紧急状态下的反垄断法实施范式转变研究*

刘大洪 余 葱

(中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073)

在反垄断法实施过程中，除了面对常态下的竞争政策与反垄断问题，还存在一个特殊议题：当社会由于经济危机、自然灾害等进入紧急状态时，反垄断法的实施面临何种特殊性？此时，一些常态情形下的反垄断法实施方式是否应当做出调整？从我国反垄断法实施的现实状况来看，在2008年国际金融危机爆发后，以及2020年新冠疫情全球大流行后，我国都面临着经济下行压力加大的现实问题，在这种紧急状态下，反垄断法的实施目标、实施范围、实施方式都因应做出了调整，以适应紧急状态下社会经济的现实需求。这并非我国的独特现象，事实上，作为具有“经济宪法”之称的反垄断法，其在诞生之初，即在国家干预经济活动中承载着独特的功能，这一特殊地位决定了它理应在国家进入紧急状态时发挥特殊的作用，故而，在全球不同历史文化传统、不同政经体制、不同发展阶段的国家和地区，都会在社会经济进入紧急状态时，对反垄断法的实施方式做出相机调整。

那么，紧急状态下的反垄断法实施遵循着怎样的一种发展规律？未来又应当如何进行改进？本研究发现，历史上，紧急状态下的反垄断法实施范式发生了重要的转变：早期，政府习惯于在紧急状态下放松反垄断法的实施，从而为政府的其他危机应对措施“让路”，反垄断法呈现出紧急状态越明显、实施范围越小、实施力度越弱的规律；但伴随着对政府与市场关系理解的深化以及反垄断理论与制度的不断发展，后期，面对紧急状态，反垄断法的实施范式更为注重“有所为、有所不为”，不轻易在紧急状态放松实施标准。我国《反垄断法》虽然制定时间较晚，但在面对紧急状态时，也呈现出了与上述规律相类似的实施范式转变过程。在新《反垄断法》全面实施的大背景下，紧急状态下的反垄断法实施范式有必要进一步改进，向更为精准化、规范化的角度发展，这有助于确保我国市场竞争法律制度的不断精进与完善。

一、紧急状态的识别及对反垄断法实施的影响

“紧急状态”是一个外延并不清晰的概念，不同行业、不同领域、不同阶层都会结合自身体验和周围状态的变化，对社会是否进入紧急状态做出自己的判断，它很难有一个共通的判断标准。但具体到反垄断法实施的研究角度而言，判断是否属于紧急状态的标准是：社会是否进入了一个特殊的时期，以至于需要对反垄断法所追求的竞争秩序进行适度的取舍。事实上，“竞争”是一个社会在进入市场经济发展阶段时才会被推崇的价值观。在前市场经济时代，社会经济的运行可能不需要竞争，更无从可谈竞争秩序；即便在进入市场经济发展阶段，社会经济的运行对竞争秩序的需求也并非恒定的、一成不变的。当社会发生战争、经济危机、自然灾害等突发事件时，必然会产生一些与竞争秩序同等重要或者超过其重要的公共利益需求，此时，为了满足公共利益的现实需求，就必须要对反垄断法的实施机制和具体内容做出适度调整。简言之，当社会进入了需要适度牺牲经济效率来换取其他公共价值的阶段时，我们即可说，这便是反垄断法实施意义上的“紧急状态”。

从反垄断法的目的条款来看，尽管不同国家、不同法域的反垄断法都较重视对经济效率这一目标的追求，芝加哥反托拉斯学派更是认为反垄断法的实施应当以效率为唯一目标。但从实在法角度而言，绝大多数国家的反垄断法都在效率之外存在其他目标追求。这便表明，在反垄断法自身的制度设计中，也为紧急状态下平衡、考量其他非效率目标提供了空间。①事实上，即便反垄断法在文本上未对经济效率之外的其他目标进行规定，在社会进入紧急状态时，反垄断法的实施过程也会在各种主客观条件的综合影响下，自觉地将社会公共利益纳入考量。毕竟，任何法律的实施过程都不可能脱离其所处的主客观条件，在变化着的现实状况影响下，即便没有明确的法律规定，反垄断法的实施者也会自主对其实施机制进行一定程度的灵活变动。“只要承认人类社会的价值多元性，承认不同人对于竞争诉求的差异性，就必然要承认竞争法价值追求(立法目的)的多元性。尽管某一目的可能会比较突出，它也不可能消灭别的追求。”[1]P22社会处于紧急状态时对一系列非竞争性公共价值的迫切现实需求，是反垄断法调整其实施机制的最天然的动力。

整体而言，综合国内与国外、历史与现实来看，足以令反垄断法调整其实施机制的紧急状态主要有：其一为战争，此时，基于维护国防利益和国家安全的考虑，有可能需要对一些重要的战争物资、民生物资和公共事业进行统一计划和整体调配，而不能再完全按照市场竞争的逻辑处理问题。其二为经济不景气，当社会经济陷入严重衰败或者爆发突发性的经济危机时，国家可能为了提振经济而施加一系列积极、主动的经济干预措施，这些措施可能与倡导以消极、中立的方式维护竞争秩序的反垄断法存在矛盾。其三为自然灾害或公共卫生事件，为了应对这些危机事件，政府可能需要积极的手段对社会资源进行调配，或对市场上的一些竞争行为进行严格的管制，这也与反垄断法所倡导的一般竞争秩序可能存在冲突。

