野生动物保护的刑事立法逻辑检视与完善

□吴楷文

(扬州大学，江苏 扬州 225000)

一、问题的提出

我国对野生动物的保护呈现出多维度特征。行政部门管理是我国野生动物保护的基础，社会自发治理是我国野生动物保护的补充，刑法兜底治理是我国野生动物保护的保障。首先，地方林业部门、渔业部门、自然资源部门负责珍稀濒危野生动植物的主动保护与“三有”动植物的行政审批，上述部门可以对符合资质的公民与团体发放养殖许可与销售许可，公民与团体根据行政许可合法养殖国家允许的保护动物。其次，社会自发治理指我国各地的动植物保护协会，其中以中国野生动物保护协会为代表，往往通过自发募捐、组织志愿者、文化宣传等方式提高全社会野生动物保护意识，对政府的野生动物保护举措给予监督。最后，刑法兜底治理是对当下野生动物管理秩序的最后保障，对于行政处罚难以惩治的领域借助刑法惩戒予以补充，进而在全社会范围内生成弥散化的威慑，实现对不当行为的整体预防。[1]

刑法兜底治理是当下我国打击野生动物违法犯罪的关键核心，也是行政部门管理的重要依托。[2]目前实践中的普遍状况是，林业部门内设的森林公安通过举报、侦查取得办案线索，基于办案线索深入调查取得证据，逮捕某些贩售珍稀濒危野生动物的嫌疑人，而后交付检察院提请起诉。与森林公安部门类似，海关边防缉私举措往往最终也需要落实在刑法惩戒层面，对于某些执法过程中查获的非法出入境珍稀濒危野生动物制品，海关边防部门同样需要将涉案嫌疑人交付检察院提请起诉。刑法治理在我国野生动物保护领域起着打击不法，树立威慑的重要作用。然而，目前司法实践中存在着诸多理论问题，呈现出理论与实践、应然与实然、形式与实质、公众常识与司法判断间的张力。在刑事司法实践层面，其中最典型的便是“深圳鹦鹉案”(1)参见广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03刑终1098号刑事判决。，该案中被告非法收购、繁育、出售作为二级保护动物的鹦鹉，而后一审判处被告5年有期徒刑，但二审中法官考虑到被告行为危害性低，以及人工繁育野生动物的属性差异，而后改判被告2年有期徒刑。在规范层面，2021年3月正式生效的《刑法修正案》(十一)在《刑法》341条增设“非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪”，既呈现出野生动物保护刑事制裁面扩大的趋势，又呈现出行政违法行为犯罪化处理的刑事思路转变取向，在学界引起了部分质疑(2)有关行政行为犯罪化思路质疑的讨论参见张勇.行政违法行为的犯罪化及其合理限制:兼评<刑法修正案(十一)(草案)>中野生动物保护的规定[J].法治研究，2020(6).。鉴于此，本文将试图以司法案例实证研究为基础，分析我国目前野生动物保护刑事治理领域的核心问题，而后立足于对问题的揭示进一步提出应对措施。

二、判例探讨与问题揭示

笔者对裁判文书网涉及“野生动物”关键词的近两年判决书进行梳理，并基本梳理出两类判决事由：一是被告涉及非法收购、走私珍稀濒危野生动物制品，该类型下不涉及贩售活体野生动物，而仅仅涉及到走私贩售“象牙工艺品”“虎皮”等情形；二是被告涉及非法收购、运输、出售珍稀濒危野生动物，该情形下被告往往从他处购置或自行繁育珍稀野生动物，而后卖给他人获利。

(一)案例展现

在目前判决中，第一类判决书说理论证相对简单，珍稀濒危野生动物制品的认定具有客观标准，且侦查阶段往往是人赃俱获而使审判时具有坚实的证据支持，法院能够直接适用《刑法》第151条进行审理，因此该类争议较小的案件并不在本文的讨论范围之列。由于涉及珍贵、濒危野生动物的认定问题，第二类判决书的说理论证则更为复杂，且不同法院的思路存在分歧，这使得《刑法》第341条的适用成为当下刑事司法实践的重要难题(具体可参见表1)。

