除。

从债权人权益保护的角度出发,程序正当原则应当在将来的破产法修改中被确定下来。对于具体的程序设计,应当做到以下几点:首先,在重整计划批准之前,应当告知利益受影响方,尤其是反对该计划之人。其次,由于重整计划关涉多方利益分配,应通过开庭审理或召开听证,允许相关各方阐述其立场与观点。(53)《全国法院破产审判工作会议纪要》(法〔2018〕53号)第15条。虽然《纪要》首次提到重整案件的听证程序,但是对债权人程序利益的保障仍较为保守。债权人和相关利益关系人的参与权仍然需要经过法院批准,听证程序本身也仅为可选程序。最后,作为法院专业知识的补充,必要时咨询相关专家的意见,这也是实现正当程序利益的重要制度建构。鉴于重整计划批准后,法院为利害关系人提供的救济途径有限,因而有必要在计划批准前为当事人设置正当的程序安排以保障其合法权益。

(二)担保权人的表决资格

担保权人的表决资格依据担保债权数额确定,而担保债权数额则根据担保物可实现价值确定。如果出现担保财产不足以清偿全部担保债务情形,剩余未清偿的债权只能作为普通债权。据此,债权数额的确定不属于债权人会议可以表决调整的事项(54)《浙江省安吉县人民法院(2019)浙0523民初5378号民事判决书》。,担保权人的表决资格与担保债权数额相关。如上所述,《企业破产法》第64条明确了对债权人会议的要求,必须既符合人数过半,又要求债权占到无担保债权的半数以上,那么既然担保债权人的权益也将被破产程序所影响,那么这种显然将担保债权人排除在外的规则设计就是未曾考虑其利益。破产法之所以规定担保债权不得享有完全的投票权,是因为在破产清算中,担保债权被认为是可以不受破产程序的影响而单独受偿,但是《企业破产法》在我国的实施情况却并非如此:一方面,法官实践中过度限制担保权行使的现象尤其值得反思,因为在破产清算中是否应当暂停担保债权的行使在法律文本中语焉不详,存在适用分歧(55)程顺增:《论破产清算中担保物权实现的限制——以民法和破产法下实现之不同为视角》,程品芳主编:《人民法院企业破产审判实务疑难问题解析》,北京:法律出版社,2016年,第87-91页。,暂停行使条文中的“受到损害”“价值减少”“足以危害担保权利益”等关键概念内涵不清。另一方面,对《企业破产法》作体系解释的基本结论是,破产企业的所有财产都要交由破产管理人统一管理并由其进行债权清理的工作,那么此时担保债权人即便得以行权,也需要向破产管理人提出,所以破产管理人的意见将对结果产生实质性的影响。针对这一问题,最高人民法院2018年发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》(以下简称《纪要》)第25条明确了担保债权人得以随时向破产管理人主张担保财产变现并且据此优先受偿,破产管理人不得以须经债权人会议决议等为由拒绝,但是因整体变价处置之外。对此可作如下解读:

首先,本条确立了允许担保债权人单独清偿是一般规则,不允许单独清偿是特别规则,而且无须等待债权人会议决定。应当肯定的是,《纪要》大幅降低了破产管理人限制担保债权人的恣意性,及时回应了破产实务的重大分歧。但是同时也应认识到,工作纪要的效力并不等同于法律,破产实践对于《纪要》的理解仍存在一定分歧。在《纪要》发布之后,仍然有一部分破产管理人以“案件暂时处于清算程序,后期有可能转入破产重整程序”为由,拒绝担保权人的行权请求(56)吴华彦、任兵:《债权人破产别除权的行使规则及实操要点》,https://mp.weixin.qq.com/s/JmcYX-4qgsGhPOgWmarmOg,最后访问时间:2022年10月25日。, 拖延答复担保债权人的行权请求。为了解析这一现象,可以回溯到破产法限制担保权的目标,在原理上,限制担保权主要是给破产程序争取调查时间,让相关主体有充分的时间判断当前公司运营状况是否还适合继续经营,是否还存在挽救价值。(57)徐阳光:《破产法视野中的担保物权问题研究》,《中国人民大学学报》2017年第2期。据此,破产管理人能否以“清算可能转入重整”为理由拖延担保债权的行使?其合理性是存疑的。这是因为法院在受理清算案件时已经审查过债务人的资产状态,也就是说,对企业的重整价值已经做过一次判断,如此,若仍然允许以今后可能转入重整为理由拖延清偿,那么将给担保权人造成期限利益的损失,而且只要清算程序不结束就总是存在转入重整的可能性,担保权人便无法行权,这与《纪要》允许担保随时请求清偿的宗旨也相违背。