事实上，从反垄断法本身的发展历史来看，该法本身就是“命途多舛”的，其实施过程一直受国际政经环境的干扰和影响，同时也伴随着人类对政府与市场关系理解的深化而发生变化。反垄断法本身是一部较为年轻的部门法，如果我们姑且以美国1890年《谢尔曼法》的制度作为现代意义上的反垄断法律制度的开端，那么反垄断法迄今为止不过才有百余年的历史。在此期间，由于战争、经济危机的影响，反垄断法在全球范围内的正常实施经常受到干扰，整体而言，在上世纪80年代以前，反垄断法在各个国家和法域的实施几乎不存在一个长期、稳定的历史环境。尤其是在20世纪30-70年代之间，反垄断法的实施先后面对经济危机、二战、战后经济重建、冷战局势的挑战，在这之后，伴随着国际政治和贸易格局及经济形势的趋稳，反垄断法的实施才进入到一个整体比较平稳的环境。以20世纪80年代为界，紧急状态下的反垄断法实施范式发生了重要的转变：在此之前，反垄断法习惯于为紧急状态“让路”，及通过限缩实施范围、降低实施力度的形式，为政府的危机应对措施预留空间；在此之后，反垄断法则更倾向于在紧急状态下对其实施范式做相机的调整，注重“有所为、有所不为”，不轻易放松实施标准。

二、紧急状态下反垄断法实施范式的历史嬗变

在上世纪30-40年代，受1929-1933年经济大萧条和随即而来的第二次世界大战的影响，西方国家集体面临紧迫的提振经济之需求。在这种环境下，自由市场的力量被视为是不可靠的，甚至是危险的，毕竟，彼时经济危机的产生和扩散即是由深植于自由市场竞争所带来的市场失灵造成的。依靠反垄断法和其他竞争政策的正常实施来促进竞争、提振经济的做法，不符合当时的社会需求；与之相对应地，通过政府对市场施加更加强有力的干预来扭转危机，则更符合当时的公众期待。“对自由市场的不信任以及国家干预理论的兴起，都促使政府希望借助于直接干预的方式重新配置资源和实现经济复苏”，[2]P84-111在这一时期，在大萧条和战争的交互影响下，竞争法几乎“消失”了。[3]P201-202当时，反垄断立法尚未在西方国家完全推广，法国、意大利、日本等国家尚未制定反垄断法。待经济危机来临后，这些国家均通过出台鼓励、扶持垄断的法律法规的形式来应对紧急状态，如1931年日本《重要产业统制法》， 1932年意大利《关于强制卡特尔的建立及其活动的法律》等，这些法规的指导精神完全与反垄断法倡导的自由竞争精神相反。彼时的德国是欧洲大陆唯一制定反垄断法的国家，但在经济危机期间，该法律的适用也受到严重压缩乃至扭曲。待希特勒政府上台后，该法已经完全不再服务于其最初制定时的目标，反而背道而驰，社会经济的“卡特尔化”已经被整合到国家机器之中。[3]P182-183在美国，待1933年《国家产业复兴法》颁布后，以《谢尔曼法》为代表的反垄断法体系的适用空间亦开始严重压缩，政府开始通过主动干预或扶持的形式促进各经济领域缔结协同行为或一致行动，以应对经济危机的挑战。

二战结束后，50-60年代是全球范围内各国“休养生息”的重要历史时期。基于二战创伤所产生的痛楚以及对法西斯化政府的省思，政府在社会经济领域过于直接、强力的干预、渗透被严重提防，在此思潮影响下，对维护市场竞争秩序的重视再度回到经济立法所重点关注的视野之内，欧美国家的反垄断立法在二战后再度走上正轨，绝大多数西方国家在这一时期都陆续制定或修改了反垄断法。[4]P182-187但与此同时，战后西方国家普遍窘迫的衰败又使其对“具有强制执行力的国家在短时间内振兴经济形势”存在一定期待，故此，战后西方国家政府对经济的扶持和管制措施亦有所扩张，[5]P50这些直接、强力的干预手段显然又与反垄断法所倡导的间接、柔性的机制相背离。在这种矛盾的社会环境下，反垄断法的实施呈现出一种奇特的状态：在宏观的立法层面，反垄断的重要性得以强调，反垄断法成为西方国家普遍适用的一种法律形式和经济干预工具；但在微观层面，反垄断法的具体实施又面临着政府各类手段的干扰，彼时，任何在自然垄断、国计民生、公共政策、行业利益甚至文化传统等方面具有一定特殊性的产业或经济行为都可能被授予反垄断法适用除外资格，从而为其他更直接的政府干预政策预留空间。以美国为例，反垄断法的适用除外范围一度扩张至农业、军事、能源、交通、出口贸易、金融、劳工、学术职业、体育、报刊、知识产权等十余个领域。[6]P30故此，在这一阶段，为促进战后的经济重建，反垄断法的实施呈现出一种“虚置”状态：虽然反垄断法的重要性相较二战期间受到重视，但在具体实施中，则又要为政府在社会经济运行中的各种提振经济和管制措施让位，反垄断法表现出了一种既“无处不在”，又“无足轻重”的佯谬。

