刑事合规需要澄清的基础问题*

王良顺

(中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉 430073)

近年来，伴随着政府行政主导的企业合规管理体系建设的持续推进，刑事合规已经成为影响刑事司法的重要因素。①不仅有基层法院以企业具有合规计划为理由，裁定基层员工实施的犯罪行为不体现单位意志，进而否定单位犯罪的成立，②而且全国检察机关正在持续地开展企业合规改革试点工作。③受此影响，刑事合规近期受到学界的高度关注，研究成果不断推陈出新。总体上讲，近期刑事合规的理论研究成果多学科化特征明显，涵盖犯罪学、刑法学、企业合规治理和刑事诉讼法学等多个学科。有学者从犯罪预防的角度研究刑事合规，认为刑罚威慑抑制企业犯罪的成效不彰，应当将刑事合规定位为“企业犯罪预防的替代模式”。[1]p33有学者从企业合规风险控制的角度切入，提出“企业刑事合规以刑事法律风险防控为基本内涵，以降低刑事犯罪风险为基础功能。”[2]p1更多学者则聚焦企业合规不起诉，研究企业合规不起诉的模式、对象和条件等。[3]p21而关于刑事合规的刑法学研究成果却不多，且多集中于企业刑事责任模式转变、对外国刑事合规法律实践的评介及其借鉴等立法论问题，刑事合规的基础问题有些未受到足够关注，有些虽然受到了关注，但是内涵不清或欠缺内在一致性。对刑事合规作多学科的研究，多视角地揭示刑事合规的不同侧面，固然有助于深化对刑事合规的理论认识，然而，如果不深入研究刑事合规的基础问题，澄清认识误区并形成基本的共识，则不仅不能回应刑事合规实践的迫切需要，而且也不能为其他学科开展刑事合规问题的研究打下可靠的基础。

一、关于刑事合规概念的理论分歧

许多国家刑法都对刑事合规作出了具体的规定，如美国《组织体犯罪的量刑》(以下简称《量刑》)和意大利2001年第231号法案等。而刑事合规的立法称谓在不同国家有所不同。在美国，合规计划( Compliance Program)先后分别被称为“有效预防和发现违法行为的计划”和“有效的合规伦理计划”。合规计划在英国刑法和澳大利亚刑法中分别被称为预防犯罪的“适当程序”和预防犯罪的“适当注意”。在意大利，刑事合规被2001年第231号法案规定为企业高级执行机关设立的“能预防犯罪行为发生的组织管理模式”。④

多数国家的立法对刑事合规不下定义，美国是一个例外。其一，1991年11月美国《量刑》中的定义。作为一项普遍性的刑事法律制度，合规计划制度最早被规定在《量刑》之中。该文件规定，有效预防和发现违法行为的计划是指“被合理地制定、贯彻和执行，从而一般能有效地预防和发现犯罪行为的计划”。⑤该定义揭示了合规计划是企业自主实施的以预防和发现犯罪为目标的措施体系，并提出了合规计划的有效性标准。其二，1999年6月美国司法部起诉规则——《对企业的刑事起诉》(以下简称为《起诉》)中的定义。《起诉》规定：“合规计划是由公司管理层建立的用于预防和发现不法行为，并确保公司行为符合相关的刑事法、民事法、规章和规则。”⑥该定义强调了合规计划的双重目标，既包括预防和发现不法行为，也包括确保公司行为守法合规。该两种法律定义显然以明确行为规则和便利司法适用为主要考量，并不等于对刑事合规的界定，但是也为界定刑事合规提供了规范依据。

作为反映事物的本质属性的思维形式，概念是科学研究的逻辑起点，而科学地界定刑事合规就是刑事合规最基础的问题。然而，关于什么是刑事合规，在国内外学界却尚未形成共识。

受经验主义哲学传统和实用主义思维方式的影响，美国学界不太重视对理论概念的研究。即便如此，仍可以看到美国学界对合规计划的定义存有不同的看法。其一，行为规范、政策、程序说。美国律师协会商法部“法人合规委员会”认为，“法人合规伦理计划是由企业设计用于实现符合法律规则和内部伦理标准的组织的行为规范、政策和程序”。[4]p1759其二，符合法律、伦理、常规说。有学者提出，“合规是组织体采取方法威慑违法行为并使外部的政府机构相信它正在采取措施威慑违法行为的政策和控制措施系统”，而“合规计划则致力于使所有的业务行为符合法律、正在增长的伦理文化和常规。”[5]p958其三，内部机制说。有学者认为，合规计划是指“企业为发现、预防发生在内部的犯罪行为而实施的内部机制。其基本的构成要素包括正式行为规则、合规机构和合规官员，以及为雇员提供的举报热线。”[6]p497该三种观点虽然都深受《量刑》和《起诉》规定的影响，但是在合规计划的内涵上却各有不同的侧重，行为规范、政策、程序说强调合规计划的规则体系是由行为规范、政策和程序所组成的，符合法律、伦理、常规说强调合规计划以企业守法合规和符合伦理为目标，而内部机制说则强调合规计划是由四种基本的构成要素组成的内部机制。总体上讲，该三种观点都未能完整地揭示出合规计划的基本内涵，如行为规范、政策、程序说忽视了合规计划以预防、发现犯罪为目标，符合法律、伦理、常规说和内部机制说则均未揭示合规计划的规则体系包含企业政策和执行程序。