其次,整体处置是请求恢复行权的除外条件。虽然《纪要》肯定了担保权人可以随时主张变现,但是设置了一个除外条件,即担保权人不得在债权人会议决定作整体处置时请求单独变价。在实践中,即便担保权人主张“抵押物完全独立于其他破产财产,单独处置不会降低其他财产的价值,可单独变价处置”,也无法得到法院支持。(58)《最高人民法院(2020)最高法民申4765号民事裁定书》。在一起重整案中,担保权人仅对债务人的部分房产和土地享有抵押权,但是其他部分土地及构筑物、机器设备不在抵押权范围之内,法院认为,单独处置抵押财产会降低其他破产财产的价值,据此否定了担保的单独处置的诉讼请求。(59)《河南省济源中级人民法院(2020)豫96民终1105号民事判决书》。

(三)财产处分的信息披露

破产债权人对重整计划和财产分配方案的了解依赖于破产管理人及破产企业的信息披露程度,只要信息披露充分且及时,作为理性人的债权人自然会运用信息作出合理的决策。反之,信息披露不充分、不透明或不及时都将对债权人的表决造成消极影响,而且不知情的债权人极有可能因此而拒绝配合管理人的后续工作。一旦开启了破产程序,尤其是在破产管理人接管营业和财产之后,作为外部利益相关者的破产债权人不仅很难了解债务人企业的经营决策和重整程序的最新进展,而且他们只能被动接受信息,缺乏表达渠道。(60)陈夏红、闻芳谊主编:《破产债权保障手册》,北京:法律出版社,2020年,第51页。上述困境恰恰显示了破产法信息披露制度的缺漏,债权人时常抱怨因信息披露不足、程序参与不足,导致了不公平的清偿结果。现行法中,信息披露的主要依据是《企业破产法》第81条和第84条,前者规定了重整计划草案的具体内容,后者规定破产企业和破产管理人对计划草案有说明义务,不过这两项内容相较于比较法上的信息披露制度仍然稍显粗陋,还存在较大提升空间。近年来,为了严格规范重整信息披露,中央和地方都在积极推动破产信息披露制度的建设,发布了一系列信息披露规则。

第一,信息披露的主体和方式。司法实践中,信息披露的程度和标准因主体不同而有所区分。通常来说,上市公司开启重整的社会影响较大,所以不仅信息披露的标准要严于非上市公司(61)《上市公司信息披露管理办法(2021修订)》(中国证券监督管理委员会令第182号)。,还有证监会、国务院国资委、工业和信息化部、财政部等国家机关配合企业完成信息披露义务。(62)《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》(国发〔2020〕14号)第5条。2022年沪深两市发布了上市公司破产重整自律监管指引,对重整计划草案的形成、批准执行的全过程都提出了信息披露要求。然而在应然层面,债权人获知信息的途径和权利救济方案仍然不够充分:第一,信息披露的范围较窄。上市公司重整信息披露内容大多是已经可供投资者查询的公开信息,欠缺辅助债权人进行商业判断的其他重要信息,公司与债权人之间信息不对称,债权人也难以就重整计划的内容进行有效预判。第二,证券法规定的信息披露并不适用于非上市公司,非上市公司债权人的知情权同样值得重视。不仅如此,证券法和企业破产法的立法目的也不同,前者侧重于保护股东,后者侧重于债权人保护,若仅采用证券法规作为单轨制信息披露的主要依据,显然无法满足所有破产案件需求。

