民办大学的自治逻辑及展开

湛中乐

(北京大学 法学院，北京 100871)

一、问题的提出

在我国高等教育法治演进史上，“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”无疑具有里程碑的意义，在该案件中法院基于“公立大学是法律法规授权组织”的推论，而使得公立大学在我国具备了被纳入行政诉讼的可能。随着最高人民法院肯认了该案的判决理由和结果并将其作为指导案例，学生因对公立大学开除学籍、退学等惩戒行为不满而提起的行政诉讼案件在我国如雨后春笋般冒出。其中有影响力的如“刘燕文诉北京大学不授予博士学位案”“甘露诉暨南大学开除学籍决定案”等案件。在很大程度上可以说，我国公立高校被纳入行政诉讼已无太大障碍，公立高校的学生权利能够通过行政诉讼得到一定救济[1]。

随着公立高校惩戒学生行为在我国被纳入行政诉讼并受到法院的审查，民办大学学生权利的司法救济问题凸显出来。基于对司法实践的观察，我国不乏民办大学学生因不服学校的开除学籍、退学等惩戒行为而向法院起诉的尝试。法院的普遍做法是以“民办大学是法律法规授权组织”为由，推演出民办大学与学生之间是具有上下服从性的公权力关系，进而藉由行政诉讼对民办大学的学生权利进行救济①。对于此种司法实践，尽管公法学界不乏赞同者[2]，但这不能掩盖不同的声音，如有相反观点就认为，民办大学与学生之间“是本于契约自由建立的民事法律关系”[3]，应通过民事诉讼而非行政诉讼对民办大学学生的权利予以司法救济。

实践与理论的分歧在于民办大学与学生之间的关系是具有上下服从性的公权力关系，还是平等的民事契约关系，其背后反映出对民办大学法律地位的不同认识。在此基础上，遵循“大学的法律地位—大学与学生间关系的性质—行政诉讼抑或民事诉讼”演绎逻辑。此一逻辑与公立大学被纳入行政诉讼的证成逻辑如出一辙。问题是，在实定法上民办大学不同于公立大学的事业单位法人定位，但这不妨碍其被法院认定为法律法规授权的组织。同样，作为事业单位法人的公立大学，关于其法律地位仍然存在公法主体说、私法主体说抑或公法、私法复合主体说[4]等不同观点。在这一意义上，以大学的法律地位为逻辑起点无法确切地演绎出后面一系列结论。

学生权利的司法救济形式取决于大学与学生之间关系的性质，这一点无疑义。那么，应如何理解大学与学生之间关系的性质呢？这一问题除涉及大学与学生权力(利)之间的划分，还关切大学与国家间权力(利)的界限。在高等教育法学上，国家、大学与学生之间权力(利)划分或彼此界限议题可被锚定在“自治”概念上，后者的逻辑始终贯穿于前者并为其提供基本依循。可以说，“自治”概念是解锁大学与学生间关系性质乃至学生权利司法救济形式问题的关键。透过这一概念，公立、民办大学与学生关系性质是否相同取决于公立、民办大学在自治问题上有无差异以及是否有必要承认该差异[5]。倘若二者并无差异，或者尽管二者存在差异，但无必要承认该差异，在公立大学与学生关系被视为公权力关系，公立大学已被纳入行政诉讼且已成共识的前提下，将民办大学纳入行政诉讼之被告范围即可。反之，则可能要诉诸于行政诉讼外的民事诉讼以对民办大学之学生权利予以救济。

学生权利司法救济形式与“自治”概念的勾连决定了民办大学自治以及公立、民办大学自治问题上的比较等议题应受到关注。从研究现状来看，尽管我国公法学界对大学自治相关议题的研究可以追溯到20世纪80年代中期，尤其是在《高等教育法》颁布后的二十余年间，作为“办学自主权”的理论支撑，公法学界围绕大学自治相关议题进行了众彩纷呈的探讨，也产出了一系列的研究成果②，但遗憾的是，现有研究成果在探讨大学自治相关议题时，或是就大学自治适用的对象进行笼统论述，而未在论述时就公立大学、民办大学性质上的差异作区分[6]。或是仅强调以公立大学作为对象进行论述，而回避了在大学自治议题下民办大学可能的样态[7]。概言之，相较于公立大学，民办大学如何自治以及在自治问题上是否存在差异的议题，在现有研究成果中尚难以找到答案，至于有无必要承认民办大学在自治问题上的差异的议题，现有研究成果更是未能触及，而这构成了本文研究意义之所在。

二、什么是大学自治

民办大学与公立大学在自治问题上是否存在差异之明晰，以澄清大学自治的概念为前提。作为大陆法系特有之概念，大学自治滥觞于德国并以一套逻辑完整的法秩序为基础，之后才被引介至日本及我国台湾地区。因此，欲对大学自治概念进行正本清源，须将其置于德国法中进行剖析，方能避免理解上的偏差与谬误。

(一)大学自治：学术自由权的制度性保障

德国公法学通说认为，大学自治系学术自由基本权的制度性保障。学术自由发轫于古希腊哲人的自由思想，之后经由宪法的明文保障而演变为学术自由基本权。学术自由权在德国的入宪最早可追溯到1849年《法兰克福宪法》的第152条，即“学术以及讲学为自由”。到了20世纪，《魏玛宪法》第142条作了同样的规定，即“学术、研究以及讲学为自由”。二战之后，《魏玛宪法》中“学术、研究以及讲学为自由”这一规定在《基本法》中进一步得到延续[8]。