表1 关键司法判例的梳理

(二)案例讨论

上述案例均是近年来比较典型并仍然存在争议的案例，这些案例的核心争议在于法律逻辑同社会常识的背离。无论是打击野生动物制品走私贩售的判例，还是打击非法猎捕野生动物的判例，均需契合社会一般常识，同时也符合正义价值的基本要求。然而，上述判例中的涉案动物往往经人工繁育且数量颇丰，对这些动物予以刑法保护就会引出一个十分关键的问题：尽管和尚鹦鹉等动物的保护属性受到强制性规范的确认，但实践中和尚鹦鹉等动物则因受到行政许可确认的人工繁育而种群扩大，其在实质层面上已然摆脱了珍稀濒危的外观，同时贩售这些鹦鹉亦不会导致破坏野生动物栖息地或盗猎野生动物的不良后果。上述争议在司法判决中有所体现，例如后两个案例中被告辩护人均以“鹦鹉系人工繁育”而试图做无罪辩护或轻罪辩护。但法院对此则采取了不同的审理逻辑：第一种逻辑是将人工繁育确认为量刑情节而否认其作为犯罪构成情节，第二种逻辑则是否定人工繁育作为量刑情节与犯罪构成情节的可能。

上述两种逻辑体现出目前司法实践与司法解释、法律拘束与社会情理之间的张力。我国2000年出台的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中规定：珍稀濒危野生动物，包括列入国家重点保护野生动物名录的一、二级保护野生动物，列入《濒危野生动植物国际贸易公约》(以下简称《公约》)附录一、附录二的野生动物以及驯养繁育的上述物种。该款作为对《刑法》第341条的解释，是目前刑事司法实践领域的核心依据，关乎着入罪与出罪的标准。但需要注意的是，该款在我国近20年的实践中亦存在一定程度的松动。2003年国家林业局发布的《关于发布商业性经营利用驯养繁育技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》(简称《通知》)中对确认了部分可以合法营利性养殖的野生动物。最高院2011年在《关于被告人郑喜和非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪请示一案的批复》中强调司法实践中可援引《通知》规定而将54种野生动物不作为《刑法》341条的适用对象。然而《通知》在2012年废止后，针对《刑法》341条适用对象问题进一步分化出不同观点，一类是否定说，强调《通知》废止使最高院《批复》当然失效，故应严格依照《解释》来适用《刑法》341条；另一类是肯定说，强调《通知》废止不当然导致司法实践变更，依然延续《通知》的精神来审理相关案件是保障法律效果与社会效果统一的手段，该说在最高院2016年发布的《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁育技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》(2016)有集中体现，其论证理由在于：尽管《通知》废止，但对某些珍稀濒危野生动物的驯养繁育已成规模，野生动物数量极大增加，故使收购、运输、出售这些野生动物实际上已无社会危害性。时至今日，林业部门与司法机关对《通知》确认的54类动物已达成共识，鲜有对这些野生动物动用刑罚工具的案例。但是近年来“鹦鹉养殖”“蜥蜴养殖”“陆龟养殖”“宠物蛇养殖”的兴起则对司法实践提出了新的挑战，54类动物之外的新兴人工繁育野生动物该如何认定？是严格依照《解释》规定适用《刑法》341条，还是需要考虑社会情理与实质价值？

上述两种逻辑是当下解决法律适用问题的无奈选择。目前法院对“鹦鹉”养殖等案件进行处理的法律选择只有《解释》《刑法》341条，此外《公约》作为案件审理的重要规范依据亦成为重要选择。上述规范依据使得法院无法突破法律拘束而将人工繁育作为犯罪构成的考量因素，此时法院要么选择用量刑构成来容纳人工繁育情节，要么直接排斥考虑人工繁育情节而将其视作无关要素。