第二,信息披露的充足性判断。信息披露的关键信息是对重整计划可行性的判断,重整计划的可行性决定着重整的命脉。虽然目前司法政策倡导人民法院作可行性审查,但是缺乏具体方案。根据联合国《破产法立法指南》,在方案付诸表决前,重整方案的拟定者应当就方案对利害关系人可能造成的利益减损进行详细说明,拟定者通过信息披露来保障当事人对于重整计划掌握足以充分评价的资料。至于具体内容则交由专家进行拟定,而且对于重整计划的内容,个人也应该有权进行评判。《美国破产法》第11条也有类似表达,详细列举了批准前需要完成的信息披露内容,而且官方债权人委员会与非委员会的债权人应当就公司的保密信息进行分享,债务人需要向债权人提供报告以及对相关信息进行披露。当利害关系人能在合理时间内获取足以进行正确判断的充分信息,信息披露所要求的正当程序原则被遵守和满足。 上述比较法上的信息披露标准基本涵盖了担保债权人表决重整计划时应当掌握的信息要素和程序要素,值得借鉴。

第三,单个债权人查询权的正式确立。为了弥补破产法信息披露制度的不足,《企业破产法解释三》确立了单个债权人的查询权,规定单个债权人可以通过向人民法院请求作出决定的方式获得相应救济,尽管有一些债权人因其信息查阅权诉请人民法院确定破产管理人违反法定职责,但是法院普遍认为查询权属于破产程序的事务性请求(63)《福建省南平市中级人民法院(2017)闽07民终517号民事裁定书》。,并不构成单独的诉讼请求,所以当事人不能以提起民事诉讼的方式实现救济。(64)《最高人民法院(2021)最高法民申1207号民事裁定书》《江苏省高级人民法院(2020)苏民申10453号民事裁定书》。除了债权人的主动行使查询权,一些地方法院还引入听证程序(65)厦门破产法庭:《破产审判白皮书(2016-2020)》。,邀请利害关系人对重大复杂案件的处理报告发表意见。

(四)破产财产的处分变现

1.财产处分的决策主体是债权人

财产处分的决定程序与债权人保护的联系最为紧密。关于处分职能的划分,《企业破产法》对债权人委员会、债权人会议和破产管理人的表述存在一定程度的交叠,造成了权能界限不清,导致了解释上的重大分歧。(66)王欣新:《营商环境破产评价指标的内容解读与立法完善》,《法治研究》2021年第3期。首先,破产管理人的职权是“管理和处分债务人的财产”,在《企业破产法解释二》将担保财产归为破产财产之后,那么破产管理人自然也对担保财产享有处分权,担保债权人实现其优先清偿权也需要在破产框架内进行。(67)吴光荣:《〈民法典〉背景下破产财产的范围及其认定》,《法律适用》2022年第1期。其次,破产管理人的报告义务性质不明。《企业破产法》第69条规定管理人实施财产处分行为应当及时向债权人委员会或者人民法院报告,但是司法实践对报告的性质理解并不一致,而且破产法也没有明确管理人不履行报告义务的后果,直接影响了债权人的权益保护。(68)刘贵祥、林文学、郁琳:《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)的理解与适用》,《人民司法》2019年第31期。根据文义,“报告”既可以被解释为破产管理人有权在处分之后告知即可,也可以被理解为经过允许才能处分。前者等同于通知义务,后者等同于征询同意。事实上,在世界银行营商环境评估中,专家也采信了前一种观点,他们认为单从《企业破产法》的措辞来看,报告不是同意(69)容红、高春乾、邹玉玲:《“办理破产”之国际比较——解析世行营商环境评估报告》,《中国经济报告》2018年第9期。,由此产生的一个重大解释分歧就是,破产管理人处分债务人重大财产究竟是否需要经过债权人会议表决通过?为了消除分歧,2019年发布的《企业破产法解释三》就明确了债权人对重大处分行为的决定权和监督权,作为对《企业破产法》的补充,消除了管理人“报告义务”的模糊性。