学术自由观念在德国的率先入宪与德国的高等教育办学体制有关。由学术自由观念的演进史观之，“学术自由的连续历史是与从12世纪以来的大学史相伴而生的”[9](P3)。在西方，大学的前身最早可以被追溯至中世纪的教师与学生之社团组织。由于大学“无一例外都是学者的集合、知识的聚集，本身享有为知识而活动的‘自然权利’，因此，自由开展学术活动常常被认定为他们天经地义的权利”[10]，“教者可以自由讲授，而学者可以自由研究”[11](P110)，此即学术自由。不过，此时大学享有的自由开展学术活动的权利系作为特权而存在，其权源是国王、教会或者封建邑主等为拉拢或控制大学而对大学颁发的特许状。大学获颁特许状是由其特殊作用决定的。一方面，“大学往往会为当地带来极为可观的收入”[12]；另一方面，大学的存在能够提高城市的声望，并且可为培训官员提供场所等。

但到十四五世纪之后，欧洲大陆掀起了大学“国有化”的浪潮，不仅许多作为社团组织的大学被国家接管，甚至此后很长一段历史时期内国家垄断了创建大学的权力。德国正是在这一时期开启了漫长的国家办学之路，大学“是作为州立学府被创建起来的，大学的主要任务之一就是为政府机构及其国家支付薪水的职业(如教师和医生)培养所需人才”[13](P111)。相应的，大学教授则具有公务员的身份，与国家之间存在公务员的忠诚关系。如布拉格、维也纳、海德堡等大学就均由德意志各邦国在这一时期所创建，作为公营造物而受国家权力的指示与控制[14]。这一点在立法中有所体现，如1794年制定的《普鲁士一般邦法》规定：“学校与大学系国家之营造物，管理青年人有用知识与科学知识之教育事项。此种营造物仅能在国家预知及同意下设立，一切学校以及其他教育机构须受国家之监督并须时时受国家之考验与视察。”[15]

随着“国家统一行政管理模式开始取代传统松散的中世纪学者团体自治模式，大学财政和人事调配都逐渐由国家教育行政部门掌控。国家与大学的二元结构已十分明显，在国家为达到政治目的而推行自身政策时难免对大学追求真理的权利进行克扣”[10]，而大学也丧失了其作为社团组织而享有的自由从事学术活动的自治特权。直到19世纪德国大学改革运动的前期，在理性原则的指导下，学术自由之于大学的意义得到重新认识。“在引导19世纪初期德国大学改革的那些思想家们(施莱尔马赫、费希特、谢林、洪堡等)看来，大学只有获得自由，才能很好地完成历史赋予它们的使命”[16]，故有必要重新实现大学的学术自由。“鉴于自由政治国时期的宪法基本权利一开始就以一种屏障的雄姿，屹立于政治国家与市民社会之间，防御着公权力对私领域的可能入侵，维护着公私法二元世界的平衡结构。因此，寻求学术自由宪法基本权利的保障就成了大学发展的不二选择”[10]。

学术自由权在德国入宪，便有了作为学术自由权制度性保障的大学自治的出场。何谓学术自由权的制度性保障？此需从德国基本权的功能体系谈起。传统公法学说认为，基本权作为一种主观权利，权利主体仅能主张对国家侵害的防御，或是向国家主张一定物质上的给付，国家并无积极落实基本权的义务[17]。二战之后，德国公法学说进一步发展出基本权的客观规范功能，即部分基本权的实现除由基本权主体向国家主张外，还应抽绎出基本权所蕴含的客观价值秩序作为国家权力追求的目标，由此强调了宪法基本权对国家权力的拘束作用。由于客观价值秩序针对国家的义务主要由国家通过创设理想的制度而落实，基本权的客观规范功能主要指向的是基本权的制度性保障功能，即赋予立法者制定法律、建构制度的义务以保障基本权的实现。

作为一项基本权，学术自由权的主观权利面向指基本权主体面对国家权力侵犯时享有的防御权，防御国家权力对其所享有的研究自由、讲学自由与学习自由的不当干涉。在此基础上，由于教师的研究与讲学、学生的学习均在大学这一特殊生活场域中进行，仅从“基本权主体—国家”之主观权利面向，无法保证教师、学生学术自由权的完整实现。这就需要透过学术自由基本权的客观规范功能，对国家(主要是立法者)施加义务以针对大学这一特殊生活场域，形成有利于教师、学生自由开展学术活动的相关制度，即大学自治制度，以此作为学术自由的制度性保障[18]。学术自由权的客观规范功能主要型塑的是大学与国家之间的关系。

(二)自治行政：大学自治的本质

在国家对大学统一进行行政管理、大学隶属于行政权的德国，如何透过法秩序的建构创设一个独立的学术自治空间，进而由大学内部成员自行规范管理？德国公法学通说认为：“在国家行政权之外，以结社或其他组织方式自行处理特定范围的生活领域事物，可以归结为两个基本原则：私法自治(Privatautonomie)与自治行政(Selbstverwaltung)。私法自治为私法上团体的法律基础与行动原则；反之，自治行政则是公法上的组织及行为原则。”[19]由于德国大学具有的营造物性质，自治行政成为了实现大学自治的当然选择，由此决定了大学自治在本质上应是一种自治行政。