从上世纪70年代末、80年代初开始，欧美国家开展了一场针对经济领域政策的放松管制运动，市场机制的作用再度有所复兴，在此之后，反垄断法的实施范围和实施力度均有了明显扩张。[7]P783以此为界，后续再当反垄断法的实施面临战争、经济危机、自然灾害等紧急状态时，不再轻易地降低其实施力度。这在2008-2010年间爆发的国际金融危机中得到了典型体现。与此前1929-1933大萧条和二战后的经济振兴期间不同，在本次金融危机时期，反垄断法的实施在西方国家并未被限缩，而是根据本国实际情况和现实经济需求予以区别对待，是审慎实施的结果。在当时的美国和日本，在政府对受到金融危机影响的行业提供更多经济援助和实施更多管制措施的同时，反垄断执法机构也一直保持严格执法态度，即使在经济衰退期，也注重保障市场的充分竞争性；而在当时的欧盟，也并未因紧急状态本质上改变反垄断法实施的应有逻辑，但在具体实践中，则会根据经济衰退期的现实需求，在反垄断法执行过程中做出一定灵活处理。概言之，在2008-2010年国际金融危机期间，西方国家一改此前倾向于在紧急状态下放松反垄断法实施的惯性，而是更倾向于对反垄断法进行审慎处置，亦即，竞争规则开始被视为解决危机时所必须的一部分公共政策，而非问题本身。[2]P84-111

综上所述，面对紧急状态，历史上的反垄断法实施范式发生了重要转变。这一转变是西方社会对竞争政策和反垄断法在整体社会经济规则体系中重视程度提高的结果。在经历过数次危机后，西方国家逐渐产生一个共识：最大化的有效竞争应被视为确保最优经济增长和社会福利最大化的根基。②不论是一般时期抑或紧急时期，自由、有序、公平的市场竞争都应当被视为理应追求的公共价值，政府为了应对经济不景气所实施的干预措施并不具有超越一切限制的正当性，更不能罔顾对市场规律可能产生的负面影响。[8]即使在紧急状态下，政府为了确保公共利益所实施的直接干预措施也需要兼顾竞争政策，即应在竞争效率和公共利益直接取得平衡，[9]P305而非完全舍弃前者。超越市场运行规律、强行以国家干预逆经济形势而行，并不能帮助社会度过紧急状态，反而有可能造成长期的、不可逆的不良影响，这一教训在人类历史上可谓延绵不绝。③

三、我国紧急状态下反垄断法实施范式的转变审视：从“限缩”到“审慎”

自2008年至今，我国《反垄断法》的实施共有两次面临比较典型的紧急状态：第一次为2008-2010年的国际金融危机时期，第二次即2020年至今的新冠疫情应对时期。在这两个阶段，我国均面临一定的经济下行压力。面对这种危机状态，我国《反垄断法》的实施却表现出了截然不同的特征，实现了从“限缩实施”到“审慎实施”的范式转变。

(一)我国《反垄断法》在紧急状态下的实施范式转变过程

自2008年8月1日《反垄断法》实施伊始，即遭遇了国际金融危机事件，在此期间，中国实施了以“四万亿投资计划”为代表的积极干预的经济政策，一系列产业扶持和管制政策得以扩张性实施。与这些积极、直接、强力的产业政策措施相匹配地，我国的《反垄断法》在此期间呈现出限缩实施的明显态势。尤其是对于一些依照国家产业政策实施的经营者集中案件，如2008年的中国联通、中国网通合并，2009年的陕西煤炭企业整合重组，2010年的东方航空收购上海航空、中国航空收购深圳航空案件等，即便其可能对市场竞争产生一定的负面影响，也均通过无条件审查通过或直接豁免申报的方式“开绿灯”。另外，在我国《反垄断法》制定之初，第五章对“滥用行政权力排除、限制竞争”的规定即被视为一大重要的立法突破，其在遏止我国当时多发的行政垄断问题上被寄予厚望。但在本法正式实施后的头3-4年时间里，面对国际金融危机的影响和国内各类产业扶持、管制措施的扩张实施，第五章的反行政垄断条款几乎未予适用过。在此期间，“成功办理的案例极少。尤其是基本没有办理过涉及省部级的案件。”[10]

上述现象之所以产生，源于两方面因素共同作用：一方面，彼时《反垄断法》刚刚开始生效，欠缺确保该法实施的一系列观念基础与体制保障，社会公众对该法内容和作用缺乏一般认识。当时的反垄断执法机构也分散于工商局、发改委、商务部等多个部门，缺乏执法的独立性、统一性、权威性。另一方面，与《反垄断法》的实施欠缺机构保障形成明显对比，当时的中国尚未完成政府职能的充分转变，社会主义市场经济建设和经济体制改革的程度亦还有一定局限性，仍存在通过直接、强力、广泛的政府干预应对经济发展问题的惯性。并且，中国一直存在脱胎于计划经济时代的系统、艰深的产业主管体制，“几乎在所有于国计民生比较重要的行业都设立了主管部门或者监管机构”，这一机构体系对于贯彻政府产业干预和投资计划来说显然极为有效，但它们“不是以建立竞争性的市场结构和规范企业的市场行为为目标，这些机构一般就没有很强的反垄断意识”。[11]P251