2.债权人决策的理据和效果

在法理上,债权人的决定权具有深刻的理论依据。根据不完全契约和剩余所有权理论关于公司所有权主体的理论主张,公司的剩余控制权应当与公司的剩余所有权相适应,而在破产状态下,企业的剩余所有权归债权人拥有。所以从公司法原理来说,虽然《企业破产法》第69条只规定破产管理人实施处分时应当向债权人委员会或法院“报告”,但是重大财产处分涉及公司财产和管理的,应当归于公司控制权的范畴,它理应由债权人会议及其委员会作出决策。不仅如此,对破产法进行体系解释和立法目的解释,也会得出相同结论。破产法的所有规则都表明债权人会议及其委员会才是决策机关,所以重大财产处分行为理应由债权人表决通过之后方能实施。至于破产管理人未履行报告义务的法律效果,则应当适用商事外观主义原理,一般性地认可破产管理人的交易行为。(70)贺小荣主编:《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》第二辑,北京:人民法院出版社,2021年,第163-164页。因为破产管理人没有履行报告义务只是对内部规程的违反,并不是决定其对外处分行为效力的生效要件,从交易行为的性质分析,未经授权的破产管理人与第三人的交易行为属于典型的越权行为(71)要注意管理人的交易行为不属于表见代理,而是越权行为。具体分类标准参见崔建远:《论外观主义的运用边界》,《清华法学》2019年第5期。,不存在其他影响合同效力的因素,则应当适用外观主义原理,肯定破产管理人处分行为的合同效力,保护交易对方的信赖利益。

3.破产财产的变现程序

近年来,在法律和司法政策的引导之下,拍卖成为当前破产财产最主要的变现方式。最高人民法院在执行层面大力推动信息化建设,并将完善网络拍卖系统列为重点任务之一,网络拍卖逐渐成为处置破产财产的首选方式。不过,《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》并不能直接适用于破产财产的网络拍卖(72)有从业者观察到,由于没有出台全国性的破产程序财产网络拍卖的规定,在拍卖破产财产时,办理破产案件的法院和管理人还是参照《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》进行财产拍卖,但在实际执行中不同的法院和管理人存在不同理解和适用,导致利益相关的当事人提出不同意见和要求。参见陈秋、李欣:《对破产程序中财产网络拍卖的思考》,http://news.sohu.com/a/502049234_121123769, 最后访问时间:2022年10月25日。,所以自2019年以来,各地法院相继出台了破产财产网络处置的细则,明确了“网络拍卖优先原则”,除有特殊情况,原则上应当优先适用网络拍卖。随着网络平台广泛运用,破产财产处分逐渐显现出了独特的研究范畴,这主要是因为平台对拍卖主体设置了主体资格的限制,债权人会议及其委员会不适宜在平台上展示为出卖方,所以在认定拍卖主体时出现了内外有别的现象。(73)黄忠顺:《破产财产网络拍卖的深度透析》,《法治研究》2022年第2期。破产管理人是网络拍卖平台上展示的拍卖主体,债权人会议是内部关系中的拍卖主体,作为对外关系中拍卖主体的破产管理人实质上享有较大的处分决定权。虽然债权人会议和法院有权监督破产管理人的履职行为,但是由于债权人委员会不是常设机构,不仅监督方式存在滞后性,监督的内容和方式也十分有限(74)最高人民法院民事审判第二庭编:《企业改制、破产与重整案件审判指导》,北京:法律出版社,2018年,第151页。,作为一个整体的债权人难以对破产管理人实现全流程的监督,确实存在破产管理人滥用职权的风险。由此可见,破产法制外部环境的新变化也加深了破产财产处分的复杂程度。