自治行政的问题在德国公法学的研究传统中占据着至关重要的地位。自治行政的形式肇始于公元1808年11月19日颁布的《普鲁士城市法》所确立的地方自治，之后才逐渐由地方自治逐渐扩展至其他生活领域，诸如经济、学术以及社会保险等[20]。由此建立起来的自治行政组织包括大学、工商会、手工业公会、律师公会、广播电视台、水利会等，后者与国家共同行使权力。关于自治行政的定义，德国公法学通说认为，自治行政是指特定公法组织体，就特定事务在国家赋予的法定权限内，透过特定利害关系人的参与，自行负责，以处理与该组织体相关的公共事务[21]。就此一般性定义而言，自治行政包括以下基本要素[22]：

第一，法律形式要素，涉及的是自治行政主体的组织形式问题。即自治行政主体必须是独立的、具备权利能力的公法组织，而非私法组织。由此决定了自治行政是一种公法上的制度，自治团体对于国家或对于其成员，本于自治权所作出的意思，均发生公法上的效果。

第二，参与要素，涉及的是自治行政主体内部自治权的行使问题。即特定利害关系人对于自治行政主体内部意思的形成以及最终作出，均应享有参与的权利。由此，自治行政主体的内部意思或最终决定具有相当的民主性。

第三，自行负责要素，涉及的是自治行政主体与国家的关系问题。即在国家赋予的法定权限内，自治行政主体可以自己的意思，自行负责处理与其相关的公共事务，而排除国家的指令与约束。由此，自治行政主体获得了独立于国家的自治权。

第四，固有事项要素，涉及的是自治行政主体的自治权的行使范围问题。即自治行政主体为处理特定公共事务而存在，拥有一定的固有事项，自治行政主体自治权的行使范围限于其拥有的固有事项，这些固有事项与自治行政主体或特定利害关系人密切相关。

自治行政在德国大体上可分为地方自治与功能自治两类。地方自治指国家某一地区内居民全面地参与公共事物；功能自治是特定职业(如工商业)或特定功能(如大学)的自治[21]。功能自治的逻辑在于何种公共事务应由何种机关负责，应依适当功能的机关结构标准划分之[23]。作为功能自治的一种，大学自治背后的认知是，凡涉及学术自由之相关事项交由大学，并由其自行负责最为允当，“使大学能发挥单纯以国家公权力运作所无法达到的目标”[24]。

大学自治当然具备自治行政的四种要素，即作为公法组织体的大学，经由国家的赋权而得以在所赋予的法定权限范围内，有权就涉及学术自由之相关事项，透过教师、学生等利害相关人的参与而自行负责，并排除国家的不当干涉。由此，即便大学为公立(邦立)，其依旧享有充分的自治权——教师的研究与讲学、学生的学习不受国家不当干预外，国家还尊重大学成员在大学这样一个独立的学术自治空间中的学术活动。在消极面向上，大学不受上级机关指令的约束；在积极面向上，大学享有独立的自治权，由大学内部成员自行规范管理[18]。

三、民办大学如何自治

在国家办学模式下，德国长期以来形成了国(邦)立大学垄断的局面。现代意义上的民办大学只是近年来的产物，且在数量上系属例外。因此，前文有关大学自治相关的讨论以公立大学作为对象而展开。大学自治相关问题系由国家与公立大学的关系中发展而来。既然在大学自治的确立史中难觅现代意义民办大学的踪影，澄清公立大学与民办大学自治异同无法回避的问题是，可否将私立大学纳入大学自治的适用范围，如果可以，则意味着公立大学与民办大学在自治问题上并无二致，如果不可以，民办大学又该如何自治？

(一)大学自治之于民办大学

作为学术自由权的制度性保障而存在，大学自治是否适用于民办大学需先明确民办大学是否为学术自由权的权利主体。公法学通说认为，学术自由是任何从事学术研究的主体均可主张的基本权。学术自由权的主体既包括大学等研究机构与团体，也包括教师、学生等个人，既包括公立大学，亦包括民办大学[25]。民办大学有权主张学术自由以防御国家的干预，作为学术自由权制度性保障的大学自治在适用范围上包括民办大学吗？回答这一问题，需从大学自治的生成逻辑着手。

德国公法学通说认为，并非所有基本权的实现皆须制度性保障。同一基本权的不同主体也非皆享有制度性保障，只是在特殊生活场域中，基本权的制度性保障才有构建必要。前文有关大学自治的论述中，为保障教师、学生学术自由权的实现，有构建大学自治制度的必要，这里以公立大学为对象展开论述，事实上其指向的也仅是公立大学。在国家办学模式下，德国大学的营造物性质是催生大学自治制度以落实学术自由权的逻辑起点。所谓营造物，是指“掌握于行政主体手中，由人与物作为手段之存在体，持续的为特定公共目的服务”[26](P164)，其一般由国家设立，并由国家进行管理、运营，受到国家的严密管控。大学的营造物性质决定了大学被嵌入国家机关层级之中，而沦为行政机关的附庸，同时教师与研究人员则还受到类似于公务员的拘束。这一现实之下，我们很难想象大学内部的教师、学生能够完整实现其学术自由权。