在这之后，2019年底爆发的新冠疫情再度令中国进入紧急状态。我国的新冠疫情在2020年1-4月间达到最高压状态，此后，伴随着疫情整体得到控制，社会经济运行进入常态化疫情防控和促进复工复产的状态。④在这一过程中，政府实施了一系列有助于提振经济的产业干预政策，但与2008-2010年金融危机期间不同，此次疫情期间，《反垄断法》并未一概放松实施，而是体现出与产业政策审慎互动的特征，注重“有所为，有所不为”。

首先，对于一些有助于疫情防控或复工复产的竞争行为，《反垄断法》的实施力度有所松动，或做出一定程度的灵活处理。这些手段有助于辅助政府同期实施的经济提振政策，使产业政策和竞争政策协同发挥更优作用。早在2020年4月4日疫情得到初步控制时，国家市场监管总局即发布了《关于支持疫情防控和复工复产反垄断执法的公告》。根据该公告，疫情期间如下2类竞争行为的审查力度有所松动：其一，对于有助于疫情防控和复工复产的经营者集中案件加快审查，通过非现场办理和建立绿色通道的形式，为经营者节约申报时间、降低交易成本。这些规则实际上超出了《反垄断法》对经营者集中审查制度的一般程序，是在特殊时期对已有规则变通的结果。其二，对于经营者之间缔结的有助于疫情防控和复工复产的合作协议，包括但不限于医药领域的研发卡特尔、促进防疫物资供应的标准化卡特尔、保障救灾救助的公共利益卡特尔、增强中小企业竞争力的中小企业合作卡特尔等，依法给予反垄断豁免。这些垄断协议豁免规则本身即被我国《反垄断法》所明文规定，⑤公告只是再次明文宣示。除了正式的反垄断执法外，这一阶段《反垄断法》的实施也更加注重适用一些非正式的行政磋商、行政指导等行为，《公告》即明确要求各地市场监管部门要“主动靠前服务、积极担当作为，认真做好反垄断合规指引”。

其次，对于一些涉及国计民生的重要经济领域的竞争行为，《反垄断法》则表现出了从严查处的态度，或在执法资源配置上进行了偏重。《公告》明确要求，在医药领域的口罩、药品、医疗器械、消杀用品达成有关价格、数量、分割市场等的垄断协议的，要“依法从严从重从快查处”；此外，在有助稳定民生或辅助防疫抗疫的公用事业、公共交通等领域，亦从严从重查处垄断行为。尤其在公用事业领域，市场监管总局在2020年、2021年连续2年将其列为重点执法领域，2020年罚没金额超过1400万元，⑥2021年罚没金额则高达4486万元。⑦另外，由于疫情防控显著提高了对线上居家办公和居家文娱活动的需求，互联网数字经济领域“资本无序扩张”现象受到普遍重视，[12]基于这种考虑，自2020年《反垄断法》亦明显加重了在数字经济领域的实施力度，并出现了诸如阿里巴巴集团182.28亿元巨额罚款、美团34.42亿元巨额罚款等社会影响巨大的典型执法案件。⑧

值得补充说明的是，在中国香港地区，反垄断法的渊源是2015年12月14日起全面生效的《竞争条例》，本法在新冠疫情期间的实施亦表现出了与中国大陆《反垄断法》相类似的特征。一方面，对于有助于疫情防控的竞争行为，《竞争条例》的实施亦做出了灵活处理的态度，中国香港竞争事务委员会于2020年3月即发布公告，表示对于企业在疫情之间的短暂合作行为，如果切实有助于应对疫情，并符合香港社会及消费者利益，竞争事务委员会表示“在履行其执法及提供意见的职能时，将会以务实的方法处理”。⑨另一方面，在疫情防控期间，中国香港的反垄断法实施依然保持其应有的威慑力，未降低执法力度，即使是在一些涉及参与抗疫的企业竞争行为中，竞争事务委员会也保持积极履行职责，监督参与香港特区政府防疫抗疫基金资助计划的企业，防止其在采购或供应有关货品、服务时，实施合谋行为。⑩

(二)我国《反垄断法》在紧急状态下实施范式转变的动因

通过对比2008-2010金融危机时期和2019年底至今的新冠疫情时期可知，紧急状态下的我国反垄断法呈现出了从“限缩实施”到“审慎实施”的范式转变过程。在新冠疫情期间，我国《反垄断法》脱离了此前2008-2010年国际金融危机期间的做法，并未有所松动，而是根据防疫抗疫和复工复产的现实需求，呈现出“有所为、有所不为”的特征，《反垄断法》的实施并未与国家的产业政策形成“彼退我进”般的矛盾关系，而是一种相互促进、相互保障的良性互动过程。《反垄断法》的实施绝非简单的放松或强化，而是根据紧急状态下社会经济的现实需求予以审慎设计。这一转变过程与西方国家历史上反垄断法实施范式转变规律十分相似。只不过，我国的这一转变，是在建设中国特色社会主义市场经济体制及全面推进依法治国发展进程中，不断探索经验、总结教训所取得的突破，并非是对西式体制“邯郸学步”的结果。我国《反垄断法》用不足15年的实施周期，走完了西方国家反垄断法实施近百年的范式转变道路。