(五)担保权人的异议救济

破产重整的成功以人民法院认可并批准重整计划为标志,此时若要保障少数债权人的利益,就必须在破产法内设置异议救济的规则,对于担保权人来说,主要有两类异议救济的途径。第一,担保权人可以针对人民法院不批准恢复行权的决定申请复议。依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第112条之规定,如果人民法院在重整程序中作出不批准恢复行使担保权的决定,担保权人可以在法定期限内向法院申请复议,要求法院对不批准决定审查并且作出复议决定。第二,担保权人享有针对重整计划的异议权利。在比较法上,通常也允许对重整计划有异议的债权人及时向法院提出意见,例如德国法的抗告制度(75)《德国支付不能法》第253条。,以及《美国破产法》的异议听证制度中都为利益可能被不当损害的少数债权人提供救济的途径(76)《美国破产法》第1144条。,这些规则肯定了债权人在一定期限内有权在受到欺诈时提起上诉或者直接诉请审理破产案件的法院撤销重整计划。《企业破产法解释三》列出了债权人行使异议权的四种情形,如果债权人会议的召开或表决违反法定程序、决议内容违法,或者决议超出债权人会议的职权范围,那么债权人可以向法院申请撤销决议,法院有权责令债权人会议再次作出决议。不过上述规定仍然存在一定的局限性:首先,申请撤销的前提条件是上述四种情形之下债权人利益受到损害,而根据司法解释制定机关的表述,该利益并不是指某一债权人的个别利益,而是指债权人整体的共同利益。(77)刘贵祥、林文学、郁琳:《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)的理解与适用》,《人民司法》2019年第31期。所以对于个别利益不当受损的债权人来说,还是缺乏异议救济途径。其次,值得注意的是,异议救济不应该局限于保护债权人对重整计划结果所持的异议,还应当贯穿于破产程序的始终。例如,在重整程序中,破产法保障每个债权人能够获得的分配不少于他们在破产清算中可以获得的利益。此时,清算价值只是评估机构给出的一个评估数额,如果担保债权人对该评估结果产生疑问,就应当赋予他们申请听审的权利,如果债权人还是不满足于听审结果(78)在司法实务中,对担保物价值评估不认可,是担保权人反对重整、利益受到损害的主要原因,各国都有类似案例。参见戴红兵主编:《破产审判的广西实践与探索》,北京:法律出版社,2019年,第230页。,则应当允许他们向法院提出更换评估机构的权利。

五、破产法对实现担保的实体限制

破产法对实现担保的实体限制主要体现在重整计划对债权人实体权益的调整之中,重整计划首先会经过债权人会议通过,而后接受法院的审查方能最终生效。在法院审查时,区分正常批准和强制批准两种情形。在强制批准时,法院审查标准比正常批准中更为严格,对于担保债权组来说,强制批准是破产重整程序中最关键的议题。因为担保债权人是就特定财产受偿,而担保财产留存于重整企业中始终存在贬值风险,所以担保债权人反对重整计划的倾向性显著。(79)张钦昱:《论公平原则在重整计划强制批准中的适用》,《法商研究》2018年第6期。《企业破产法》第87条规定,第一次投票时反对草案的表决组在协商之后还是拒绝表决,或者再次表决仍未通过时,法院可以运用强制批准权使得重整计划生效。不过该条对强制批准的条件规定得并不全面,导致各地法院裁量的尺度不一。(80)王富博:《破产重整制度的发展与完善——〈全国法院破产审判工作会议纪要〉的解读(二) 》,《人民法院报》2018年3月28日。破产重整计划进行批准时所遵循的原则被称为强制批准原则,它反映了破产法对破产参与人谈判结果的认可程度,进而直接影响利益相关者的清偿利益。强裁规则本质上是司法介入主义的体现(81)李曙光:《我国破产重整制度的多维解构及其改进》,《法学评论》2022年第3期。,而且其中隐含着大量的价值判断和利益衡量(82)贺小荣、王富博、杜军:《破产管理人与重整制度的探索与完善——〈全国法院破产审判工作会议纪要〉的理解与适用(上)》,《人民司法》2018年第13期。,为了规范强制批准权的适用,《纪要》要求人民法院应当尊重市场规律,谨慎对待强制批准权。具体而言,破产法对担保权的实体限制体现在下列强制批准原则之中。

(一)最低限度接受原则

最低限度接受原则的含义是,在重整计划的表决环节,必须至少有一组债权人通过了重整计划的表决,并且该债权组的权益受到了实质性的减损,那么法院才得以批准该计划。在这个意义上,最低限度接受原则极大地减少了恣意判决,对司法权的干预程度作出合理限制,防止司法权的专断。在比较法上,《美国破产法》规定在重整计划的批准程序中,要求最少有一组利益被调减的债权人通过了表决(83)《美国破产法》第1129(a)(10)条。,《德国支付不能法》的立场则更为严苛,规定重整计划必须由半数的表决组表决通过。(84)《德国支付不能法》第245条。尽管我国《企业破产法》第87条列出“部分表决组未通过重整计划草案”的情形,应该被理解为最低限度接受原则,但是实践中仍然时常出现一些案件,强制批准通过了没有任何一个表决组投票同意的重整计划。最高人民法院2019年发布的《纪要》第18条增加了一款规定,以法院内部工作规范的形式确立了最低限度接受原则,但是会议纪要毕竟不能被归为司法解释的范畴(85)郭锋:《〈民法典〉实施与司法解释清理制定》,《上海政法学院学报(法治论丛)》2021年第1期。,虽然它是各级人民法院的裁判指引及工作方法,但是学者认为它对于法院强制批准的规范作用仍旧有限。(86)董新义:《强制批准规则在债转股重整中的控制性适用》,《中国政法大学学报》2020年第5期。在《纪要》之后,司法政策层面继续强调最低接受原则的普遍适用,例如,在2021年最高人民法院发布的破产审判十大典型案例中,将适用了最低限度接受原则的“北京中电华通信息科技有限公司破产重整案”列为正面宣传典范,期待将来在破产法修改时巩固这一原则,将其列入批准重整计划的审查要求之中。