为保证大学内部成员学术自由权的完整实现，学术自由权的客观规范功能要求立法者采取有益的制度性措施，这一有益的制度性措施便是大学自治制度——通过自治行政构建，在国家赋予的法定权限范围内，大学被划出国家机关层级，与国家机关间不再是一种上下层级的组织关系。由此，大学就涉及学术自由的相关事项获得了独立的自治的空间。在这一空间内，大学内部成员依据国家所赋予的法定权限自行进行规范管理，即自治，其自治行为在性质上是一种(教育)行政权的行使，但兼具自治的性质，是自治的行政权。可以说：“保障学术自由的制度性措施之一，乃是赋予各大学有自治行政权，以形成避免国家权力干预之机制，特别是来自于立法权与行政权之非本质的干预。”[27]

因此，构建自治行政制度必要的特殊生活场域仅指公立大学，尽管民办大学是学术自由权的主体。公立大学之生活场域中教师、学生所面临的完整实现其学术自由权的障碍，在民办大学的生活场域中并不存在。如有学者所言：“德国之所以有此‘大学自治’之制度，乃在协调德国的大学以往全系公立大学(邦立大学)，最近才开放私立大学，目前也仅有一两所而已。加上大学教职员且系公务员，大学被视为公营造物，整个大学的人事与运作受到邦教育部的全权管辖。因此，为了突破官方管制，使大学享有自由研究讲学之自由空气，方有大学自治的必要性。”③至于私立大学，由于其办学资源主要来源于私人的捐赠以及学费收入等，而非依赖于国家的财政供给，故未受到类似于公立大学的严格国家控制，其教师等研究人员亦未受类似公务员的拘束，由此决定了私立大学内部教师、学生的学术自由权的完整实现无须借助自治行政制度的构建[28]。

以上结论可从英国的实践得到印证。英国素有自由主义之传统，体现在高等教育领域，“大学的兴办长期是民间行为，从十二三世纪牛津大学和剑桥大学的创办与发展，到19世纪伦敦大学的建立和城市大学的兴起，几乎全部依靠个人或团体的力量，这些创办人身份各异，兴办大学的目的也各不相同。与民间兴学直接相联系的就是英国大学享有充分的自治权，这种自治权广泛地表现在学术决策、言论著述、教学管理等各个方面。因此，邓特在《英国教育》中自豪地宣称：“英国大学享受的独立自主权，可能是世界无双的。”[29](P145)所以，在英国“自治权和学术自由被认为是一种理所当然的事情，根本没有必要对此大讲特讲”[30](P23)，更无须通过大学自治来将民办大学及其教师、学生从官方的管制中解放出来。

民办大学除不必借助自治行政制度外，还存在客观上的“不能”问题。按照德国公法学界的通说，“尽管自治与应采取何种行政组织形态这两个命题之间，并没有存在必然的关系”[31](P82)，但“自治行政的制度建构与形成经常是创设具独立性公法人的主要动机，特别是公法社团”[19]。公法人可被分为公法社团、公营造物及公法财团三类，但就自治行政之公法组织形态而言，其更多是以公法社团的形式展现出来，营造物及公法财团则较为少见。因此，德国的大学还被赋予了社团法人的性质，这一点在德国1975年颁布的《联邦大学大纲法》中有明确规定。无论是营造物还是社团法人，均属公法人，是一个公法组织形态，而民办学校并非公法人，也不享有自治行政权，不产生自治行政的问题。

(二)私人兴学自由与私校自治

民办大学不享有自治行政权，不意味着民办大学之学术自由无法获得保障，更不意味着民办大学就属“他治”。原因在于，由宪法认可的私立学校制度同样担负着学术自由的制度性保障功能[32]。只不过，私立学校制度并非为保障学术自由而创设，其作为一项制度主要是为保障私人兴学自由基本权而存在。在私立学校制度下，包括私立大学在内的私立学校作为私人行使兴学自由基本权的结果始终处于私法自治的地位，并享有自治权，这种关于教育的自治权是一种私人自治权，本文将其称之为私校自治权。

私人兴学自由的观念兴起于十八九世纪的欧洲，并最终被确立为一项宪法基本权，要旨是排除国家或地方自治团体独占学校设置权与教育内容决定权，使学校设置及教育内容的决定成为宪法上公民个人的自由。最先对私人兴学自由进行明确规定的是法国于1795年颁布的《共和三年宪法》第300条：“市民为促进科学、文艺之进步，有设立私立学校或协会之权利。”受法国影响，尤其是在二战后，不仅诸多国家宪法中明确引入私人兴学自由的规定，并且在若干重要的国际条约或宣言上也对私人兴学自由的权利有明确的涉及。前者如德国《基本法》第7条第4项规定：“设立私立学校之权利应保障之。”后者如《世界人权宣言》第26条第3项规定：“私人兴学自由是宪法赋予公民的一项基本权利。”私人兴学的自由在我国《宪法》中亦有体现。我国《宪法》第19条第4款：“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。”此款规定虽属《宪法》总纲而非公民基本权利与义务，鉴于宪法典的整体性，完全可以将《宪法》总纲中的有关规定理解为对公民权利的赋予，只不过该项权利在宪法典中的位置不同而已[33]。