整体而言，紧急状态下我国反垄断法从限缩实施到审慎实施的范式转变，由如下三方面动因促成：

其一，这是社会经济深度发展和对政府与市场关系深化认识的必然结果。伴随着经济发展和人类认识水平的提高，竞争政策和竞争秩序不再被视为紧急状态下的“洪水猛兽”，而是促进危机化解和经济平稳发展的有效手段之一，这是任何一个依循市场经济体制的国家，在社会经济发展过程中必然经历的观念转变。愈是市场经济深度发展，愈能认识到市场机制在资源配置中的功能和作用，便愈能强化对保障竞争秩序重要性的认识。我国对市场在资源配置中地位的认识从“基础性作用”向“决定性作用”的转变，亦是这方面的典型体现。政府在紧急状态下的干预措施并非是不必要的，但这些手段并不具备超越市场规律的正当性，否则，忽视市场规律和竞争秩序的干预方式可能会扭曲市场内在的自净机制，变相延长危机的持续时期。[13]同时，这也是对我国在2008-2010年间实施过度扩张性的投资计划予以反思的结果，事实证明，这些投资计划“短期内稳定了经济和社会”,但“代价是牺牲了中国经济增长方式的优化与导致市场化改革理念的可能退步。”[14]

其二，这是我国市场经济体制不断强化竞争政策基础性地位的必然结果。产业政策与竞争政策的适用关系是伴随我国《反垄断法》制定和实施的一个长期探讨的问题，尽管学界早就针对竞争政策的基础性地位达成较统一的意见，但在《反垄断法》实施的早期实践中，产业政策优先实施的情形并不罕见，这一过程甚至会与《反垄断法》的精神、规则产生直接冲突与矛盾，并最终损及市场有效竞争。[15]但自进入2015年以来，中央多个文件提到要注重对产业政策与竞争政策的协调，而在10月12日《中共中央、国务院关于推进价格机制改革的若干意见》中，首次正面提出“逐步确立竞争政策的基础性地位”。[16]隔年6月，国务院正式印发《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，该意见重申要确立竞争政策的基础性地位，并通过建立公平竞争审查制度的形式对此予以制度保障。此后，伴随着《公平竞争审查制度实施细则》的出台和实施，竞争政策的基础性地位不断得以在我国夯实和发展。在2022年8月1日起实施的新《反垄断法》中，“强化竞争政策基础地位”更是被直接写入第4条。在这一过程中，作为竞争政策最集中、规范、系统表现的《反垄断法》在整体市场经济法律制度体系中的地位得以凸显，产业政策在实施过程中僭越和违背《反垄断法》基本精神与规则的可能性也大为降低，这最终影响了政府在应对新冠疫情时的公共政策和执法逻辑。

其三，这也是我国反垄断执法机构不断加强独立性、统一性和权威性建设的必然结果。在《反垄断法》实施早期，我国实施的是被称为“1+3”模式的执法机构设置，“1”是指承担反垄断议事协调职责的国务院反垄断委员会，“3”是指分担不同执法职能的工商总局反垄断与反不正当竞争执法局、发改委价格监督检查与反垄断局、商务部反垄断局。[17]P242这一执法体制必然存在一定的职权真空、职权冲突等问题，进而影响反垄断执法的权威性。但在后续国务院机构改革过程中，上述问题得以根本性扭转：在2018年机构改革中，新成立的国家市场监督管理总局反垄断局将此前“三分天下”的反垄断执法执权整合，成为统一的反垄断执法机构；而在2021年底，又正式成立国家反垄断局，与市场监管总局合署办公。经此改革后，我国《反垄断法》实施具有了更可靠的建制保障，抗拒外部干扰的能力也有了明显提高。

四、我国紧急状态下反垄断法实施范式的未来转向：从“审慎”到“精准”

新《反垄断法》已于2022年8月1日起全面实施，尽管此次修法并不直接涉及任何紧急状态下反垄断问题的条款，但这也是一个总结、发展紧急状态下反垄断法实施经验的绝佳时期。近年来，突发事件应对能力已成为一个关系国家治理体系和治理能力现代化的重要问题。中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》亦明确提出，要“提高突发事件应对法治化规范化水平”，“加快推进突发事件行政手段应用的制度化规范化，规范行政权力边界。”在这一过程中，增进《反垄断法》在紧急状态下的实施能力和实施水平，亦十分重要。因此，仅仅满足对紧急状态下反垄断法进行审慎实施是不充分、不健全的，毕竟，“审慎”仅是一种在理念、原则层面对反垄断法实施范式的引导，而欠缺更为细致入微的规范指引。未来，我们需要立足新《反垄断法》基本制度框架，对紧急状态下的反垄断法实施提供在目标、范围、方式等方面更为精细的法治对策，令其可以更为健全、系统、准确地应对紧急状态下市场竞争领域的一系列特殊问题。换言之，未来有必要实现我国紧急状态下的反垄断法从审慎实施向精准实施的进一步范式转变。为实现这一目标，应主要从如下三方面做出精细的制度改进：

(一)从效率价值到多元价值的反垄断法实施目标转变

反垄断法的实施经常面临经济效率价值与其他公共价值间的冲突与平衡。尽管在不同学派、不同立法例和不同社会观念影响下，反垄断法的实施目标经常被做出差异化的界定， 但毋庸置疑的是，起码在社会经济运行的一般时期，反垄断法应当主要追求市场有效竞争下的经济效率，这通常是一种共识。在常态情形下，反垄断法尽管亦存在其他非经济效率目标，但这些目标一般仅处于从属、附着于效率目标的地位。但是，在紧急状态下，为了满足社会公共利益的紧迫需求，必须要对反垄断法所追求的经济效率、竞争秩序进行适度的取舍。此时，反垄断法的实施目标有必要实现从效率价值到多元价值的转变，除了效率价值之外，还应深切地关注和回应危机应对、国计民生需求和其他社会公共利益。新《反垄断法》第1条即明确规定，除了“保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率”之外，“维护消费者利益和社会公共利益”亦是本法实施的重要目的，很显然，在紧急状态下，后一目标所占据的权重应当适度提高。