(二)清算价值保障原则

清算价值保障原则,又称为最佳利益原则(87)《美国破产法》第1129(a)(7)(ii)条。,它保障的是进入破产重整的每一组债权人根据破产分配的计划获得的利益最终将高于他们在企业破产清算时所能获得的利益,如果清算价值保障原则不能被满足,重整计划就不能被强制批准。该原则的功能是为了保护那些在已经通过多数表决的债权组中,反对计划的少数债权人的可得利益。因为当运用多数决规则时,持少数意见的债权人被多数派的意见所覆盖了(88)《美国破产法》第1126 (c)(d)条。,此时如果没有清算价值的基本保障,异议债权人的利益就被完全地抹去了,只有保障了债权人在清算中的可得利益,重整计划才具备最基本的正当性。 但不知是立法的疏漏还是有意为之,《企业破产法》所规定的清算价值保障原则仅仅被限定于有限的范围内,使得该原则名存实亡。(89)辛欣:《我国破产重整中强制批准问题探究》,《法律适用》2011年第5期。在《企业破产法》第87条中,的确对普通债权的清偿比例作出了不得少于清算可得利益的要求,但是并没有对担保债权和其他表决组也予以相同的规定,这无疑是一种制度上的严重缺漏。对比《美国破产法》第1129条的规定,我国《企业破产法》主要存在两项不足:第一,前者关于最佳利益原则的规定适用于包含担保债权人在内的所有债权组,但是我国《企业破产法》不仅将担保债权人排除于适用范围之外,而且并不保障组内少数异议债权人的清算利益,这对于异议债权人并不公平;第二,根据《美国破产法》第1129条,除了强制批准中应当保障债权人的清算价值之外,该项原则同样适用于法院对重整计划的正常批准中,也就是说,即使所有债权组一致同意了重整计划,法院仍然应当以此原则考察重整计划是否符合破产法的审查要求,继而决定是否应当被应用于破产案件中。上述立法的不足使得担保债权人组别的清算利益得不到保障,这与重整的制度价值不相符合。(90)司伟:《“绝对”与“相对”之辩:论我国企业破产重整中优先原则的选择》,《中国法律评论》2021年第6期。