德国学界关于刑事合规的定义主要有两种不同的观点。其一，广义、狭义说。有学者认为，刑事合规有广义与狭义之分，广义的刑事合规等同于经济刑法，而狭义的刑事合规是指“为了避免公司员工因其相关业务举止而进行刑事答责的一切必要且容许的措施。”[7]p58该观点将广义的刑事合规等同于经济刑法，显然是不可取的，“将刑事合规与经济刑法等而视之的做法并不具有说服力，因为这实际上会使刑事合规变得空洞无物。”而且，“刑事合规的这种独立性并不需要在词义上再作广义与狭义之分”。[7]p58-59更需要指出的是，该观点着眼于企业，将刑事合规界定为企业为避免企业员工行为导致刑事责任而采取的措施的总和，背离了刑事合规的规范目的是为了鼓励企业预防、发现犯罪。其二，实体、形式规则说。有学者提出，“刑事合规包括实体规则与形式规则之整体，从企业的角度看，其在法定可罚性领域(刑事实体法)的前置领域内，应当前瞻性地避免刑事责任风险”。[7]p62该观点不仅从企业的角度界定刑事合规，而且将刑事合规定位为企业避免刑事责任风险的规则体系，忽略了刑事合规的机制属性。

我国学者对刑事合规的界定也提出了不同的看法，主要有以下三种不同观点。其一，双重机制说。有学者提出，“合规计划是指企业或者其他组织体在法定框架内，结合组织体自身的组织文化、组织性质以及组织规模等特殊因素，设立一套违法及犯罪行为的预防、发现及报告机制，从而达到减轻、免除责任甚至正当化的目的的机制，而这种机制不仅仅是制度层面的，它应该被切实地贯彻和执行，形成组织体的守法文化”。[8]p177该观点将合规计划定位为企业违法犯罪行为的预防、发现、报告机制和减免刑事责任或者正当化的目的机制，既不够准确，也未揭示出合规计划的规则构造。其二，双向效果说。有学者提出，“所谓刑事合规，是指为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。”[9]p7双向效果说将刑事合规定位为国家引导企业制定并实施遵守刑事法律的计划和措施，揭示了刑事合规的规范属性。不过，该观点关于刑事合规的规范目的和法律效果的定位，却是不可取的。一方面，刑法目的是保护法益，刑事合规的规范目的也应当服务于法益保护，而该观点却将其定位为避免企业的刑事责任，欠缺合理性。另一方面，刑事合规普遍受到了各国刑法的激励，企业未建立刑事合规也不会受到刑事处罚，而该观点却认为刑事合规具有“正向激励和责任归咎”两种反向的法律效果，既无理论依据也缺乏经验支持。其三，宽大处罚依据说。有学者提出，“所谓刑事合规，是指对于那些已经构成犯罪的企业，刑事执法机关以企业建立合规机制为依据，对其作出宽大刑事处理的法律制度。”[10]p1该定义揭示了企业合规建设的刑事程序意义，但是未触及刑事合规的实体内涵，因而不能视为对刑事合规的界定。

上述多种不同的观点不仅有各自的不足，而且相互间还存在严重的分歧，主要集中于以下两个焦点问题：其一，界定刑事合规的视角。企业建立刑事合规，依法受到某种形式的刑法激励，其中既有企业的自主活动，又有国家的法律规制，必然带来从何种角度看待刑事合规的问题。多数学者从企业的角度界定刑事合规，视之为企业避免刑事责任风险的规则体系或者内部机制。个别学者则从国家的角度看待刑事合规，如双向效果说提出，刑事合规是国家推动企业遵守刑事法律的计划和措施。其二，刑事合规的结构和要素。关于刑事合规由哪些因素构成及其相互关系，上述理论观点也存有不同的看法。行为规范、政策、程序说认为，合规计划由行为规范、政策和程序三个要素组成，内部机制说认为，合规计划是由正式行为规则、合规机构和合规官员以及为雇员提供的举报热线四个要素所组成的内部机制，而双重机制说则将合规计划定位为企业预防、发现、报告违法犯罪行为机制和减免刑事责任的目的机制。

二、刑事合规的界定

上述诸观点之所以存在不足和严重的分歧，在很大程度上是因为没有区分合规在企业管理和刑法规范上的不同含义。在企业管理上，合规治理作为公司治理的新形式，表现为企业采取法律要求的合规措施，促使企业员工在业务活动过程中遵守法律规则，避免招致法律制裁风险。而在刑法意义上，刑事合规表现为国家对合规措施满足法定条件的企业给予宽大的刑事处理，以鼓励企业积极预防、发现犯罪。上述多数观点都是从企业的视角，将刑事合规界定为避免企业刑事法律风险的措施体系，其实质是将刑事合规混同于企业合规治理。

作为刑事法律现象，刑事合规的内涵应当从国家的视角，依据刑法教义学的体系逻辑作规范意义上的界定。一方面，界定刑事合规应当以刑事立法和刑事司法为依据。刑事立法规定刑事合规的成立条件和法律效果，是界定刑事合规的基本规范依据。在我国刑法尚未作出具体规定的条件下，应当梳理和分析刑事合规的司法实践，包括检察机关企业合规刑事强制措施、起诉规则和典型案例，并参考域外国家的法律文本和实践经验，归纳、提炼出刑事合规的特有属性。另一方面，刑事合规应当被纳入刑法教义学的体系框架，立足于刑法目的，从不法、责任和处罚等层面加以考察，抽象出刑事合规的本质属性。