值得注意的是，紧急状态下反垄断法这种实施目标的转换，并非是要求令社会公共价值完全取代效率价值，而是要将二者置于同样重要的位置予以平衡、协调。即便在紧急状态下，也不能要求反垄断法无原则、无底线地追求各种超脱于经济效率的公共价值，而是应当遵循一定的标准、前提和尺度。事实上，除非“紧急状态”已经严重到妨碍社会基本秩序运转的地步，否则，只需要对常态情形下的市场经济规律进行适度调适、转变，或者对竞争秩序进行部分的取舍，即可满足紧急状态下的特殊法制需求。而没必要到达完全不适用反垄断法、完全不实施竞争政策的地步。换言之，即便在紧急状态下，“公共利益”也不具备排除一切质疑和审查标准的天然正当性。

整体而言，笔者认为在紧急状态下，我国《反垄断法》实施过程中对公共价值的追求，必须同时建立在“合法性”与“合理性”两大构成要件的基础之上：

首先，反垄断法对公共价值的追求应具有合法性基础，该目标应与一国的法律制度框架相容。亦即，这些价值目标应当首先被一国的反垄断法所明文规定，它并非是在紧急状态下靠政府机构、公共舆论或其他不确定性的势力强加于反垄断法实施机构的，而是内生于反垄断法自身的，只不过是在特殊时期使反垄断法的这些目的条款被“激活”了。在我国，《反垄断法》第1条规定了多元化的价值目标基础，其中“社会公共利益”和“促进社会主义市场经济健康发展”均在紧急状态下具有充分的法律解释空间，将这些条文理解为《反垄断法》应在紧急状态下关照危机应对的现实需求，符合其基本文义。

其次，反垄断法对公共价值的追求应具有合理性基础，即符合紧急状态下的现实迫切需求。为了能回应危机时期的社会公共利益需求，反垄断法的实施过程必然要适度损害其在一般时期所追求的市场有效竞争效率，这种损害并非是无原则、无底线的，而必须建立在：其一，这种对效率的损害能真实地回应紧急状态下的特定公共需求，如有助于提振经济、救灾救助、维持社会稳定等，而不是执法者凭空想象出的结果；其二，在所有有助于公共价值实现的可选择的手段中，已经择取了对市场有效竞争效率最小的手段，亦即，反垄断法的实施在衡平效率价值和公共价值时，符合比例原则的基本要求。

在中国《反垄断法》实施过程中，面对突发的紧急状态，可以通过《公平竞争审查制度实施细则》第四章的“例外规定”实现效率价值与其他公共价值的平衡。亦即，针对一个危机时期的公共干预措施，首先依照该细则第17条第一款的规定判定其是否属于“为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的”的情形；如果属于，则应当依照第17条第二款规定论证该措施对于应对危机不可或缺，且不会严重限制市场竞争，并明确该措施的实施期限。除此之外，依照该细则第19条规定，在这些政策措施实施后，政策制定机关还应当逐年评估适用例外规定的政策措施的实施效果，形成书面评估报告。实施期限到期或者未达到预期效果的政策措施，应及时停止执行或者进行调整。符合上述这些制度要求后，即表明公共价值与效率价值进行了符合比例规则的充分协调与衡平，[18]此时，即便该措施适度损害了《反垄断法》在一般时期的竞争精神或竞争制度，也应当予以实施。未来，我国可围绕《公平竞争审查制度实施细则》的上述规定，予以细化、完善，使紧急状态下反垄断法实施时的多元价值衡平更具备充分的规则基础和程序控制。

(二)从适用除外到适用豁免的反垄断法实施范围转变

在紧急状态下，反垄断法的实施面临着其适用范围的变化：为满足危机应对需求，反垄断法必然要适度退出一定的经济领域，从而为政府的其他紧急干预措施预留更多空间。历史上，反垄断法主要通过扩充适用除外范围的方式应对危机，也由此导致反垄断法适用除外制度的范围在上世纪50-70年代的西方国家出现了一个高峰，社会经济诸多涉及国计民生或公共利益的领域都被排除在反垄断法的调整范围之外；在我国，在2008年《反垄断法》实施伊始，尽管立法只明文规定了农业和知识产权的适用除外制度，但由于第7条对一系列关系国计民生和专营专卖行业竞争政策态度的语焉不详，加之现实中各类产业政策对《反垄断法》造成的潜在影响，我国在该法实施早期存在一系列隐含的反垄断法适用除外领域，它们无形中限缩了《反垄断法》在当时的调整范围。[19]

