双碳目标下碳排放权交易过程中的法律风险及防范

●秦永雄

2020年9月22日，习近平主席在第七十五届联合国大会一般性辩论上向全世界做出承诺，中国力争于2030年前实现碳达峰、2060年前实现碳中和。这是我国应对全球气候变化的目标责任书。实现这一目标任重道远，需要大规模调整能源结构，大力发展新能源和可再生能源，大量减少石化能源资源的比例，大幅度减少二氧化碳碳排放，而碳交易市场正是推动能源结构调整和碳减排、实现双碳目标的重要政策工具。随着试点省市碳交易市场的不断推进及全国碳市场的建立，碳排放产品交易与日俱增，交易主体及方式越来越多，法律风险也在凸显，及时识别风险并加以防范，才能确保碳交易市场的健康发展。

一、碳配额清缴履约风险

碳配额的清缴履约是碳交易市场的本质要求，是管控单位的强制义务，企业必须在履约周期清缴上年度的碳排放量，不足部分可用通过市场购入，盈余部分可通过市场卖出。因此，碳交易要首先确保碳配额的清缴履约，在清缴履约过程中，企业应注意以下问题。

1.企业应真实、准确、完整编制碳排放报告。“重点排放单位要根据生态环境部制定的温室气体排放核算与报告技术规范，编制该单位上一年度的温室气体排放报告，载明排放量，并于每年3月31日前报生产经营场所所在地的省级生态环境主管部门。”该报告将作为企业履约的初步依据。“如虚报、瞒报温室气体排放报告，由生态环境主管部门责令限期改正，处一万元以上三万元以下的罚款。对虚报、瞒报部分，等量核减其下一年度碳排放配额。”因此，企业在履约之前，需根据实际排放情况准确真实完整编制排放报告，否则将受到行政处罚。

2.按时完成清缴履约义务。根据《碳排放权交易管理办法（试行）》，重点排放单位应当在每个碳排放履约周期内，向生态环境主管部门清缴上年度核定的碳排放配额。“如未按时足额清缴碳排放配额的，由其生产经营场所所在地设区的市级以上地方生态环境主管部门责令限期改正，处二万元以上三万元以下的罚款；逾期未改正的，对欠缴部分，由重点排放单位生产经营场所所在地的省级生态环境主管部门等量核减其下一年度碳排放配额。”因此，清缴履约是强制性的，如未完成履约，将面临罚款的行政处罚，并被相应核减下一年度的碳排放额。

3.使用CCER进行配额清缴抵消。企业在清缴过程中，可以使用CCER进行配额抵消清缴，但用于配额抵消清缴的CCER须满足以下两个条件：抵销比例不得超过应清缴碳排放配额的5%；不得来自纳入全国碳排放权交易市场配额管理的减排项目。因CCER的价格相对较低，使用CCER进行配额抵消清缴不仅能抵消部分配额，还可以节约企业成本，增加收益。因此，企业应优先考虑使用CCER进行抵消清缴，但临近履约期或在履约期内，随着需求量的增加，CCER的价格暴涨，所以企业要提前做好规划，低价买入所需CCER，既要确保履约周期内完成清缴，又要使企业的碳资产配置达到最优化。

二、交易风险

目前，全国碳排放权交易市场的交易产品为碳排放配额，CCER尚未纳入全国碳排放交易市场。七省市碳交易品种包括碳配额和CCER。碳排放权配额及CCER交易都需要在特定的交易场所、按特定的交易方式，以一定的流程进行交易。企业在参与交易特别是线下交易过程中可能存在的风险。

1.交易主体。根据碳排放管理办法，全国碳排放交易主体可以是重点排放单位、符合国家有关交易规则的机构及个人。七省市的地方碳排放管理法也规定交易主体为重点排放单位及符合条件的其他企业及个人。《温室气体自愿减排交易管理暂行办法》规定，国内外机构、企业、团体和个人均可参与温室气体自愿减排量交易。因此，参与排放交易的各方要根据碳排放管理法或地方交易的具体规则审核对方的主体资格是否符合相关碳交易规则。