首先，刑事合规是企业建立以预防、发现犯罪为目标的内部机制的系统性行为。许多学者注意到刑事合规并不简单等同于合规规则体系，而是以预防、发现犯罪为目标的企业守法合规的内部机制。而作为这样一个内部机制，刑事合规必须在企业内部得到全面实现，具有系统性，既要求刑事合规的规则要素齐全，即包含以预防、发现犯罪为目标的公司政策、行为规范和执行程序三个规则要素，也要求刑事合规的过程完整，即规则体系在制定完成后，应当得到贯彻和执行，制定、贯彻和执行三个环节缺一不可，尤其是“合规计划的建立和执行必须得到高级管理层的支持”。[11]p524刑事合规的规则要素齐全和过程完整，是其具有预防、发现企业内部犯罪的作用的必要条件。如果规则要素不齐全，如仅制定行为规范却不制定执行程序，或者刑事合规过程不完整，如虽然制定了行为规范但却不执行，则均不成立刑事合规。其次，企业建立刑事合规应当具有有效性。许多国家刑法都对刑事合规的有效性提出了要求，如美国《量刑》规定，只有“一般能有效地预防和发现犯罪行为”的企业守法合规的内部机制才是有效的合规计划，意大利2001年第231号法案规定，刑事合规必须是“能预防犯罪行为发生”的组织管理模式。企业制定、贯彻和执行企业政策、行为规范和执行程序，只有达到了能够有效地预防、发现犯罪的完备程度，才能被认为建立了刑事合规。要达此程度，企业就必须公开作出守法合规、预防犯罪的政策宣示，制定明确而细化的行为规范，具体地落实为不同部门的职责范围和不同岗位的员工守则，并严格执行查处违法行为的程序。如果企业制定的企业政策、行为规范和执行程序未达到完备程度，或者未得到严格贯彻和执行，为骗取刑法激励而作表面的“纸上的合规计划”，均不成立刑事合规。最后，对建立刑事合规的企业予以刑法激励。为贯彻罪责刑相适应原则和鼓励企业预防、发现犯罪，各国刑法对建立刑事合规的企业予以出罪、刑罚减免等不同形式的激励。有基于此，刑事合规应当被界定为企业制定、贯彻和执行能有效预防、发现犯罪的由企业政策、行为规范和执行程序所组成的内部机制，因而受到刑法激励的系统性行为。

必须强调的是，刑事合规的性质应当定位为企业建立守法合规内部机制的系统性行为。在理论上，许多学者将刑事合规定位为企业建立的预防、发现犯罪的内部机制，视其为降低企业风险的有效机制。然而，该定位并不准确。各国刑法普遍以违法行为及其结果为评价的对象，只在少数场合会考虑到行为人的人身危险性，形成了以行为刑法为主体、以行为人刑法为补充的基本格局。该内部机制作为一个人造的规则运行系统，是企业建立刑事合规活动的成果，并不能独立地表达企业的行为不法、罪责或者企业的人格，难以成为刑法评价的对象。而只有刑事合规，即包含该内部机制在内的企业制定、贯彻和执行合规规则体系的系统性行为，作为企业的自主性活动，才整体地表明了企业忠诚于法律规范，因而对部分员工实施的违法犯罪行为缺乏过错或者罪责减轻和预防必要性减小，应当受到刑法的激励。

需要指出的是，企业合规治理不同于刑事合规，不应当受到刑法激励。毋庸置疑，企业合规治理和刑事合规之间具有密切的联系，一方面，正是因为受到了刑事合规制度的引导，企业为防范自身的法律风险才推行合规治理；另一方面，如果企业合规治理符合法定条件，也有可能成立刑事合规。但是，两者也具有重大的区别。首先，两者的目的不同。企业开展合规治理的目的是为了防范自身的法律风险，而国家推行刑事合规制度的立法目的，则是通过对建立刑事合规的企业给予刑法激励，鼓励企业预防、发现犯罪。其次，两者的要求不同。企业合规治理以避免法律风险为目的，只要是能够达成该目的合法手段，都会成为企业采取的合规措施，不排除有的企业会做表面性的合规治理，甚至有可能寻找并利用法律的漏洞以规避企业的法律责任。而刑事合规的成立条件是由刑法规定的，并必须具有系统性和有效性。最后，两者的判断时点不同。企业合规治理发生在违法行为之前，由企业自主采取防范法律风险的措施，而刑事合规的判断则是在企业犯罪发生后，由司法机关认定在犯罪前企业制定、贯彻和执行合规规则体系的行为是否成立刑事合规。

三、对刑事合规予以刑法激励的正当性

各个国家刑法普遍规定对建立刑事合规的企业予以一定形式的刑法激励，其正当性是刑事合规必须回答的另一个重要的基础问题。最早推行合规计划制度的美国学者，很早就提出了缺乏过错、预防必要性说加以论证，认为免予处罚具有有效的合规计划的企业的依据，在于企业缺乏过错和预防必要性。“采用法人合规计划的辩护事由，意味着允许法人证明它的真实意思，以及欠缺应受处罚的犯意。”“更重要的是，当法人已经采取措施去遵从法律时，潜在的刑罚制裁是否还能收到额外的预防犯罪的效果，显然也存在着疑问”。[12]p689更多的美国学者则持鼓励企业预防、发现犯罪说，认为由于刑罚威慑在企业犯罪的预防上失效，国家推行刑事合规制度加以补充，让企业在对雇员的不法行为承担责任的同时，如果具有有效的合规计划就减轻企业的责任，形成“胡萝卜加大棒”的“组合责任制度”，引导企业和国家共同预防企业犯罪的发生。[5]p964我国也有学者提出了违法阻却事由说，认为“对企业犯罪的预防而言，社会所能期待的是企业是否做出符合规范的行为，如果企业和相关管理者已经努力采取了合规措施，但公司的员工仍然犯下罪行”，那么，“公司制裁就可以被免除。”“在单位履行了合规义务的情况下，对单位而言，合规是作为违法阻却事由而成立的。”⑦

该三种观点所提出的正当性依据各不相同，分别存在于不同的层面，反映了对刑事合规予以刑法激励的复杂性，但却均有失片面。作为企业建立以预防、发现犯罪为目标的内部机制，刑事合规的要素众多、结构复杂，予以刑法激励的正当性依据不会局限于某个特定的层面，而应当是系统地存在于不法、责任和刑事政策三个层面，并各自具有特定的内涵。