在紧急状态下，反垄断法的运行需要更多地平衡市场竞争与公共利益需求，因而必然会适度限缩其实施范围。但草率扩张适用除外制度的做法并不理智，因为“适用除外”意味着反垄断规则的绝对不适用、当然不适用状态，它通常意味着特定范围的经济领域或行业完全免于反垄断法的审查，亦即，适用除外制度的扩张通常等同于反垄断法调整范围的对等缩小，而这些缩小的领地通常由国家的产业政策予以添补。此时，竞争政策与产业政策发生了“彼退我进”的互动关系。产业政策对社会经济运作的渗入可能意味着市场机制受限，这便与新《反垄断法》第4条第二款所规定的“强化竞争政策基础地位”存在矛盾。从法律依据上看，新旧《反垄断法》都仅规定了反垄断法的知识产权适用除外与农业适用除外制度，除二者之外，其余领域都属于法定受《反垄断法》调整的范围，未经立法改动，不得肆意扩张该范围。理论界和实务界如今也都认同：旧《反垄断法》第7条、新《反垄断法》第8条所规定的“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”在我国不属于反垄断法适用除外的范围，尽管此类行业在紧急状态下可能承担更多公共责任，其市场行为亦应受到反垄断法的必要审查。与之相对应，反垄断法的“适用豁免”并不意味着反垄断规则的绝对不适用，它仅意味着反垄断法在实施过程中“网开一面”，亦即，它是在对特定垄断行为具体的效果予以精准评估和衡量后，最终做出免于反垄断审查的决定。[20]P54换言之，适用除外制度具有稳固性、确定性，而适用豁免制度则具有或然性、不确定性，后者是在经过复杂的审查程序和严格的审查标准后，方不适用反垄断法。在紧急状态下，适用除外制度的扩张实施相当于在未经审慎考量的基础上，草率地以公共利益为名限缩反垄断法的实施范围；而适用豁免的实施过程本身即是将经济效率与其他公共价值予以衡平的结果，它更有助于防范反垄断法的实施在紧急状态下不必要地过分退缩。

我国在新冠疫情期间，通过《公告》明确经营者之间缔结的有助于疫情防控和复工复产的合作协议可以获得豁免，即是通过善用反垄断法适用豁免制度应对危机的典型体现。与之相反，面对突发紧急状态，一味扩张反垄断法适用除外范围的做法，相当于以无底线地牺牲竞争秩序为代价换取危机的平稳度过，这不符合法治精神中的比例规则，可能会使政府的危机应对政策面临不可估量的过高成本。在这方面，我国在应对2008年金融危机时，即有与之相关的教训。而且，历史地看，市场竞争机制的限缩、政府干预权力的扩张等现象，都有可能呈现出“易进难退”的态势。在危机过后，过多挤压市场规律的干预职权也可能保持有长期的适用惯性，难以及时纠正，这就又可能对市场竞争造成长期的不良影响。

故此，在未来面对突发紧急状态时，反垄断法的调整范围应尽量维持在一个广泛、稳定的范围，不轻易扩张适用除外制度的实施。即便在紧急状态下，竞争秩序亦应当得到认真对待和尽力维持，而非草率以公益为名排除市场发挥作用的空间。依此逻辑，应多鼓励反垄断法在紧急状态下，根据多变的市场状况而做出的“变通适用”、“灵活适用”行为，而非完全的退出和不作为。因此，可以通过内置于反垄断法规则体系中的公共利益卡特尔、危机卡特尔、中小企业卡特尔等豁免制度，在精准评估经营者行为的影响后，给予其免于反垄断审查的资格。在这方面，旧《反垄断法》第15条、新《反垄断法》第20条均有详尽规定。未来，可考虑通过优化和细化豁免程序的形式，进一步提高相关协议获得豁免的效率和机会，[21]增益其在紧急状态下的实施效果。亦即，既使在紧急状态时期，任何竞争行为也不具有天然地免于反垄断审查的权力，而是应当给予谨慎的评估与衡量，确定其服务于紧急状态下特别任务的完成,且没有超过必要限度时,反垄断法方得以给予其豁免地位。[22]

(三)从竞争执法到竞争推进的反垄断法实施方式转变

反垄断法的实施包含一整套系统性的手段，除了正式的竞争执法之外，反垄断主管机构还会实施一系列非正式的有助于改善竞争环境和推进竞争政策执行的手段，比如对公共部门提出有利于竞争的立法建议，对经营者进行反垄断的合规指引，以及各种多样化的宣传、改善竞争的手段，这被称为“竞争推进”或“竞争倡导”，这些手段对于促进和补充反垄断执法、推进竞争政策有效实施和推动竞争文化建设均具有重要作用。[23]毕竟，相较其他法律部门，反垄断法的规则体系具有一定的模糊性和不确定性，竞争行为合法与非法之间的界限并不那么明确，此时，通过多样化的竞争推进手段，可以有效地弥合经营者在反垄断合规时的困难、消除不确定性。

在紧急状态下，除正式的竞争执法之外，更应善用、活用多样化的竞争推进手段，从而更好地推进反垄断法精细化实施。竞争推进手段在紧急状态下的优势在于：面对危机，反垄断法的实施逻辑必然有所变化，但对于守法者而言，其对反垄断合规“基线”的预期可能仍建立在社会常态状况的执法标准之上，此时，其对反垄断法实施强度的变化存在强烈的信息不对称问题。换言之，在紧急状态下，反垄断法的规则透明度和稳定性被动地降低了。这便有可能导致经营者误踩违法“红线”，或由于不了解反垄断法在紧急状态下的优待标准，未能尽数占得豁免制度的“红利”。通过调动合规指引、竞争宣传、行政磋商等多样化的竞争推进手段，有利于打破紧急状态下守法者与执法者之间的信息不对称问题，进而优化反垄断法在应对危机时的实施效果。除了企业组织之外，紧急状态下的行政主体也有可能滥用危机应对措施，从而使应急政策产生不必要的排除、限制竞争影响，此时，反垄断执法机构的竞争推进也有利于降低政策措施的不良影响，使其在达到应急目的的同时，对竞争的损害降到最低。[24]概言之，在紧急状态下，竞争推进是反垄断执法机构与守法组织(包括企业组织和政府组织)之间良性沟通的“桥梁”。