(三)问题揭示

毫无疑问，通过对相关案例的讨论，揭示目前我国野生动物刑法保护领域的核心问题在于《刑法》341条的适用范围。我国《野生动物保护法》(以下简称《保护法》)承认了“利用”的合法空间与必要路径，这实质意味着国家并不排斥对野生动物资源进行合理开发。然而目前《刑法》341条适用的不确定性严重打击了野生动物的开发利用，超出《通知》54种野生动物外的新兴人工繁育野生动物该如何认定依然缺乏定论，这使得在该条的具体适用时容易随着政策导向变动而存在“宽严失据”的状况。[3]例如，笔者对判决文书的梳理中亦发现：2020年新冠疫情后法院对《刑法》341条的适用更为严格，更倾向于排斥考虑人工繁育因素而将之认定341条罪名，同时量刑层面也体现出刑期变长、实刑变多等等趋势。这种状况在一定程度上同2020年新冠疫情后全国政策风向变化有关，随着中央政策文件强调要加强野生动物领域监管以来，不仅全国人大常委会发布了《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》(简称《决定》)，同时各地林业主管部门开始收紧竹鼠等新兴野生动物的养殖许可。

三、对《刑法》341条适用的反思

既然我国当前野生动物刑法保护问题的核心在于《刑法》341条的适用范围与张力，那么应该如何有效处理与反思该问题呢？对此笔者认为：既要对《解释》中的珍贵、濒危野生动物概念予以澄清，更要转换刑事治理的思路从而坚守刑法的谦抑性底线。

(一)珍贵、濒危野生动物概念的再澄清

《解释》仅阐明了珍贵、濒危野生动物的形式性要件，但并未对其实质做出解释。珍贵、濒危野生动物概念的解释需要分为两个层面，一是澄清何谓野生动物，二是澄清何谓珍贵与濒危。就第一个问题而言，动物属于生物学意义的概念，而野生则属于社会学意义上的概念，野生往往同“家生”“驯养”等等概念相关，人类自采集农业向种植农业的重要转型标志便是对诸多野生动物的驯养，这使得野生与否实际上是以某种社会标准予以判断的，若经过驯养而能够同人类长期共存的动物属于家养或驯养动物，若未经驯养且能够在自然空间内生存的动物则属于野生动物。[4]需要注意的是，各国法律对野生动物的定义均是宽泛的，野生概念固有的社会属性使其往往纳入法律或政策的裁量空间或变动空间内，根据不同政策目标确定野生动物的范畴。我国《保护法》亦未对野生动物做出实质定义，其仅划分出概念所包含的类型，即珍贵、濒危陆生水生野生动物与“三有”(生态、科学、社会价值)陆生野生动物。[5]就第二个问题而言，珍贵、濒危的界定依循《中华人民共和国刑法释义》，珍贵指“具有较高科学研究、经济利用、观赏价值”，而濒危指“种群数量急剧下降且存在灭绝危险”。这种概念界定意味着《刑法》领域的珍贵、濒危野生动物概念范畴基本等同于《野生动物保护法》领域的野生动物概念范畴，《解释》对珍贵、濒危野生动物的界定实质上包括大量二级保护动物以及《公约》附录2保护动物，其中某些动物的数量已有极大恢复，属于“三有”动物但并不能归入珍贵、濒危的范畴。

但需要注意的是，无论是国家保护动物名录，还是《公约》附录，均具有特定的历史背景。原本我国的保护动物名录仅包括原产自我国的动物，但作为《公约》的缔约国，为履行公约义务我国将《公约》附录1与附录2的动物视作一级与二级保护动物，以实现同等保护。然而这种概念的等同在实践中往往是对林业部门的要求，是否能迁移至刑事司法领域仍值得商榷。[6]尤其《公约》的原初目标是要求各国在展开野生动物贸易的前提下实现自我监管，防止过度利用，这使得《公约》附录1基本可等同于我国的一级保护动物，但附录2的部分动物随着养殖实践逐渐从濒危转向无危，使得不同动物尽管同处于附录2，但实际上也存在着濒危程度的差异。这种状况导致《解释》规定的珍贵、濒危野生动物实质上是依照法律想象而非野生动物保护的现实状况，若不加区分的将附录2中动物一刀切视作珍贵、濒危野生动物，既背离《公约》及《保护法》强调合理开发的初衷，同时也会因过度偏离公众认知而在实践过程中逐渐丧失原本的科学性与合理性。更为关键的是，《刑法》341条于1997年设立，而《解释》于2000年生效，当时的立法背景是珍稀濒危野生动物盗猎现象屡禁不止，全国各地滥捕贩售珍稀野生动物及野生动物制品现象时有出现，[7]故司法解释对341条的设定相对严格。相比较而言，当今中国的野生动物保护现状已有了长足进步，因此依然沿用20年前的法律规范与尺度无疑既不符合现实实践的发展，同时也不符合条文中所蕴含的规范保护目标。

