证券违法行为行政处罚归责原则探析

唐浩杰

摘 要：作为证券监管机构有效管理证券行为，履行自身法定监督职责的常用手段，行政处罚在保障资本市场正常运作中发挥着的重要作用。但现有证券处罚归责原则已与执法、司法实践产生了脱节，为了能够进一步应对新时期的执法形势，确立主观过错归责原则刻不容缓。文章在分析证券行政处罚领域现有归责原则不足的基础上，对增加过错归责原则的必要性进行说明，并提出了具体的构建路径。

关键词：证券行政处罚 归责原则 主观过错

中图分类号：F830.91  文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2022）01-078-03

随着资本市场的日趋活跃，各种形式的证券违法行为也不断涌现，为了应对新的执法形势，统一证监会等具有行政监督管理职权的主体对证券违法行为的處罚活动，2021年7月出台了《证券期货违法行为行政处罚办法》（以下简称《处罚办法》）。《处罚办法》对处罚程序、执法权限、法律责任都进行了详细规定，但仍未对《证券法》中原有归责原则进行更新，多数条文仍体现为无过错原则。2021年新修订的《行政处罚法》终于将过错推定原则纳入行政处罚之中，虽然该条文对证券行政处罚也同样适用，但上述法律法规皆未明确是否能以违法相对人的主观过错来确定其应承担责任的大小。证券行政处罚缺少对主观过错责任划分的规定，无疑会对证券监管与处罚实施造成不利影响。

一、现有归责原则：与实践的脱节

证券行政处罚归责原则是指，证券监管机构应以何种标准来判定与追究违法相对人的责任，归责原则会折射出处罚机构从何种角度来看待相对人主观过错对客观结果造成的影响。通过对现有关于证券行政处罚法律条文的分析，可以发现对证券违法行为进行责任确定，有无过错与过错推定两种归责方式。

（一）现有法规中的归责原则

1.无过错责任原则。无过错责任原则认为只要客观存在证券违法行为，相对人都应承担相应责任，其主观意志本就蕴含于违法行为之中，再单独考察没有实际意义。《处罚办法》第6条规定，只要相对人具有明确的证券违法行为和证明违法事实的证据，且不存在不予处罚的情形，就应对违法相对人进行立案处罚。《证券法》第180、第185、第190等条文，都表明当“相对人实施违反本法的行为”就能对其进行处罚。从这些法条的表述中可看出，当相对人实施违法行为并产生客观后果，证券监管机构不需考量主观因素就可对其进行处罚，无疑体现出无过错归责原则。

2.过错推定原则。过错推定原则认为当相对人客观存在证券违法行为，除非其能自证无主观过错，否则仍要对其进行相应处罚。此原则一定程度上承认了违法相对人具有主观过错是对其进行处罚的前提，但它并没有区分主观过错中的故意与过失，也没有进一步明确处罚机关应当承担的过错证明责任，而是让当事人承担证明责任。《证券法》第24条、第85条、第110条、第163条，都规定了“直接责任人或实际控制人能证明自己无过错的不用承担连带责任”。上述条款表明，在新《行政处罚法》出台之前，《证券法》中关于行政处罚的规定已渗透着过错推定归责原则。

（二）行政与司法实践中的归责原则

虽然相关法律法规在证券行政处罚中确立了无过错与过错推定两种归责原则。但无论是证券监管机构的实际执法，还是法院对证券处罚案件的审理，对采用主观过错原则来确定相对人责任都表现出积极的态度。

最高法在其发布的《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》中提出，由于证券违法行为具有区别与其他违法行为的特殊性，应由证券监管机构来承担主要违法事实的证明责任，且相对人若能提供正当理由或进行合理说明来排除其行为的违法性，法院对其予以支持。在证券监管机构的实际执法活动中，相对人的主观过错也被视为确定行政处罚力度的重要因素。如在中准会计师事务所、臧德盛、董震行政处罚案中，针对被处罚相对人提出的请求减轻或免于处罚。证监会提出，虽然违法事实认定恰当，但考虑到相对人主观履行了勤勉义务且主动承认错误与积极配合调查，对相对人减轻处罚有利于实现过罚相当。

综上，证券监管机构与司法机构已在实践中采用“主观过错归责”来实现证券处罚领域的过罚相当，但现有法律法规中并未对此作出相应规定，可见由于立法的滞后性，现有归责原则已与实践产生了脱节。

二、确立主观过错归责原则的必要性

为了更好地适应实践，使立法与执法、司法相契合，实现在维护证券市场公共利益的同时，相对人权利也能得到保障的目标，理应将主观过错归责原则纳入证券行政处罚体系之中。具体理由如下：