私人兴学自由作为一项宪法基本权，按照德国基本权的功能体系的基本结构，其主观权利功能指向的是基本权主体在面对国家权力侵犯私人兴学自由时所享有的防御权。至于私人兴学自由权的客观规范功能则主要体现为作为其制度性保障的私立学校制度。私立学校制度之下，公民得以在该制度性保障之下，享有设置学校以及决定教育内容的权利，避免了国家对设置学校及决定教育内容的垄断。最终型塑的法益“乃是教育委托及教育内容的多样性，以及对人民不同教育需求的多元开放性，而经由私立学校的设立保障，使社会成员能选择适合自己的教育方式，在学校的教育领域中，自由开展其人格”[34](P99)。

在私立学校制度下，私校自治的范畴围绕私人兴学自由的意涵而展开。但鉴于概念上的不确定性，公法学界往往是参照各国宪法规定，而对私人兴学自由所保障的内容进行列举。例如，有学者综合大陆法系国家学说，认为私人兴学自由之保障内容至少包括设立私立学校的自由以及经营管理私立学校的自由两大部分。前者指公民有权在符合法定条件下设立私立学校而不被禁止，以及依法设立了的学校不被取缔。后者则可进一步被细化为以下五点：一是有关学校组织、学制选择、课程规划与设计等外部经营形态的自由；二是有关教学计划的拟订，教学目标、方法以及教材的选择等内部经营方式的自由；三是落实自己特殊的办学宗旨，并据此发展、形成独立的学风或文化的自由；四是基于落实办学宗旨形成独立的学风或文化目的，选择认同并能协助其实现该目的的教师的自由；五是选择其所希望培育且认同学校办学宗旨以及学风或文化的学生的自由④。以上观点中，有关私人兴学自由所保障的内容构成私校自治的核心范畴。

私立学校在形式上有多种，包括私立小学、私立中学以及私立大学，私立大学作为私立学校的一种，受私人兴学自由的保障，在日本[35]以及我国台湾地区③，公法学通说皆对此予以认可。在德国由于私立大学只是近年来的产物，且在数量上系属例外，故学者对德国《基本法》制定后私立大学的设立是否受《基本法》第7条第4项保障(设立私立学校的权利应保障之)有不同见解。尽管有观点认为，“设立私立学校的权利应保障之”这里的私立学校不包括私立大学，但多数学者还是认为，《基本法》虽未就私立大学作明文规定，但依《基本法》第7条第4项第一句以及第5条第3项的学术自由的规定，可以导出设立私立大学的宪法上权利(私人兴办大学的宪法权利)[36]。由此，公民除了有权在符合法定条件下设立私立大学而不被禁止甚至取缔外，依法设立的私立大学在经营管理上还享有相当的自主性[37]。

四、为何区分大学自治与私校自治

前文得出结论，大学自治专属于公立大学，本质是自治行政，而民办大学在自治问题上不同于公立大学，本质是关于教育的私人自治，即私校自治。任何概念的区分必须具有一定的实益，否则即无区分的必要。之所以区分大学自治与私校自治，背后关切的问题是二者在自治界限上的差异以及是否有必要承认此差异。对此，先从大学自治的界限着手，以此为参照对比公立大学与民办大学的自治界限。

(一)大学自治的界限

关于大学自治的界限，“几乎所有的研究都同意大学自治是一个相对的概念”[6]。诚然，大学自治并非绝对，一方面大学仅仅针对与学术自由相关事项而享有自治行政权；另一方面大学自治行政权的行使还受到内部自治成员基本权利的压缩。前者划定了大学自治的内在界限，后者型塑了大学自治的外在界限。

1.大学自治的内在界限

大学自治的内在界限涉及自治(固有)事项的范围问题，即大学对于何种事项享有自治行政权。从大学自治与学术自由的关系来看，二者是手段与目的的关系，这就决定了大学仅就与学术自由相关的事项享有自治行政权，即“只要与大学自治行政的议题有关，就是大学自治的范围”[38]。如有学者所言：“为确保学术自由此项权利，而在国家权力中划出一块大学自治范畴，使大学不受干扰的行使其学术自由权，但学术自由此项基本权亦固有其内涵，而非可无限制的扩大延伸、包山包海。倘若超越了学术自由的范畴，自不为大学自治保障的对象。”[23]

学术自由的意涵构成了大学自治的内在界限，那么何谓学术自由？对此，德国联邦宪法法院认为，学术是一种不拘内容形式，但有计划严谨尝试探究真理的活动，研究是以条理分明、以可验证的方法获取知识的活动；讲学则是传授上述方法获取的完整或不完整的知识。相应的，学术自由即探究真理、获取并传播知识的自由。就德国联邦宪法法院的这一定义来看，似乎还是过于抽象，而这很大程度上恰好反映出学术自由一词在定义上的困难[39](P376)。因此，德国公法学界有关大学自治的事项，虽以学术自由的意涵为出发点，但依旧是以非穷尽列举的方式作进一步说明。即大学自治的事项除依德国各邦大学法的规定外[40](P130-131)，主要包括以下三个方面：一是人事方面，包括教师的构成、学术以及非学术工作人员的聘任、教师资格的授予及剥夺，教师的补选权等；二是研究方面，包括研究重点的拟定、研究计划提出的协调、研究的奖励；三是教学及组织方面，包括学习形态、学期计划的制定、考试的举行、博士学位的授予以及对学生惩戒等[8]。以上均属较无争议的大学自治的事项。