2.交易的前提条件。我国碳排放权交易要求必须在指定交易所内进场交易，并需要开立注册登记账户、交易账户、资金结算账户。因此，在碳排放权交易过程中，参与交易的各方都需要具备上述三类账户，缺一不可。参与双方采用线下交易方式并订立书面合同，如果碳配额或CCER买卖合同签订主体因对政策或交易规则不了解，在对方缺少以上三类账户中的任一类的情形下签订买卖合同，则该买卖合同无法在交易所实现标的物交割或资金划转，合同目的无法实现。因此，企业在进行交易时，要核实对方的相关资质以及交易相关账户的开立情况，以免使合同无法履行。

3.交易对象。对于碳排放配额，全国碳交易市场启动后，未列入火电行业的非重点排放单位及钢铁、水泥、石化等其他行业的单位仍在地方交易所进行配额交易，用于当地履约清缴使用。同时对纳入全国碳交易的重点排放单位，可能留存未使用完的部分地方配额，有的地方规定了时效，因此，交易主体在购买配额时，应充分了解地方配额的地域局限性及时效性，避免遭受经济损失。对于CCER,主要用途用于配额的抵消清缴。但对抵销比例和抵销来源，各地规定不同。在抵销比例，广东、深圳、天津为10%，上海、北京为5%，湖北为15%。在抵销来源，如重庆规定，CCER必须来自重庆本地，同时不接受来自水电项目的CCER；深圳和上海规定，碳排放量核查边界范围内产生的CCER不得用于抵消，湖北规定，仅限使用湖北省境内的CCER，等。全国统一碳市场启动后，重点排放单位每年可以使用CCER抵销比例不得超过应清缴配额的5%。因此，CCER合同的签订主体应当了解CCER的不同抵销比例以及抵类型、来源方面的限制以及不同地域CCER的价格差异等因素，否则购买的CCER可能无法用于履约抵销，因此，导致经济损失。

三、项目投资风险

2013年七省市碳排放权交易试点陆续开市以来，来自全国各地的光伏电站、风电场、生物质发电、林业碳汇等CCER项目迅速开发，并进入了各地碳排放市场中进行交易。由于自愿减排交易量小、个别项目不够规范等问题，2017年国家发改委叫停了CCER项目的备案申请。随着全国碳排放权市场开市以及抵销机制的运行，CCER将可能很快重新启动，很多企业、机构看到了CCER项目的发展前景，纷纷着手开发或参与开发CCER项目。因此要清楚开发项目过程中的风险。

1.CCER项目的开发条件。CCER项目需要具备两个基础条件，一是必须采用经国家主管部门备案的方法学。《温室气体自愿减排交易管理暂行办法》第九条规定，参与温室气体自愿减排交易的项目应采用经国家主管部门备案的方法学并由经国家主管部门备案的审定机构审定。二是必须满足额外性的要求。所谓额外性，是指项目活动所带来的减排量相对于基准线是额外的，这种项目及减排量在没有外来的CCER项目支持的情况下，存在财务效益指标、融资渠道、技术风险、市场普及和资源条件方面的障碍因素，依靠项目业主的现有条件难以实现。因此，CCER项目要根据国家主管部门备案的方法学进行开发，并经过额外性论证，符合额外性要求，才可以进一步开发、交易。

2.开发过程。CCER项目的开发流程主要有：项目审定、项目备案、减排量核查与核证、减排量签发。项目审定和减排量核查是CCER项目开发过程中最重要的两个环节，审定决定了项目能否在国家发改委备案，核查则决定了项目的减排量能否获得备案。自愿减排项目的减排量经备案后，才可在国家登记簿登记并在经备案的交易机构内交易。由此可见，CCER项目开发流程复杂，步骤多，专业性强。同时由于CCER项目开发时间较长，通常每个至少需要半年以上的时间。因此，企业要熟悉开发流程或委托专业的开发代理机构、合理规划时间，确保开发的项目符合预期，实现目标。