基于上述观点，笔者认为人工繁育野生动物应根据该动物的实际状况来判断是否纳入《刑法》341条的适用范围。人工繁育野生动物并非单纯追求该野生动物的经济价值，各地林业部门对部分野生动物繁育的许可与放开背后亦存在着借用社会力量扩充动物族群规模的考量。在当前市场化与城市化背景下，尽管主管部门能够通过划定保护区与抢救性培育的方式保护部分珍贵、濒危野生动物，但鉴于行政机关的能力与管理成本，必然存在大量其难以保护到的珍贵、濒危野生动物。因此，人工繁育珍贵、濒危野生动物并非违法行为，其背后亦存在着政策性支持，是当下保护形势下的次优选择。进一步而言，人工繁育野生动物在经历多代后会逐渐表现出生物学意义上形态变异与适应性差异，这些人工繁育野生动物的源头尽管是野生动物，但在多轮人工选择后已然同野生动物之间存在差异，既在数量上有较大扩充，逐渐摆脱族群下降趋势；同时又在形态上存在变化，逐渐适应人类驯养环境而不适应野生自然环境。[8]这就使得司法实践中不应该单纯以“种属关系”将人工繁育野生动物认定为珍贵、濒危野生动物，而是应该综合该人工繁育野生动物的形态变化、习性变化、族群变化来综合判断其是否应该纳入《刑法》341条的适用范畴。

(二)借用实质违法性判断回归刑法本源

归根结底，上述情况的出现源于我国动物保护行政部门的工作缺失。[9]野生动物保护的专业性使得司法实践需要参考相关行政部门制定的标准，尽管《保护法》第10条规定：“国家重点保护野生动物名录，由国务院野生动物保护主管部门组织科学评估后制定，并每五年根据评估情况确定对名录进行调整”，但《国家重点保护野生动物名录》(以下简称《名录》)自1988年颁布以来鲜有调整。从调整次数与幅度来看，《名录》仅在2003年有过小幅调整，而在2021年尽管实现了大幅调整，但其对刑事司法实践的影响尚无法观察。根据最近调整的《名录》来看，实践中因人工繁育而种群极大增长的野生动物依然位列其中，且司法实践中依据《名录》动用刑法，无疑不利于野生动物保护的可持续开展。由是观之，野生动物保护领域刑事司法实践的完善必然是以《名录》等行政性规范的完善为前提的，只有完善《名录》才能为刑事司法实践提供必要参考与准确指引。