(一)刑事合规在特定场合排除企业不法

每个企业都有一个特别且能够被确认的人格或“文化”。在企业目标支配下众多的企业代理人和雇员相互作用，共同铸造企业身份或者文化。企业身份或者文化类似于人体的活细胞，每个活细胞都有独立于组成细胞的各个分子的身份，每个企业也有独立于它的代理人的身份。[13]p1099企业文化对企业犯罪的发生起到了重要的作用。“法人背景和法人为股东创造收益的指令会限制个人的独立思考，而组织的机构力量和公司政策还会影响管理人员和代理人的价值观和行为。”[14]p1363“在企业犯罪中，事故原因大多存在于组织原因之中。”[15]p253实践中少数企业组织、批准或者许可员工实施违法行为，显然应当为之承担刑事责任，而大多数犯罪企业往往是通过制定严重超出其经营能力的经营目标，或者以薪酬红利、奖惩制度和员工晋升规则支持或者纵容违法行为，诱导员工实施违法犯罪，也应当为之承担刑事责任。相反，如果企业建立了刑事合规，明确禁止实施违法犯罪行为，积极查处违法犯罪活动，并推动守法合规、符合伦理的企业文化，则表明企业对部分员工实施的犯罪行为缺乏过错，不存在企业不法。从司法实践看，刑事合规作为排除单位意志的依据，在我国已经得到了基层法院判决的支持。

(二)具有刑事合规情节的企业的罪责减轻和预防必要性减小

刑事合规是犯罪构成事实之外的预防性措施和反应性措施的结合体。作为预防性措施，刑事合规表现为企业制定以预防、发现犯罪为目标的企业政策、行为规范和执行程序，设立合规部门、配备合规人员，教育员工遵守法律法规和规章制度，企业负责人和合规人员监督检查行为规范执行情况，持续评估和优化行为规范和执行程序等。作为反应性措施，刑事合规表现为发现和举报不法行为、惩戒违法犯罪行为人和赔偿被害人等。两种不同措施共同表明具有刑事合规情节的企业的罪责减轻和预防必要性减小。

作为应当对不法行为承担刑法后果的刑法评价，责任是犯罪成立的重要条件。而关于责任观念在理论上历经了由心理责任论到规范责任论，再到功能责任论的不同阶段。心理责任论将责任视为一种心理事实，认为只有在行为人与危害结果之间存在主观心理联系时，才能追究行为人的刑事责任。心理责任论重视心理事实，却忽略对心理事实的评价，因而未能提出责任的实质标准，不能解释无认识的过失的责任等问题。规范责任论认为，刑法中的责任是行为人在实施不法行为上存在的谴责可能性。在能够根据法律要求实施合法行为时，却选择实施了违法行为，行为人就应受到谴责。规范责任论在心理事实基础上增加了规范要素，解决了心理责任论不能解决的问题。而缺陷在于，“它没回答是什么决定了行为人能够按照法律的要求去行动？”。[16]p49功能责任论基于积极的一般预防论，认为行为人是否具有责任，要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的替代措施的可能性来决定。如果所实施的行为表明他缺乏对法规范的忠诚而又没有比刑罚更好的替代措施，行为人就具有责任。但是，功能责任论存在着以预防取代责任和损害法治基本价值的危险。负责性阶层说采取中间立场，吸收了功能责任论重视刑罚目的的合理成分，认为责任“必须取决于两种现实才能够加到不法上去：行为人的罪责和应当从法律中提取出来的刑法威胁的预防必要性”，[17]p557确立了责任具有由罪责和预防必要性组成的双层构造。

罪责是一种混合了经验和规范的现实，包括在经验方面对自我控制的能力和规范的可交谈性，以及在规范方面的合法行为的可能性。[17]p570而罪责既要判断其有无，也要判断其程度的轻重。“在现实地承认责任时，还必须进而探讨其程度。”[18]p408单位罪责判断的特殊性表现为其合法行为的实现与自然人有所不同。单位开展业务活动，是在单位组织文化的影响下，经单位机关作出决策，并由单位成员具体实施而完成的。单位行为这种的复杂构造，加之单位对员工行为不具备绝对的控制能力，决定了单位是否合法地行为，既取决于单位也取决于单位成员。如果单位建立了有效的合规计划，采取了预防性措施，就表明了单位对法规范的忠诚，而单位成员违背单位的合规政策而实施犯罪行为，则单位成员的罪责加重，单位的罪责就相应地减轻。

根据一个人在精神上、心理上的特征或者各种情节的状况，无法说明他是可以被法律所推动的人，“刑法的使用就是不必要的和不合适的。”[17]p571基于某些事实，如果对行为人施加刑罚起不到预防犯罪的作用，就缺乏了刑法威胁的预防必要性，不必使其负责任，而如果施加刑罚能够起到的预防犯罪作用有限，则刑法威胁的预防必要性减小。对单位施加惩罚，是为了促进单位采取合理的犯罪预防措施，防范单位犯罪的发生。而单位建立有效的合规计划，正是单位采取预防犯罪措施的具体体现。如果单位建立了有效的合规计划，在犯罪发生后采取反应性措施，积极改过和修复损害，既进一步表明了单位对法规范的忠诚，也表明了通过科处刑罚，推动单位改善预防犯罪措施的空间不大，因而其预防必要性减小。