(三)公平公正原则

公平公正原则是人民法院对破产重整计划进行强制裁定时需要考量的核心原则,它来源于《美国破产法》第1129条,在我国主要体现为《企业破产法》第87条。公平公正原则的功能是分别为不同性质的异议债权组提供最低限度的保护,也就是说,即使反对计划的表决组没有接受重整计划中对其利益的调整,重整计划对该表决组的利益处分也应当符合一定的标准,通常来说,担保债权组、无担保债权组和股东组分别对应着不同的标准。对于未表决通过重整计划的担保债权组来说,要么在重整计划中不会对担保财产进行处置,如果需要对担保财产变价,那么在该原则之下,变现价款必须能够保证对债权人的充分保护。(91)《美国破产法》第1129 (b)(2) (A)条。根据我国《企业破产法》第87条规定,符合下列两种情况时,人民法院即可认定担保债权已经获得了充分的保护:其一,担保债权人组已经通过投票表决认可了重整计划对其利益的处分;其二,担保债权因破产程序延期受偿所造成的经济损失将得到补偿。学界通常认为,第87条实际上就是对公平公正原则在我国法上的呈现,实践中最易引起争议的就是对延期利益的补偿问题,即如何认定担保债权已经获得了公平补偿。(92)李忠鲜:《担保债权受破产重整限制之法理与限度》,《法学家》2018年第4期。详言之,下列情形可以被视为担保债权已受到充分保护,在比较法上有三个标准可资借鉴:第一,提供替代担保,即以与担保物价值等值的其他财产为担保权人作担保。第二,就其损失向担保债权人进行现金支付或者定期支付。第三,向担保债权人提供“无可置疑的等价财产”,且其价值可弥补担保债权人的损失。在超额担保中,担保物的价值高于担保债权权益形成的权益积储(equity cushion)可以为担保债权人带来额外的保障,法院可以据此认定担保债权已受到充分保护。在认定无可置疑的等价财产时,一个可行的方法是考察该等价物是否足以清偿债权,而且需要确保对担保债权的清偿具有较高的可能性,也即,周期清偿不存在潜在障碍。(93)75 F. 2d 941(2d Cir.1935).在实践中,等价物的认定条件也十分灵活,给破产管理人的清偿方式提供了足够的空间。例如,如果有价证券对债权进行清偿足以构成无可置疑的等价物,法院可以认定重整计划对该担保债权人的清偿符合公平公正标准。(94)In re San Felipe Voss. Ltd.而且法院有义务对该有价证券的有效性和流通性进行审查。参见1 ISB, R.529 (Bankr. S. D. Tex.1990).在当前我国的审判实践中,人民法院在强制批准时并不审查重整计划是否充分保护了担保权。据学者统计,截至2021年之前的上市公司破产案件中,有13件运用了强制批准权的案件,担保债权组表决反对重整计划的案件占到所有强裁案件的半数,这些重整计划中没有补偿担保债权因延期受到的损失。(95)曹文兵:《上市公司重整计划强制批准制度的审视与完善》,《人民司法》2021年第34期。在应然的层面,采纳上述三项认定充分保护的标准,有利于公平公正原则的具体化。

六、结论:评注视野的局限及其超越

通过对比民法和破产法实现担保的具体方式不难发现,一般法与特殊法在立法目的、政策立场、规范构造和参与主体等诸多方面都存在显著差异,尤其是当特殊法具有程序法的特质时,上述差异更容易被一般性地忽略。为了强化法律评注的实用性和准确性,评注作品在处理一般法与特殊法的关系时,可从以下三个层面着力:

首先,法律评注应以局部体系作为主要参照。在原理上,评注作品不仅要穷尽特殊法的具体规则,全面梳理条文之间的体系关联,还要考察特别法蕴含的立法目标和规制理念,综合运用与此相对应的研究范式、分析框架和话语体系,唯有如此,一般法与特殊法、民法与商法、实体法与程序法的各自论域方可显现。在方法上,评注需要对文献和判决作体系化处理,所以如何选择体系、选择何种体系作为参照坐标尤为重要。以类案裁判观点的自然生发规律来看,“局部体系”(Teilsystem)总是要比“总体系”(Gesamtsystem)在统一裁判方面更具活力和优势,通过把个案纳入局部体系的坐标系,法律评注自会弱化个案与总体系的体系关联,强调个案与局部体系的体系关联。(96)Dietmar Willoweit, “Juristische Literatur des 20. Jahrhunderts,”Rechtswissenschaft und Rechtsliteratur im 20.Jahrhundert,München:C.H.Beck, 2007, S.39.归根到底,尽管评注视野始终依存于法典体系,但所谓法典的体系化其实从来不是法典编纂的终极意义,法典的真正使命在于实现法律渊源的理性化。(97)石佳友:《民法典与社会转型》,北京:中国人民大学出版社,2018年,第13页。此种理性化映射在评注方法论上,则表现为以功能化的视角聚焦研究范畴。所以当特别法与一般法存在适用冲突时,应当优先考察特别法;民法与商法内容交叠时,需要善用商法思维分析司法实践;实体法与程序法协同规制时,必须重视程序规则的实际效用。