《名录》的不完善只是表象，更为关键的实质问题是，刑事司法要基于对法益的实质判断确定自身的边界。刑事司法的路径涉及到不同刑法视域的选择。2020年伊始，新冠疫情的爆发使社会“风险感知”更为深刻。“风险社会”的基本判断支配着当前的社会治理思维，这种支配状况使得刑法理论转变自身范式以回应该判断。我国主流刑法理论以德日教义刑法体系为基础，法益理论构成刑法理论的核心，而后借助客观违法论为基础构建犯罪构成理论，实害犯与具体危险犯成为刑法主要规制的对象，在确立犯罪构成的基础上进一步提出一般预防的刑罚观点，借助上述理论构造回应古典刑法观所追求的刑法谦抑原则与罪刑适应原则。[10]但2010年后我国刑法学界逐渐开始探讨“风险刑法”的问题(3)国内最早探讨风险刑法问题的是劳东燕教授于2007年发表的论文，但风险刑法问题正式进入热议期则始于2010年后。可参见劳东燕.公共政策与风险社会的刑法[J].中国社会科学,2007(3).，劳东燕、姜涛等学者借用风险社会学理论提出一种“风险化”“功能化”的刑法观，刑法的价值追求从权利保障转向秩序维系，维护社会安全的功能目标成为风险刑法的价值指向，诸多公共安全风险(包括但不限于食品安全、药品安全、金融安全、环境安全、网络安全)分别指涉市场秩序、环境秩序、社会秩序、网络秩序，成为风险刑法关注的新型法益。风险刑法观本质上是法学理论吸纳社会学理论后的新兴产物，但这种新兴理论亦面临诸多批评。张明楷、陈兴良、刘艳红等刑法学界中坚力量对这种“激进”的刑法观点持有批判立场，认为风险刑法对风险概念运用含混、过于侧重秩序价值、缺乏对个体权利的关注，进而指出风险刑法观存在诸多缺陷，强调我国刑法仍应坚持保障个体权利、坚持刑法基本原则的立法路线。(4)有关对风险刑法的批评可参见陈兴良.风险刑法理论的法教义学批判[J].中外法学,2014(1)；刘艳红.“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义[J].法商研究，2011(4).但是在我国近年来立法实践中，风险刑法的诸多理念渗进其中，诸多新修条款体现出刑法日益强化其社会控制功能与风险规制功能，这种功能的转化体现在抽象危险犯情形增加、共犯行为正犯化、预备行为实行化、过失犯罪罪名增加等情形中。[11]无论是2020年后更为严格的《刑法》341条适用，还是2021年刚刚生效的《刑法修正案》(十一)，其背后均体现出立法者对“生物安全秩序”这一风险要素的强调、关注与重视。

笔者认为借用风险刑法视域来考虑《刑法》341条适用有失偏颇。风险刑法观的核心要点分为三重：一是罪责概念功能化，在一般预防的功能定位下，特定行为是否被评价为罪责不再依照该行为是否造成实害结果来定，若特定行为违背了实质意义上的行为秩序而在社会范围内造成不良结果，则该行为依然可以被评价为罪责；二是法益保护前置化，传统刑法的因果理论强调实害结果出现后才能依据因果关系将罪责归咎至犯罪主体，但风险刑法的预防功能使得行为即使并未导致实害结果，但行为造成的危险亦可视作对法益的侵犯而需要对该行为进行规制，[12]由此使得“抽象危险”这种尚未达到可识别损害却预期造成高度损害的法益损害形态受到重视；三是法益范畴扩大化，传统刑法理论的法益概念主要以一种“私人法益”的状态存在，用来描述个体的人身利益或财产利益，而风险刑法理论下的法益概念则依照功能目标吸纳多种公共法益，[13]这种公共法益表现为特定制度装置或理性系统构造的抽象秩序，这种秩序固有的风险潜力使得法益概念必须将这些范畴涵摄其中。这三重概念在前文的案例梳理中有所体现，尽管被告的行为实质上并未造成严重后果，但法官说理时更强调该行为对生物资源管理秩序的破坏。然而一个重要问题在于：以风险刑法观来适用《刑法》341条会导致刑法的过度扩张，背离刑法的谦抑性原则。如张明楷指出：“公检法之所以能够将行政违法认定为犯罪，首先是因为成文刑法对犯罪的描述可能包含行政违法行为，其次是因为公检法人员对法条的解释停留在字面含义，没有从实质上理解刑法的规定，没有发现刑法的真实含义”。[14]尽管《刑法》341条犯罪是抽象危险犯，即实施该行为产生抽象危险便具有可罚性，然而若被告售卖鹦鹉数量少，以及被告售卖鹦鹉目前逐渐处于低危乃至无危状态，这使得该行为在社会惯常观念中不足以产生抽象危险，对法益的侵害未达到较高程度，不应动用刑法。[15]但不动用刑法不代表被告对生物资源管理秩序的破坏不该受到处罚，这种“风险行为”完全可以由行政处罚的方式予以惩治，无论是购买行为还是贩卖行为均违背行政强制性管理，在实践中针对这类行为由行政处罚来承担惩戒责任不失为一个更好的选择。