总之，虽然部分具有刑事合规情节的犯罪单位仍有适用刑罚的必要，但与未建立刑事合规的单位相比，其罪责减轻和预防必要性减小，理应从宽处罚。

(三)鼓励企业预防、发现犯罪

刑法预防犯罪的基本方法是以立法宣告禁止不法行为及其刑罚后果，并对犯罪人适用刑罚予以惩罚和改造，威慑社会危险分子，以达成预防犯罪的目的。而刑法预防犯罪的基本方法在预防企业犯罪上却面临着很大的困难。一方面，企业作为一个商业组织，对企业员工具有相当程度的控制力，并与社会保有一定程度的封闭性和自治性。作为外部力量，执法机关对企业活动的了解较为有限，通常只在企业发生了重大事故，或者受到了其他企业或者个人的举报或者控告时，才会依据法律规定的职权和程序进入企业，对事件进行调查，并在事件处理完成后及时退出企业，因而大量的企业违法活动难以被执法机关所发现。另一方面，企业员工的利益与企业具有高度关联，增加了预防和惩治企业犯罪的难度。有些违法犯罪行为有可能对企业带来经济利益，受到企业领导层的事前纵容或者默许。在犯罪行为发生后，为了逃避受到法律制裁，有的企业选择与实施违法犯罪的员工结成利益同盟，共同抵制或者干扰执法机关的调查取证工作，阻碍对犯罪事实的揭露。为了有效地预防企业犯罪，许多国家推行刑事合规制度，调动企业预防内部犯罪的积极性，并与刑法预防犯罪的基本方法相结合，形成国家和企业相互配合的共治模式，共同实现对企业犯罪的预防。

企业具有开展内部犯罪预防的良好条件。一方面，企业通过执行录用程序，保证招聘的员工合格，并设置管理部门和合规机构进行日常性的检查和监督，可以实现对员工业务行为的有效控制。另一方面，基于行政隶属关系和利益分配关系，企业通过制定和执行员工业绩薪酬、职务晋升和奖惩等制度，可以引导员工遵守法律法规和行为规则，有意识地避免陷入违法犯罪。因此，比起刑罚威慑，企业开展内部犯罪预防的效果会更加显著。

对建立刑事合规的企业予以刑法激励，既有利于实现企业犯罪的特殊预防，也有利于实现企业犯罪的一般预防。一方面，对建立刑事合规的企业予以刑法激励，使企业切身感受到推行刑事合规带来了实际利益，而受到从宽处理的企业必将继续推行刑事合规，积极预防、发现犯罪。另一方面，对建立刑事合规的企业予以从宽处理，还会鼓励其他企业为获得刑法激励而建立刑事合规，致力于预防企业犯罪的发生。

应当指出的是，预防、发现犯罪并不是企业的刑事义务。在理论上，有些学者认为，企业负有预防犯罪的刑事义务。例如，有学者提出，刑事合规是法人刑事责任模式转变的具体表现，采纳法人刑事责任二元模式的国家刑法允许被告企业提出“合理履行了犯罪预防义务”的辩护理由。[19]p153更有学者明确指出，“刑事合规创设的企业预防犯罪的刑事义务”，“企业承担责任的真正的实质原因不在于职员的犯罪行为，而在于企业对于其应当采取必要措施以便确保符合规范之行为的自身义务的违反，即‘前过错’”。⑦该类观点并不可取。不可否认，许多国家的行政法规或者经济法规都对某些类型的企业设立了合规管理的义务。在德国，《反洗钱法》第14条第2款第2项要求金融机构建立旨在防止洗钱行为的“适当的保护和控制机制”，《银行法》和《证券法》对金融机构也有类似的规定。[20]p244我国的经济法规也不例外。2008年6月颁布、2014年7月修订的国务院《证券公司监督管理条例》第12条规定，合规制度是设立证券公司的条件之一，第23条还设定了证券公司合规负责人的管理职责，并授权中国证监会开展合规监管。中国保监会2016年12月出台的《保险公司合规管理办法》和中国证监会2017年6月发布的《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》，分别对保险公司和证券公司、证券投资基金管理公司，设定了合规管理的义务。国务院国有资产监督管理委员会2018年11月出台的《中央企业合规管理指引(试行)》规定了央企的合规管理职责，要求央企“遵照执行”。

但是，企业却不负有预防犯罪的刑事义务。世界各国刑法普遍规定，对建立刑事合规的企业予以刑法激励，这显然不是对企业赋予预防犯罪的刑事义务。更重要的是，作为商业组织，企业缺乏履行预防犯罪义务的能力。一方面，企业员工的来源复杂且素质参差不齐，企业难以确保每个员工都不实施违法犯罪。另一方面，预防犯罪是一项高度复杂且耗费巨大的专业性活动，属于政府向社会公众提供的公共服务。在我国，预防犯罪是公安机关等行政机关的法定职责。1995年2月颁布、2012年10月修订的《中华人民共和国人民警察法》第6条第1款明确规定：“公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行下列职责：(一)预防、制止和侦查违法犯罪活动；(二)维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为……”。当然，公安机关等行政机关承担预防犯罪的法定职责，并不排斥公民和社会组织自愿参与由行政机关主导的犯罪预防活动。

假如真的像有些学者认为的那样，企业负有预防犯罪的刑事义务，那么企业履行了该义务，就只是尽到了自己的责任，而没有理由受到激励，而且，如果企业未履行该义务，导致了法益侵害结果的发生，还应当为之承担刑事责任。然而，事实正相反，世界各国刑法不仅不处罚未建立刑事合规的企业，而且还规定对建立刑事合规的企业予以出罪或者减免处罚等刑法激励。