受德国影响，我国台湾地区释宪实践中有关大学自治事项的见解与德国联邦宪法法院的认识实质内容上并无太大出入。大法官释字第382号解释理由书认为，凡与探讨学问、发现真理有关的，例如，研究动机的形成、计划的提出、研究人员的组成、预算资金的分配、研究成果的发表等活动均受学术自由的保障。研究以外属于教学与学习范畴的事项，例如，课程设计、科目拟定、讲授内容、学力评定、考试规则、学生选择科系与课程的自由以及学生自治等也在学术自由的保障之列。除此之外，大学内部组织、教师聘任及资格评量亦是大学之自治权限，尤应杜绝外来之不当干涉⑤。就大法官看来，凡属研究、教学、学习、人事以及组织等范畴的事项，皆属于大学自治的范畴。

2.大学自治的外在界限

就大学自治之事项而言，除了合法性监督外，国家权力理应无置喙的余地，否则国家与大学之间的权限分配就丧失意义。有必要交代的是，在大学自治事项范围内，大学自治行政权的行使亦并非毫无节制，其中尤其还受到教师、学生等内部自治成员所享有的学术自由基本权的限制。具体而言，大学自治事项并非全然限于学术自由，诸多事项还与内部自治成员的其他基本权休戚相关。例如，针对学术表现欠佳的学生作出退学的处分，这是大学享有的针对学生的惩戒权，属大学自治行政权的范畴，却与学生所享有的学习自由权冲突，这就需要国家权力尤其是立法权的介入，以平衡大学自治行政权与学生学术自由权的关系。

由一般行政权与公民基本权相冲突的解决措施观之，法律保留原则无疑极为关键，即只有立法者的授权，行政权方能对公民的基本权进行限制。那么大学限制内部自治成员权利是否需要立法者的明示授权？对此公法学界素有争议，一种观点认为，由学术自由权衍生而来的大学自治权排除法律保留原则的规制[41](P176-181)。另一种观点则认为，法律保留原则的适用不因大学自治的介入而有所不同[42]。以上观点针锋相对，却均有失偏颇。前者仅看到大学自治行政权的“自治”性，忽略了大学自治只是实现学术自由权的手段，学术自由权才是目的，不得因大学自治而使大学内部自治成员的学术自由权受损。故为保障大学的绝对“自治”，当然排除法律保留原则的规制。后者则过于强调大学自治行政权的“行政”性，忽略了大学自治行政权的背后有学术自由权在作支撑之事实，故自治行政权如一般行政权一样，在侵犯学生学术自由权的时候当然受法律保留原则的规制。基于以上不足，在处理大学自治与法律保留的关系时，应兼顾大学自治行政权的“行政”性与“自治”性的双重属性。具体而言：

一方面，要看到大学在对内行使自治行为时，其性质是教育行政权的行使，而非再是立于基本权的主体地位在行使学术自由权，由此决定大学自治不排除法律保留原则的规制。这一点在德国联邦宪法法院的“专科医师案”判决中有所印证，其判决要旨是，职业公会的自治规章固然可以规范职业相关事项，但如果与基本权重大相关或者与整体公益相关的决定，则应由国家立法者自行为之，或至少应由其原则性规定，而不得全然委托由自治规章规范[22]。尽管该案判决针对的是职业公会(规章)自治权的行使问题，但由此揭示出的判决要旨，适用于大学自治权在内的其他类型的自治权。

另一方面，要看到此种教育行政权较为特殊，其系为担保学术自由权而存在，由此决定自治行政权在受法律保留原则规制时，不应妨害学术自由的实现，这便对法律保留原则的规制程度有所要求[43]。具体而言，一般情形下，法律保留原则要求对于涉及基本权限制的事项，立法者应自己规定，倘若授权行政机关来决定，则授权的目的、内容和范围必须明确，不得概括授权。大学自治行政权的行使受法律保留原则的规制，出于学术自由的考虑，通说认为其无须满足授权明确的要求[44]。即当大学自治事项涉及学生基本权时，如有关强制退学的惩戒，自应有立法的授权，但法律所为规定不应过度大学内部基于学术、教育目的的自主判断，以免侵害大学自治权，故不得为明确具体的细节规定[45]。

(二)公立大学与民办大学自治的区分

以上明晰了大学自治的界限，民办大学在自治问题上与公立大学自治有何差异？对此，同样可从民办大学与国家、内部自治成员的关系着手，明晰其自治的内外部界限，以便与公立大学的自治界限进行比较。

1.民办大学与公立大学自治的差异

从基本权的主观权利功能出发，就与国家的界限而言，公立大学与民办大学皆享有与国家相对峙的自治空间，只不过与公立大学相比，民办大学自治的程度在量上存在差异。具体而言，之于民办大学无构建自治行政制度的必要，但这不能掩盖民办大学与公立大学一样，皆处于学术自由的基本权主体地位。由此，公立大学与民办大学基于学术自由权划定的自治范围应是一致的，即二者均有权主张就研究、教学与学习等学术自由相关事项排除国家的干涉。