（一）与行政法基本原则相符

主观过错归责以相对人的过错为处罚前提，根据主观过错的差异，对相对人施以不同程度的处罚。从重处罚实施证券违法行为时主观恶性大的相对人，从轻处罚基于过失而违法的相对人，这与“在使用行政裁量权时，为防止超过必要限度，应在权衡公共利益与相对人权益的基础上，适用侵害最小的方式”的比例原则相一致，也符合“行政处罚幅度要与违法相对人过错程度相当”的过罚相当原则。此外，当主观过错归责纳入证券行政处罚之中，不仅能使相对人权利得到保障，体现尊重和保障人权原则，还能实现执法机关对公平与正义的价值追求。

（二）教育与预防的体现

行政处罚不仅要体现其“惩戒”功能，也要体现其所具有的“教育与预防”功能。当证券行政处罚以主观过错原则来判定责任，这意味着违法相对人只有具有主观过错才会被予以谴责，在受惩处的同时，还要承受相应的道德评价，促使其思想进行转变，据此可以一定程度上让相对人“趋利避害”，畏于社会与他人的道德评价而放弃作出违法行为。若相对人主观不存在过错，仍一味采用无过错归责对其进行处罚，会造成罚责不当的后果，从而引起执法争议，使公众内心产生疑问，丧失对执法机关的信任。虽然证券监管机构可以运用行政权力对相对人进行强制处罚，但明确相对人主观过错让其自愿接受处罚能更好实现行政处罚的“教育”功能。同时，也能让相对人在受罚后自觉约束自己的思想与行为，防止再次违法。并且相对人在受罚后必定会对证券相关法律法规有一定的了解，证券监管机构可借此在社会上宣传证券相关法律知识，进一步提高人民群众遵守证券市场规则的意识，从而实现行政处罚所具有的“预防”功能。

（三）契合现代法治趋势

从世界上大部分法治发达国家的行政处罚立法来看，虽然在具体的责任构成要件和判断过错标准上每个国家各有其特色，但它们都将主观过错归责原则融入行政处罚之中，对处罚权进行严格的限缩。这些国家行政处罚的立法经验，对我国具有重要的借鉴意义，中国要成为更为完善的法治国家，理应学习更加先进的立法经验，若仍为追求证券监管效率而排斥对相对人主观过错进行考量，无疑是与现代法治理念背道而驰。而且证券违法的行政责任与证券犯罪的刑事责任，在成立要件上并无不同，只是在违法程度上具有差异，刑事责任中早已纳入了主观过错归责，同样作为法律责任重要构成部分的行政责任，在仍未规定主观过错归责的情况下，会难以同其他法律责任进行承接，不利于现今中国法治体系的构建。因此，主观过错责任出现在证券行政处罚之中，是契合现代法治趋势的必然要求。

（四）防止处罚权的滥用

证券行政处罚归责原则确立了证券监管机构判定与追究违法相对人责任的标准，可直接影响到处罚行为的实施与争议问题的解决。如果证券监管机构仍采用无过错责任原则，排除相对人主观过错直接进行处罚，易造成证券行政处罚权的滥用与侵害相对人的合法权益。而主观过错原则强调相对人具有过错是实施处罚的前提，着重让证券监管机构承担举证责任，而且在执法时需严格按照法定程序查明事实与收集证据，当能证明实施证券违法行为的相对人具有主观过错，并具体确定其过错程度后才可进行处罚。这无疑将证券行政处罚权控制在法定权限内，既能有效保护相对人合法权益不受侵害，也能使相对人增进对证券执法机关的认同感，在防止处罚权滥用的同时，维护证券执法的权威。

基于上述理由，在证券行政处罚中宜以主观过错责任为主要归责原则。至于主观过错归责该如何运用于证券处罚体系之中，笔者将在下文提出具体的构建路径。

三、具体构建路径

（一）规范考量主观过错

监管机构是否需对证券违法行为进行处罚可遵循“处罚类型符合—违法事实认定—主观过错考量”的判定模式。具体而言，只有当相对人的行为符合《证券法》或《处罚办法》规定的处罚类型才能进行后续的判断。在确定其符合处罚类型后，监管机构应在违法事实认定清楚、违法证据确实充分的情形下，再对相对人的主观过错进行考量，即判断相对人是否具备故意或过失的主观心态。