四、对刑事合规予以刑法激励的立法实现

(一)刑法激励模式的选择

大体上，世界各国刑法对刑事合规予以刑法激励主要有以下四种不同的模式。其一，辩护事由模式。英国刑法以制定法方式确立了有效的合规计划是某些犯罪类型的辩护事由。英国《2010年贿赂罪法》第7条第1款规定：“为了使相关商业组织取得或者保留商业项目，或者取得或保留商业活动优势，个人与商业组织合作，贿赂第三人，商业组织构成犯罪”。同条第2款规定：“如果商业组织证明它已经采取了预防个人与之合作贿赂第三人的适当程序，则构成辩护事由”。可见，预防贿赂的适当程序在商业组织贿赂罪中具有辩护事由的地位。顺带指出的是，有些学者将该条的规定理解为英国刑法设立了“商业组织预防贿赂失职罪”，并视之为企业负有预防犯罪的刑事义务的例证，[21]p78这种理解实有误读之嫌，有必要作出澄清。一方面，该法条的标题并非罪名。该法条的标题“商业组织未预防贿赂(Failure of commercial organisations to prevent bribery)”未明确表明其是罪名，而且在该法中还有其他明显不是罪名的法条标题，如第5条标题为“期待标准(Expectation test)”。另一方面，该法条的结构表明其标题不可能是罪名。该条文共有2款，第1款规定了商业组织贿赂罪的罪状，第2款规定的是辩护事由，两款构成一般与例外的关系，而这种条款结构显然不是规定“商业组织预防贿赂失职罪”。辩护事由模式还见于英国《2017年金融犯罪法》。该法第2章第45条规定了“未预防逃避英国税收便利犯罪”。依据该条第1款，如果个人以与团体有联系的身份实施了逃避英国税收便利罪，该相关团体就成立该犯罪。同条第2款规定，如果团体能够证明在个人实施该犯罪行为时，其已经建立了符合合理期待的预防程序，或者要求团体建立该预防程序在任何情况下都是不合理的，就构成辩护事由。⑧该法第46条“未预防逃避外国税收便利犯罪”也有类似的规定。由此可见，预防犯罪程序在团体逃避英国税收便利罪和团体逃避外国税收便利罪上也具有辩护事由的地位。

其二，阻却企业责任模式。意大利2001年231号法令第5条规定，对企业代表、行政和高层执行人员、企业实际管理控制人，以及受前述企业高层人员指挥或者监督的其他人员，为了企业的利益或者优势而实施犯罪行为，企业应当承担责任。该法条确立了企业对企业人员，为企业的利益或者优势而实施的犯罪行为承担责任。该法的另外两个条款还规定，如果企业建立了能够预防犯罪发生的组织管理模式或者具有与之相关的情形，则阻却企业的责任。具体地讲，依据第6条第1款，对于企业高层人员实施的犯罪行为来说，如果企业高级执行机关在犯罪行为前已经建立了能够预防犯罪发生的组织管理模式，或者基于该模式的监视任务，已经委托给被赋予主动监督权力的机构，或者企业高层人员诈欺性地回避该组织管理模式而实施犯罪的，法人不负责任。依据第7条第2款，对于受企业高层人员指挥或者监督的其他人员实施的犯罪行为来说，如果企业高级执行机关在犯罪行为前已经制定了能够预防犯罪发生的组织管理模式，法人不负责任。⑨需要指出的是，虽然该法令规定，法人责任为“基于犯罪的行政责任”，但是由于其与犯罪的实施有关，适用刑事诉讼程序，[22]p149且制裁措施的严厉性不逊于刑罚，在理论上普遍认为其性质实为法人的刑事责任或者准刑事责任。

其三，从宽量刑情节模式。美国合规计划的法律后果主要表现为减轻量刑，具体包括：(1)减少责任点数。对于具有有效的合规计划的企业，减少3个责任点数。⑩(2)影响罚金幅度的偏离。一方面，如果组织体的责任点数依据前述规定被减少，而组织体是依据法院命令或者行政命令而建立合规计划的，则被允许向上偏离罚金的幅度，以部分或者全部地抵消该罚金的减轻。另一方面，如果重要管理人员没有参与、纵容和有意忽视犯罪行为，而该组织体在犯罪行为发生时具有有效的合规计划，则可以适用下调的偏离规则。(3)影响缓刑监督(probation)的适用。如果雇员人数超过50人的组织体犯罪，在宣判时还没有建立合规计划或者没有有效的合规计划，法院应当对该组织体判处缓刑监督。

其四，排除企业过错模式。依据《澳大利亚刑法典》(1995年)的规定，法人犯罪的成立必须具备法人过错，而在四种认定法人过错的方法中，有两种是以法人文化为依据的，另两种则是以董事会或者高级管理代理人的过错代表法人。该刑法典第2编第5章第12节第3条第1款规定：“如果故意、明知、轻率是与犯罪的物理要素相联系的过错要素，在法人团体明示、默认或者暗示地批准或者许可犯罪的实施时，必须将这些过错要素归属于法人团体。”同条第2 款规定：“证实法人团体有这样的批准或者许可的方法包括：(a)证明法人的董事会故意、明知、轻率地实施了相关的犯罪行为，或者明示、默认或者暗示地批准或者许可犯罪的实施，或者(b)证明法人的高级管理代理人故意、明知、轻率地参与实施相关的犯罪行为，或者明示、默认或者暗示地批准或者许可犯罪行为的实施，或者(c)证明法人团体内部的文化指导、鼓励、容忍和导致不遵守相关规定，或者(d)证明法人团体未建立和维持要求遵守相关规定的法人文化。”该刑法典还明确规定，有效的合规计划是否定高级管理代理人的过错代表法人的依据。第2编第5章第12节第3条第3款规定：“如果法人团体证明了其在预防犯罪或者预防高级管理代理人批准、许可犯罪上已经尽到了适当的注意，则第2款(b)项不予适用。”依此规定，如果法人具有有效的预防犯罪或者预防高级管理代理人批准、许可犯罪的合规计划，就可以排除高级管理代理人的过错代表法人团体。

刑事合规的上述四种刑法激励模式都以建立刑事合规为理由而缓和企业的刑事责任，只是各自缓和刑事责任的范围和程度有所不同。在该四种刑法激励模式中，除从宽量刑情节模式为减轻企业刑事责任模式外，其他三种均属于排除企业刑事责任模式。而在三种排除刑事责任模式中，辩护事由模式和排除企业过错模式均为部分排除企业刑事责任模式，只有阻却企业责任模式为全面排除企业刑事责任模式，具有排除所有犯罪类型的企业刑事责任的效力。