民办大学作为私法主体，除享有学术自由权，还受私人兴学自由的宪法保障。即除设立上的自由外，“作为法律上独立自主之主体，私立学校在经营上应享有充分的自主权，无论是内部或外部经营形态及方式的自由、办校理念、独立学风及发展特色之自由、选择学生及教师之自由，皆属于私立大学自治的一环”[46]。由此，公立大学在研究、教学、学习、人事以及组织等范畴的自治空间止于学术事项，但民办大学的自治空间应更为广泛，即在私人兴学自由之下，民办大学享有的自治空间并非限于学术自由相关事项，其不仅有自己特殊的办学宗旨，并据此发展、形成独立的学风或文化的自由，还可为落实其特殊办学宗旨而采取包括非学术的一系列管理措施来型塑不同于公立大学的独特校风或文化。就与国家的界限而言，相较公立大学，民办大学有更大的自治空间。

就大学与内部自治成员的界限而言，公立大学与民办大学存在何种差异？承前论据，公立大学面临自治行政权与内部自治成员学术自由权的冲突，此时会产生法律保留的问题，尽管此种法律保留是一种低限度的法律保留。之于民办大学，民办大学与内部自治成员的关系亦受学术自由权调整，由此，存在民办大学自治权与内部自治成员自治权之间的冲突，但其有质的特殊性：一方面，冲突的性质是私法上冲突。不同于公立大学，民办大学“作为私法上之主体，或者社会范畴的权利主体，其对内所行使的是一种私权利。这种权利之行使，就如同人民行使其基本权利一样，即便涉及其他人民的基本权利，原则上也无法律保留原则之当然适用，最多只须适用法律优位原则。至少，当法律沉默或者不明时，也应该承认私立大学享有对其自治事项的先行规范权，而无须法律授权后才能自治”[47]。另一方面，冲突的解决有所偏重。即便从私权冲突的角度而言，尽管民办大学的教师、学生是学术自由权的主体，但公法学通说认为民办大学可以其设立的目的对教师、学生的学术自由权加以限制，即“私立大学是私人兴学自由的产物，当然得维持其独特的校风，故其对研究者之研究活动，承认得附以一定之限制”[36]，即私校自治权一定程度上优位于学术自由权，只不过民办大学对教师、学生学术自由权的限制，不得违反公序良俗，否则即为无效。

综上，就大学与国家的界限而言，公立大学是学术自由权对抗国家权力，民办大学则是学术自由权+私人兴学自由权对抗国家权力，民办大学享有的自治空间更大。就大学与内部自治成员的界限而言，公立大学对教师、学生学术自由权的限制，受到法律保留等特殊公法规制。民办大学则是基于私人兴学自由产生的私法上的自治权与教师、学生学术自由权的冲突，其不仅不会受法律保留等特殊的公法规制，而且公法学通说认为民办大学可对自治成员的学术自由权附以一定限制。公立大学与民办大学自治界限差异背后的逻辑是，不同于公立大学自治之下“普遍管控下的自由”，民办大学作为私法上的主体，其享有的是关于教育的私法自治，遵循“法无禁止即自由”这一原则。民办大学即便受到国家的管控，也是“普遍自由下的管控”。

2. 区分的实益：保障私人兴学自由

与公立大学相比，民办大学在自治的界限上既有量的区别，也有质的差异。还需进一步追问，是否有必要承认这一差异。从我国台湾地区的实践看，就未承认这一差异。如大法官在释字第382号解释理由书中认为，大学对内行使大学自治的性质，为公权力的行使；且此种公权力行使的性质，不因公立大学、私立大学而有所不同。原因在于，私立大学系属由法律在特定范围内授予行使公权力的教育机构⑤。同样，我国也有类似观点，即在司法实践中不乏法院将民办大学作为法律法规授权的组织，进而认为其针对内部成员的管理行为在性质上是公权力的行使⑥。

我国司法实践中将民办大学作为法律法规授权的组织的裁判逻辑，目前并未引起学界的注意，但对于大法官释字第382号解释，台湾地区公法学界不乏批评的声音。例如，有学者采取诘问的方式对大法官的裁判逻辑提出了批评，其诘问到：既然民办大学是法律授权的组织，那么，其被授权的范围如何？相较于法律授权的那一部分，民办大学本身所拥有的权限又包括什么(非法律授权的部分)？倘若民办大学对内的所有行为都是法律授权的结果，其与公立大学的区别又是什么？又或许更白话点问：“为什么一个私人在成立了自己想要的大学后，这个私人在这个大学内的所有行为都必须转化为公权力行为？为什么私人成立公司就不需要？两者间有何本质上的差异？凡此，都是亟待论证的点，然大法官却都付之阙如。”[43]显然，以上诘问也适用于我国司法实践中同样的裁判逻辑。

当然，以上批评仅能说明法院证成公立大学、民办大学在自治(行为性质)上一致性的裁判逻辑有待商榷，而未涉及是否有必要承认民办大学在自治问题上的差异性。对此，本文认为，相较于公立大学，民办大学在自治问题上的差异性应得到承认，这是由民办大学自治所担保的私人兴学自由的价值所决定的。具体而言，私立学校制度下，私立大学自治固然能保障学术自由的实现，但其还承载着另一个更为直接的使命——落实私人兴办大学尤其是经营管理大学的自由。即“在私立大学已受学术自由权保障之下，承认私人兴学自由为宪法权利之主要实益应为保障私立大学之设立或经营相较于公立大学更多之自主权，而更不可被国家干涉，而之所以承认私立大学有此种较公立大学优势之特权，其目的亦有保障私人以设立、经营学校为手段来表达自己理念、意见之考量，此亦为公立大学设立与经营上所无之因素，是宪法保障私人兴学权之基础”[48](P112)。