其次,法律评注应多以行动、事实和裁判作为研究质料。当司法判决几乎取代法律科学成为最有活力的法律续造方式之时,基于评注的功能导向,评注作品应该更多地以裁判观点、司法政策以及司法语境作为研究质料,聚焦司法的对话性、场景性和过程性。再以本题为例,权利人在不同场景实现债权的方法和效果存在显著差异:当企业破产时,同时存在着公司财务状况改变、公司经营控制权转移、利益相关者增加、行政权和司法权介入等多个变量相互作用,其所产生的法效果已经不再只是基于静态的权利规则,而是更多地取决于权利主体的程序参与、博弈动态和司法确认,受限于税务保障、企业注销和信用修复等配套制度的完善,以及破产衍生之社会问题的解决,别除权已经不再是民法上的担保物权在破产法上的简单折射。就此而论,当代法学方法论的一个重要转向就是,关于法的本质的认识从社会控制理论渐进到主体之间的沟通商谈理论,法兼具二任,它既是知识系统,也是行动规则。(98)哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,北京:三联书店,2003年,第139页。由此,将民法的权利思维定式套用在商法体系时,必会展现出巨大的不适应性,因为它否认民事主体的行为规则而单纯强调权利化的命名和表达(99)权利思维定式对于新兴研究、规则生发都体现了较大的局限性。参见梅夏英:《民法权利思维的局限与社会公共维度的解释展开》,《法学家》2019年第1期。,遮蔽了特别法的具体规则。当“担保权”“别除权”对具体规则的解释力不断下降,若研究者转而剖析商事实践的事实纹理、行为规则,甚至对包括债权人、破产管理人和法官在内的诸多案件主体的认知性法律渊源等司法适用层面的种种细节也都有所把握,那么将足以克服传统评注视野的局限性,提升评注对象的解释力。

最后,对特殊法的关照并不否认法典的体系涵摄力,两者并非完全的择一关系。当特殊法尚不完善,对应的法理还未得到充足发展时,一般法完全可被引为论据,提供方法和理念的指引。譬如,破产法上的程序规则就在相当程度上借鉴了民事诉讼上的诉权保护和正当程序理论,而债权人会议的表决权结构也与公司法股东会的表决权构造一脉相承。如果说法律评注也属于人类观察的一种形式,那么我们眼之所见取决于我们如何看,我们如何看又取决于先前的体验。(100)埃文·汤普森:《生命中的心智:生物学、现象学和心智科学》,杭州:浙江大学出版社,2013年,第25页。评注作品在确定写作范围时,作者不可避免地以先前体验作为依据,此时的一般法就是先前体验的全部源泉。至少在应然层面,如果不承认一般法的根本指引作用,那么法典的体系性、稳定性和明确性必将遭受重创,甚至陷入“解法典化”的困境,而这又显然背离了创作评注的初衷与本心。

当然,中国的法律评注工作方兴未艾,我们并不存在德式评注过度繁荣带来的诸多弊病(101)卜元石:《哪些知识可以被遗忘,哪些需要保存?——基于〈法律评注:一个国际性的比较〉与英文版〈德国民法典评注〉的观察与思考》,《南大法学》2022年第1期。,既无须面对日式评注之传统规范与继受规范的两难问题(102)程坦:《日本民法评注的方法论演变与结构内容》,《苏州大学学报(法学版)》2020年第2期;朱晔:《日本民法注释的演变对中国的启示》,《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2020年第4期。,也无意效仿法式评注的批判型写作导向(103)吕琳华:《法律评注的历史流变、方法与范式——法国视角》,《苏州大学学报(法学版)》2020第2期。,更不必担心美式重述所显现的陈旧化趋势。(104)李昊、徐海雷:《美国法律重述鸟瞰》,《苏州大学学报(法学版)》2020年第2期。在轰轰烈烈的法典化之后,法律职业共同体面临颇为繁重的解释工作,法律评注恰好以其无可比拟的全面性和工具性成为最有能力回应法律适用问题的新体裁。(105)朱庆育主编:《中国民法典评注·条文选注》第1册,北京:中国民主法制出版社,2021年,第3-5页。据此立场,本文所述及之一般法与特别法问题,旨趣只在提示评注视野之下的一个微小噪点,并不构成对评注体裁和评注方法的全盘批判,当下中国仍然需要大量的法律评注,用以记录、总结、保存学术通说和典型裁判,辅助职业共同体更精准地查找、适用和研究法律,继而以揭示、补漏和澄清等方式形成共识。(106)姚明斌:《论中国民法评注之本土化》,《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2020年第4期。随着编写实践的推进,评注作者的写作经验必将在积累中精进,在淬炼中提升,我们无须发问路在何方,路就在脚下。

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