依据法益侵害说，一个国家刑法对刑事合规采取何种刑法激励模式，与立法者如何看待法人刑事责任之于法益保护的意义直接相关。应当指出的是，部分排除企业刑事责任模式与减轻企业刑事责任模式不是相互矛盾的，并非只要采用前者就必然排斥后者。实际上，这两类模式可以在不同层面实现相互结合。例如，在企业是否负刑事责任的层面，采取部分排除企业刑事责任模式，免除企业的部分刑事责任，而在应当负何种程度的刑事责任的层面，则可以采取减轻企业刑事责任模式，从轻、减轻对犯罪企业的处罚，也就是说，从两个不同层面，分步骤地限缩建立刑事合规的企业的刑事责任。

在我国刑法框架下，程序性特征明显的辩护事由模式与我国刑法的结构不相融，不可能成为我国刑法激励刑事合规的模式，而阻却企业责任模式也不是我国刑法激励刑事合规的理想模式。一方面，阻却企业责任模式是以在形式上否定企业刑事责任为前提的，而我国刑法却明确规定了单位犯罪及其刑事责任，并不存在相似的立法背景。另一方面，在该模式之下，如果企业建立了能够预防犯罪发生的组织管理模式，就排除企业对企业所有人员犯罪的刑事责任，而其性质是违法性阻却抑或是责任阻却并不明确，不利于限定单位犯罪的处罚范围。基于企业犯罪的复杂性和差异性，为贯彻罪责刑相适应原则和鼓励企业预防、发现犯罪，我国刑法应当采取部分排除企业刑事责任与减轻企业刑事责任相结合的综合模式，从不法和责任两个不同层面，对建立刑事合规的企业予以不同的刑法激励。“当企业完善了合规计划，采取了不使企业活动产生犯罪行为的防治对策时，便可以将该犯罪认定为个人犯罪而非企业犯罪。或者，即使构成企业犯罪，企业无法避免责任，但是完善了合规计划这一事实也可以减轻企业的责任”。[15]p254

(二)刑法激励的立法进路

1、刑事合规排除特定场合的企业过错

在理论上，对于刑事合规在多大范围内可以否定企业过错，在我国学界存有不同的看法。有学者持全面说，认为有效的合规计划具有全面的排除企业过错的效力，“(合规计划)说明企业对违法犯罪行为持‘零容忍’的态度，建立了很好的企业文化和管理体系，合规体系在预防违规和犯罪方面发挥了积极的作用。这种情况下，企业既没有犯罪的故意也没有犯罪的过失，因此不成立犯罪”，进而提出“所谓企业责任在本质上一种刑事合规责任。”[23]p118全面说主张合规计划可以排除所有场合的企业过错，难以成立。一方面，作为系统性的守法合规措施，刑事合规一般性地禁止企业违法犯罪行为，并非针对特定的犯罪行为，而员工实施的特定犯罪行为的情节和企业对员工行为的管理、监督情况非常复杂，因而对刑事合规笼统地赋予排除企业过错的效力，以取代对企业过错的具体判断，并不合理。另一方面，如果对刑事合规赋予全面否定企业过错的地位，必将过度地限缩企业的刑事责任，不利于对法益安全的保护。

有学者持限制说，将有效的合规计划排除企业过错的效力限制在一定范围内。该学者将企业犯罪分为系统性企业犯罪(即集体决策或经由企业负责人作出决定所实施的危害社会行为)和非系统性企业犯罪(即企业高管、董事、员工、子公司、第三方等关联人员，以企业名义并为实现企业利益而实施的犯罪行为)，并指出合规计划不能否定系统性企业犯罪的企业主观过错。但对于非系统性企业犯罪，在企业已经实施合规管理体系的情况下，“就足以证明企业不存在危害社会的主观罪过，实现了对上述人员的责任切割，不再承担刑事责任。”[21]p73限制说主张限制合规计划排除企业过错的范围，对保护法益安全有积极意义，然而，所提出限制方法未结合我国司法解释的规定作具体分析,欠缺规范性和可操作性。

作为判断单位意志的因素之一，刑事合规排除企业过错，应当以司法解释确立的单位意志的认定方法为前提。2002年7月最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律问题的意见》第18条规定，单位走私犯罪的成立必须“以单位的名义实施”，即“经过单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意”。该规定具体地确立了单位意志认定的“单位决策”标准，即单位意志表现为上述三种不同情形的单位决策。单位集体、单位负责人和被授权的其他人员都是单位机关，具有代表单位的法律地位，但是所作出的某个决定是否体现了单位意志，还应当受到各自职权范围的限制。单位集体，如公司的股东大会或者董事会，是单位权力的来源或者享有全部的决策权，所作出的犯罪决定，无条件地代表公司，即使该单位建立了刑事合规，也不能否定单位集体的过错作为单位的过错。而单位负责人或者被授权的其他人员都是被授权的企业管理人员，其意思是否代表单位，则需要作具体判断。单位负责人的外延宽泛，并非都享有对单位事务的全部决策权，而被授权的其他人员的职权范围则更是受到了授权的明确限制。如果单位负责人在职权范围内作出决定、同意，则无论其所作出的决定、同意是合法的还是非法的，都应当视为代表单位。但是，如果单位负责人超出职权范围作出犯罪决定或者同意，而单位建立了刑事合规，则可以否定单位负责人的上述决定或者同意代表单位。这是因为，如果单位建立了刑事合规，就表明单位有守法合规的整体意志，具有否定单位负责人超越职权所作出的犯罪决定或者同意代表单位的效力。同理，被授权的其他人员超出职权范围作出犯罪决定或者同意，而单位建立了刑事合规，也不能代表单位。