四、我国野生动物保护体制完善的建议

对《刑法》341条适用问题的探讨揭示出刑事治理的有效实现不能仅仅依靠法律体制的运作，更要依靠法律体制与行政体制的衔接与协作。结构功能主义强调稳定的结构必然由不同有效功能模块共同支持，这实际上也暗示着我国野生动物保护问题的彻底解决关键在于不同体制的协同转变，实现制度理念、制度方案、制度细节间的耦合与融贯。只有在实现整体性制度变革的基础上，司法实践的合理高效才不是无源之水、无本之木。[16]

(一)修改《野生动物保护法》增强法律衔接性

目前《刑法修正案(十一)》吸纳《决定》的精神增设了“非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪”，强调对陆生野生动物的“全面禁食”。同时2021年林业部对《名录》的调整扩充了保护动物的范围，强化对野生动物的保护力度。毫无疑问，上述状况意味着当前我国政策指向逐渐从“保护/利用并重”转向“全面保护”，逐渐从“动物资源观”转向“生物安全观”。这种观念转换固然存在新冠疫情冲击下我国政策实践对生物安全的重新思考，然而当前《野生动物保护法》依然强调对野生动物资源的利用，这无疑使得《刑法》与《野生动物保护法》间存在冲突。对此我国必须明确政策指向，对《野生动物保护法》进行修改，其中关键便在于单设一条用以区分自然生存的野生动物与人工繁育的野生动物，对自然生存的野生动物适用“生物安全观”进行严格的行政保护与刑事惩治。而对经有关部门认定的人工繁育野生动物则应该适用“动物资源观”慎重适用刑事治理，以行政惩治为框架对这类资源进行治理。[17]尽管有学者提出“全面取消利用面向以实现全面保护”的激进主张，[18]但从世界范围看，目前欧美发达国家对野生动物的保护并不排斥对野生动物资源的合理利用，同时也十分强调通过技术跟踪对动物族群进行监控以不断调整保护力度，刑事惩治对野生动物保护主要限制在偷猎行为、虐待行为等层面，而后以相关行政部门对合理利用行为进行管理与规制，实现双规并行的制度设计。[19]这意味着我国应该以修订《野生动物保护法》为契机转换“一刀切”思维，在野生动物保护领域清晰的界定刑事介入与行政规制的边界，使刑事治理回归其“兜底性”“谦抑性”的本色。[20]

(二)提高刑事治理与行政治理的协同性

刑事治理与行政治理实现协同关键在于塑造公众的守法意识。目前我国比较吊诡的现象是：无论是网络空间，还是现实空间，公众似乎并未对购买出售部分二级保护动物的违法性后果有着清晰认识，同时森林公安等部门对同种或类似行为的侦查办理在实践中也存在着差异。这种状况不仅使得诸多普通民众对我国野生动物保护体制不理解，甚至常常质疑当前野生动物保护的合理性与必要性；同时也使得执法差异性导致刑事惩戒存在差异，进一步削弱了刑事治理的权威性特征与预防性功能，使刑事惩治并未达到预期目标。因此在法律修订的基础上，野生动物保护主管部门应连同公安、法院、检察院共同展开普法活动，对公众阐法释义；更可以通过联合发布司法解释或检察解释的方式来统合行政标准与法律标准，明确实践过程中的执法标准与司法标准，避免出现同案不同判或是执法不统一的状况。

归根结底，我国野生动物保护的根本目标是保护野生动物资源，而保护野生动物资源有赖于广大公民的意识形成与普遍守法。全民守法格局的构建必然不可能奠基于纯粹的威慑性恐惧，其需要公民在内心中形成对法律秩序的认同，认同的构建也并非是抽象而虚置的，它需要权威机构在具体过程中保证程序前后一致，使公众在程序中感知公正以及感知法律。[21]