所谓的故意是指：相对人明知其行为会破坏市场秩序、损害投资者利益，仍实施该行为。过失是指：相对人应当注意或预见其行为会造成损害投资者利益与破坏市场秩序的后果，却没有注意或预见到。当相对人主观故意时，可直接按照法规对其进行惩处;过失证券违法的，因为相对人主观恶性较弱，当造成一定损害后果时才应对其进行处罚;而对于主观上不存在过错，且没有造成严重后果的，没有进行处罚的必要，仅让其承担一定民事赔偿责任即可。上述判定模式可具体运用到各类型的证券违法行为之中，但有必要提到的是，某些证券违法行为因其特殊性，并不适合采用主观过错归责原则，笔者将在下文对其进行阐述。

（二）注意区分特殊情况

虽然证券违法行为类型多样，但即便是同种类型的违法行为，也需在考虑社会危害性大小的基础上适用不同程度的处罚。当某违法行为性质恶劣，对证券市场秩序、市场主体合法利益等公共权益造成严重、广泛影响，仍应考虑适用无过错责任原则。虽然可能相对人对该结果的产生并无主观过错，但因该违法行为性质的特殊决定了其对证券监管、市场秩序、公众利益危害程度之大，不考量相对人主观过错直接对其进行处罚，虽一定程度上会损害相对人的权利，但相对于违法行为所造成的危害后果而言，这更有利于实现约束违法行为和维护公共利益之间的平衡，故而对其进行处罚是正当的。因此，在对证券违法行为采取主观过错归责的同时，要注意区分特殊情况，在综合考量多种因素的基础上，灵活采用归责原则，从而实现真正意义上的过罚相当。

（三）合理分配举证责任

无论相对人是基于故意还是过失实施的违法行为，如果仅让其承担过错证明责任，由于每个人的能力和判断标准都是不同的，可能出现同一种情形下有的人可以证明自己无过错，有的则不能。而将主要证明责任交给行政机关，其可以从普通公民的一般性标准对相对人的违法行为进行考量，从而更好地判断出是否具备故意或过失。但是，有时由于证券违法行为的专业性、隐蔽性，监管机构对违法相对人的客观行为与主观心理进行证明存在一定阻碍，所以，对于举证责任的分配，在证券监管机构承担主要证明责任的同时，相对人也要负担适当的证明责任。当证券监管机构不能证明主要违法事实或只能证明部分事实时，相对人需自证是否具有主观过错，若不能证明就可推定具有过错，从而对其实施处罚。合理分配举证责任，既能更好地保障公民权利，也能减轻监管机构的举证负担，提高证券执法效率。

（四）提高执法人员素质

如果主观过错归责已纳入证券处罚体系之中，证券执法人员是否具有较高的业务素质，对证券法律法规是否有着较为深刻的认识和理解，是主观过错归责能否运用得当的关键。一方面，受绩效考核与优势心理等因素的影响，证券执法人员易在日常处罚中忽视违法相对人的辩解，使其作出的裁判有失偏颇，将“主观过错归责”变为“无过错归责”。另一方面，执法人员如何在实践中对相对人提供的，证明其有无过错的证据进行辨认，不被其误导，对证券执法人员的综合素质也提出了较大的考验。因此，各地证券监管机构应当积极提高执法人员的法律素养与业务能力，让证券行政处罚能在法定程序下正常运行，确保主观过错归责原则能被执行到位。

四、结语

我国证券行政处罚现有的无过错责任与过错推定责任归责原则已与执法、司法实践产生了脱节，导致实践中出现执法、司法与立法归责标准不统一的情形。故而，确立主观过错归责原则有其必要性：与行政法基本原则相符、教育与预防的体现、契合现代法治趋势，以及防止处罚权的滥用。而要将主观过错归责融入证券处罚体系之中，可以通过以下路径来实现：规范考量主观过错、注意区分特殊情况、合理分配举证责任及提高执法人員素质。

虽然现有立法并未明确证券处罚领域的主观过错归责，但笔者相信在坚持惩处违法行为与尊重保障人权并重的前提下，随着相关法律法规的日趋完善和执法实践、相关学说的日益成熟，这些问题终将得到解决，证券行政处罚责任体系也将更加完善，证券市场中的公共利益与相对人的合法权益也能得到更好的维护。

参考文献：

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[2] 中国证监会〔2021〕74号行政处罚决定书.

[3] 张青波.论应受行政处罚行为的主观要素[J].法学，2020（10）：82-92.

[4] 冯健.论证券行政违法行为的成立要件[J].行政法学研究，2021（01）：167-176.

（作者单位：黑龙江大学法学院 黑龙江哈尔滨 150000）

（责编：贾伟）