为了规范对企业过错的认定，建议最高人民法院以司法解释形式，确立刑事合规排除企业过错的认定规则，以增强刑事合规制度适用的明确性和统一性。

应当指出，建立刑事合规不等于企业尽到了客观的注意义务。有学者提出，推行合规计划表明企业履行了法律规定的管理、监督义务，应当免除其刑事责任，并称之为刑事合规的第二种出罪模式。[21]p77该观点从过失犯的构成要件行为入手，认为建立了合规计划表明企业履行了客观的注意义务，不存在企业过失行为。在国外，关于合规计划是否表明企业尽到了对从业人员行为的客观注意义务，存有不同看法。肯定说认为，由于日本刑法将法人的刑事责任界定为在从业人员的选任、监督上的过失责任，“所以将合规计划作为法人注意义务的内容予以评价，应当不存在障碍。”[24]p216但是，也有学者持否定说，认为“仅以是否实施了遵守法令的合规计划来判断是否可以免责是错误的。”“即使实施了合规计划，也不能因此就说企业尽到了注意义务。”[24]p217应当承认，企业推行合规计划，通过制定和细化不同岗位的行为规范，明确禁止违法犯罪行为，并进行日常合规管理，对员工行为确实起到了管理和监督作用。但是，企业犯罪的发生十分复杂，企业对员工行为是否尽到了客观的注意义务，应当依据企业履行注意义务的具体状况以及信赖原则、危险分配法理等标准来具体判断。而合规计划是判断企业是否履行客观注意义务的重要依据，虽然对判断结论的形成具有重要影响，但难以取代该判断而成为企业出罪的独立事由。

2、从宽处罚具有刑事合规情节的企业

既然企业建立刑事合规表明其罪责减轻和预防性必要性减小，基于罪责刑相适应原则和刑罚目的，应当对该犯罪企业予以从宽处罚。依据罪责刑相适应原则，刑罚的轻重应当与罪行的严重程度保持比例关系，而具有刑事合规情节的企业的罪责减轻，理应予以从宽处罚。刑罚目的在于预防犯罪，而建立刑事合规已经显示了企业有预防犯罪的意愿并作出了预防内部犯罪的积极努力，再动用刑罚，威慑和劝诫企业预防内部犯罪的必要性程度就显著地降低。在我国刑法尚未对刑事合规作出具体规定的条件下，司法机关应当将刑事合规视为酌定从宽情节，对具有该情节的犯罪企业予以从轻处罚。而为了实现刑事合规从宽处罚的明确性和统一性，则应当修改刑法，增补关于刑事合规的从宽处罚的规定。不同企业推行刑事合规的完备程度和执行力度不同，对阻止犯罪行为的发生和犯罪结果的扩大所起的作用也存有差别。为适应企业建立刑事合规的复杂情况，应当将刑事合规设置为包含多种从宽处理方式的量刑情节，赋予司法机关以较大的自由裁量权。宜将刑事合规增设为从轻、减轻或者免除处罚企业的量刑情节。

但是，不应当将欠缺刑事合规设置为从严处罚企业的量刑情节。有学者支持对欠缺刑事合规的企业予以从重处罚，“不能排除企业对刑事合规的敌视成为从重情节。”[9]p24该观点有失偏颇。一方面，不推行刑事合规，既不表明单位具有严重的罪责，也不表明单位具有严重的犯罪危险，因而不存在加重单位刑事责任的理由。另一方面，受制于成本因素和企业支付能力的影响，并非所有的企业都有能力建立刑事合规。如果仅仅因为企业未建立刑事合规，就对企业予以从重处罚，既是强人所难，还会在大型和高利润企业与小型和传统企业之间制造事实上的不平等。而且，综观世界各国刑事立法，均不见有从重处罚欠缺刑事合规的企业的立法例。

结语

对刑事合规的基础问题作出内涵明晰而又具有内在一致性的刑法教义学阐释，将避免含混不清和相互冲突，为准确地适用刑事合规制度和适当地限缩企业的刑事责任提供了必要的理论支持。在刑法学领域之外，关于刑事合规的基础问题的研究还会为相关学科研究刑事合规问题奠定坚实的基础。犯罪学、刑事政策学和刑事诉讼法学等学科，基于刑法教义学对刑事合规的基础问题的研究，如刑事合规的界定和对刑事合规予以刑法激励的正当性等，从其他的视角研究刑事合规问题，不仅有助于全面深化对刑事合规的理论认识，而且也为在同一学科内和不同学科间开展有效的对话和交流提供了保证，共同推动刑事合规问题的研究迈上新的台阶。

注释：

① 受外国立法和理论研究的影响，学界在该概念使用上并不统一。有些学者使用合规计划或者适法计划概念，而大部分学者使用刑事合规的概念。本文视刑事合规和合规计划为同一概念的不同表述，并依据具体情境而分别地使用。

② 甘肃省兰州市城关区人民法院刑事判决书(2016)甘0102刑初605号、兰州市中级人民法院刑事裁定书(2017)甘01刑终89号。

③ 2020年3月，最高人民检察院决定在上海浦东、金山等6家基层检察院开展企业合规改革第一期试点。2021年4月，最高人民检察院下发《关于开展企业合规改革试点工作方案》，启动第二期企业合规改革试点工作，试点范围扩大至北京、辽宁、广东等十个省或直辖市。2021年6月，最高人民检察院等9部门发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》，企业合规的不起诉制度雏形初现。2022年4月，最高人民检察院宣布，涉案企业合规改革试点在全国检察机关全面推开。

④ Legislative Decree 8 June 2001 No. 231，Article 6 , Section 1, Chapter 1.

⑤ U.S. Sentencing Guidelines(1991), §8A1.2 cmt. 3(k).

⑥ Bringing Criminal Charges Against Corporations(1999), VII(A).

⑦ 有关观点可参见东方法学2020.5孙国祥《刑事合规的刑法教义学思考》。

⑧ Criminal Finances Act 2017，PART 3，article 45(2).

⑨ Legislative Decree 8 June 2001 No. 231.

⑩ U.S. Sentencing Guidelines (1991),§8C2.5(f).