3.政策因素。CCER的主要用途是对碳配额的清缴抵销。但在全国碳交易市场及地方各交易所对CCER抵消机制是有限制的，如在时间限制：北京、天津、上海分别发布了各自的减排量交易条例，都明确规定了只有在2013年1月1日以后开发项目所产生的减排量才能用于履约；比例限制：天津、广东、湖北、深圳四个省市相对允许使用CCER的比例还算高，都是10%，重庆相对少些，允许8%，最低的是北京和上海，允许使用的CCER比例只有5%，尤其更严格的是北京，还额外规定了这个比例里面至少要一半还得是来自北京辖区的项目产生的减排量。地区限制：北京、上海和湖北限制使用控排企业排放边界内的，最严格的是天津，除限制控排企业边界内的以外，还不能使用其他试点纳入企业排放边界范围内的减排量；另外，四个地区（天津、深圳、湖北、北京）鼓励优先使用合作协议区的CCER。因此，企业在开发CCER项目要关注相关政策，了解各地对CCER的抵销限制的不同规定，合理分析需求导向，以减少盲目的开发费用成本和交易风险。

四、融资担保风险

随着碳交易市场的不断推进，银行等金融机构积极开展碳配额/CCER融资担保业务，碳排放权融资担保业务不仅创新金融机构的绿色金融业务，而且为企业参与碳交易增加了融资渠道，有效盘活了企业碳资产，促进企业节能减排、绿色转型发展。然而由于碳排放权担保缺乏法律法规层面规定、碳排放权的处置方式、碳资产变现能力的影响，金融机构在担保设置、处置方面可能存在一定的风险。

1.法律规范风险。关于碳排放权担保，各地均处于尝试和探索阶段，有的交易所根据当地实际情况制定了自己的业务规则，如上海市和广东省，目前并没有法律法规方面的规定。因此，在法律和行政法规未对碳排放权配额与CCER质押作出规定的前提下，金融机构在开展碳资产质押融资时，依然面临着质押无效的法律风险。为了避免这一风险，可以考虑设置让与担保的担保方式，即形式上签订碳排放权转让协议，将碳配额或CCER转让给金融机构，如果到期清偿了债务，由借款人按约定价格回购所转让碳排放权，如果到期不能清偿债务，则金融机构可通过折价拍卖变卖，优先受偿。

2.履约期限的风险。实践中，有的控排企业将其碳配额在履约期内设立质押，带来的问题是质权人的质权可否对抗清缴履约义务。笔者认为，碳排放权配额的最终目的是为了实现节能减排，服务于碳中和，而且具有强制性，在碳配额所有权上设置的其他权利不能对抗清缴履约义务，清缴履约是第一位的。如《上海碳排放配额质押登记业务规则》体现了清缴履约义务优先质权的原则。因此，对于不超过碳配额清缴履约期限的短期融资质押合同，质权人实现质权的风险较小。但实践中使用碳配额质押担保的合同并非仅是上述短期合同，对于跨履约期的中长期碳配额质押融资合同，如何保证质权人的权利？结合实践中做法，笔者认为可以采用以下几种方式：一是对于当年用于清缴的配额签订不晚于清缴履约的期限融资担保合同，履约期满后，用第二年的配额继续质押融资。二是设置让与担保条款，将碳排放权转让与金融机构等质权人或其指定的其他人，债权到期实现后，再由企业回购。三是在临近履约届满的一定时期使用其他担保标的置换碳配额，在下一年年度碳配额核发后，再置换为和原来等价的碳配额继续质押，从而有效延长质押期限。

3.价格波动的风险。由于碳资产是特殊的商品，其交易受履约清缴、抵消限制等诸多因素的影响，交易价格波动较大，若碳资产在担保期间价值缩水，碳资产担保融资的风险就会加大。在实践中，如广东省碳排放配额抵押登记操作规程和上海碳排放配额质押登记业务规则都设置盯市和补充配额条款，抵押权人/质权人根据碳资产价格变动的盯市数据，当碳资产价值明显下降时，要求抵押人/出质人按照协议约定及时补充配额。因此，在质押合同中设置及时补充质押物或按照质权人要求提供其他相应增信措施，可防范因市场价格波动较大引发质押物贬值的风险。除此之外，还可以采取碳资产抵质押担保与其他资产担保相结合的组合模式，以及以碳资产抵质押贷款+差额保证保险相结合的质押保险模式。