整体而言，结合我国《反垄断法》实施的体制基础和已有经验看，未来在应对紧急状态时，以下几类竞争推进手段应受到重视：一是要善于通过在紧急状态下发布通知、意见、公告等形式，对市场经营主体进行积极反垄断合规引导，令其了解紧急状态下反垄断法实施目标、规则的变通之处，这在我国新冠疫情时期发布的《公告》中即得到典型体现；二是要在具体反垄断执法过程中，通过行政磋商、行政指导、行政约谈等多样化形式，加深与经营者沟通，确保其最大程度利用紧急状态下反垄断法新增的优待措施、便利条件或豁免规则，确保反垄断执法效果精准实施；三是针对各类政策制定机关在危机应对时期的产业激励措施，提出其竞争影响的咨询意见，并深度参与政策措施的公平竞争审查，进而遏制产业激励手段在实施过程中产生不必要的“垄断因子”。[25]P44-48

结语

相较常态情形下的竞争政策与反垄断执法，紧急状态下的反垄断法实施是一个更易受到忽视的学术议题。从2008年《反垄断法》实施所遭遇的国际金融危机，再到新旧《反垄断法》交替实施期间的新冠疫情应对问题，我国的反垄断法律制度时刻在危机的捶打、拷问下不断精进、发展。这些充分的制度实施经验和教训反哺了《反垄断法》的完善，也促使未来该法在面对新的紧急状态时，对其实施目标、实施范围和实施方式做出更加精准和适切的制度选择。

注释：

① 在美国，早期的反垄断法包含消费者利益、中小企业发展、避免垄断企业干预政治生活等一系列社会目标，但后期则逐渐演化为重在维护经济效率目标，到目前，美国反垄断法是最接近以经济效率为唯一目标的法域，对此问题的进一步分析，可参见李剑：《论美国反垄断法价值目标的变迁》，《中共郑州市委党校学报》2009年底4期。但事实上，依然不能说美国反垄断法的实施拜托了所有非效率目标，尤其是近年来，伴随着巨型数字经济平台企业野蛮扩张带来的担忧，美国反垄断法的实施越来越多地将非效率性目标纳入考量因素。在欧盟，反垄断法的实施除经济效率目标外，还明确包含所谓“一体化目标”，即反垄断法的实施负有建立和维持欧盟共同市场一体化职责。进一步的分析，可参见[英]西蒙·毕晓普，迈克·沃克：《欧盟竞争法的经济学：概念，应用和测量》，人民出版社2016年版，第5-9页。在中国，《反垄断法》第1条更是明确了除追求经济效率外，消费者合法权益、消费者公共利益等也是实施的目标，新《反垄断法》第1条更增加了有关“鼓励创新”的目标。

② OECD. Competition Assessment Principles. https://www.oecd.org/daf/competition/46193173.pdf, last visited in 2022-7-20.

③ [美]罗伯特·许廷格，埃蒙·巴特勒.四千年通胀史：工资和价格管制为什么失败.余翔译，东方出版社2013年版，序言第1-2页。

④ 中华人民共和国国务院新闻办公室：《抗击新冠肺炎疫情的中国行动(2020年6月)》，http://www.gov.cn/zhengce/2020-06/07/content_5517737.htm，2022-07-20.

⑤ 旧《反垄断法》第15条、新《反垄断法》第20条均规定，对于垄断协议存在如下情形的，可以依照一定的规则豁免反垄断法的实施：“(一)为改进技术、研究开发新产品的；(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；(五)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的”。这些规定均与《公告》的内容存在重合之处。

⑥ 国家市场监督管理总局反垄断局：《中国反垄断执法年度报告(2020)》，第65页，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202109/P020210903516952588333.pdf，2022-07-20.

⑦⑧ 国家反垄断局：《中国反垄断执法年度报告(2021)》，第32页、第12页，http://images.ipraction.gov.cn/file/20220609/66271654736699656.pdf，2022-07-20.

⑨ 参见中国香港竞争事务委员会：《竞争快讯(第12期)》，第4页，https://www.compcomm.hk/sc/media/newsletter/files/Competition_Matters_Jun2020.pdf，2022-07-20.该公告的详细内容情况则可参见：“竞争事务委员会公告有关新型冠状病毒疫情期间施行《竞争条例》的事宜”，https://www.compcomm.hk/tc/about/public_notices/files/20200327_Statement_by_CC_regarding_the_COVID19_outbreak_Chi.pdf，2022-07-20.

⑩ 参见中国香港竞争事务委员会：《竞争快讯(第13期)》，第4页，https://www.compcomm.hk/sc/media/newsletter/files/Competition_Matters_Nov2020.pdf，2022-07-20.