为落实私人兴办大学的自由，民办大学相较于公立大学所享有的较大自治空间，同时体现在国家与内部自治成员的界限上。倘若不对民办大学自治与大学自治相区分，而将民办大学纳入到大学自治体系中，一方面，民办大学享有的自治空间仅限于学术自由相关事项，其不得有特殊的办学宗旨，更不得为落实办学宗旨而采取包括非学术的一系列管理措施，来型塑不同于公立大学的独特校风或文化；另一方面，受法律保留等特殊公法规制，民办大学经营管理上的自由进一步被压缩。如公立大学可对开除学籍的适用情形作出规定，但不得超出法律授权的范围而严于法律的规定，否则就违反了法律保留原则。但民办大学并无法律保留的适用问题，而可超出法律授权范围对开除学籍的适用情形从严规定，只要目的是为维持独特校风，且不违反公序良俗即可。倘若忽略了民办大学在自治问题上的特殊性，民办大学势必受到上位法的严格约束，民办大学的自治空间也将被缩限。

五、民办大学学生权利的司法救济

公立大学与民办大学在自治问题上存在差异，而且有必要承认二者的差异，否则宪法保障的私人兴学自由基本权得到落空，甚至会出现民办大学的公立大学化倾向。就与学生关系的性质而言，公立大学、民办大学是否相同取决于二者在自治问题上有无差异以及是否有必要承认该差异。由此，应当认识到，民办大学与学生关系的性质应不同于公立大学与学生关系的性质，这进一步决定了应诉诸于行政诉讼外的民事诉讼对民办大学学生权利予以救济。

关于民办大学与学生关系的性质，除上文提到的我国大陆及台湾地区因忽视私立大学自治的差异性而将其定性为一般行政法律关系外，日本在理论和实践上均作了不同的选择。在日本，通说认为，私立大学与学生的法律关系是私立大学学生是经过入学许可之后和私立大学之间发生私法上的在学契约关系，私立大学与学生发生纠纷时，其救济应诉诸民事诉讼[49]。这一点在日本的司法实践中亦有印证。日本最高法院在1974年有关昭和女子大学的民事判决中指出，特别是在私立学校中，可基于建学精神的独自传统乃至校风与教育方针，而承认其社会性意义，学生也被认为是希望在该种传统乃至校风和教育方针之下接受教育，而入学就读该大学……肯定将建学精神具体化之学生生活规则、生活要录之规范性⑦。就法院看来，私立大学基于将建学精神具体化所制定的规则在性质上属于在学契约，学生主张学习或受教育之在学契约上之权利时，亦有受在学契约制约的相对义务[8]。

民办大学基于私人兴学自由，为落实其特殊的办学宗旨，并据此发展、形成独立的学风或文化的自由，自应享有一定的选择学生的自由，并可对学生的学术、教育与学习表现予一定的要求与采取确保该要求的处置，以便在高度竞争的环境中追求卓越，而相对的，学生则在多元化的高等教育市场中，亦得依其自身的能力与条件，选择其认同的大学入学，并应承担此项选择所伴随的义务与责任[45]。出于彰显宪法私人兴学自由的独立价值的考量，应将民办大学与学生之间的在学关系认定为私法契约关系。当然，这并不意味着民办大学学生的基本权利就无法得到保障。如同其他私法上的关系，原则上尊重私法自治，但私法自治不得违背民法上的公序良俗条款[8]。在将民办大学与学生关系认定为私法契约关系的基础上，面临民办大学与学生之间的争议，民办大学学生享有的学术自由权仍可透过民法上的公序良俗等条款，对民办大学产生约束力[50]，间接对学生的学术自由基本权予以保护。此乃基本权的间接第三人效力。

同时，尽管随着特别权力关系理论的式微，公立大学与学生的法律关系被认为是一般行政法律关系，公立大学与学生的法律纠纷应诉诸于行政诉讼，但受“重要性”理论影响，只有涉及学生基本权的重要事项，才可被纳入行政诉讼的范畴，非基本权的重要事项，依旧面临着诉讼无门的困境。倘若基于公立大学、民办大学自治一致性的认识，而将民办大学纳入行政诉讼，受制于“重要性”理论，民办大学能够通过行政诉讼寻求救济的范围也相对有限。承认民办大学自治的特殊性，并将民办大学与学生的关系定位为私法契约关系，便可突破“重要性”理论对学生权利救济的束缚，退学或类似处分以外的，未改变学生身份的“非重要事项”等争议均可通过民事诉讼解决之。概言之，“平等主体之间的诉讼纠纷是适用民事诉讼程序进行的，法院有机会对学校和学生之间的所有纠纷进行法律上的判断和裁决”[51](P206)，其救济范围反而更广。

当然，有人或许会质疑以私法契约理论解释民办大学与学生间关系，可能使得民办大学学生处于劣势地位。对此，可以从美国的经验中寻求破解之道。在美国，私法契约理论源于Carr v. St. John’s University案⑧，其裁判要旨是，当学生被获准进入某私立大学就读，便与学校之间产生依默示或明文规定的契约， 如果学生遵守学校规定将可获得学位，反之便是违约，学校便可对其施加勒令退学等惩戒。但是，由于私立大学往往会制定许多有利校方的条款或保留变更契约内容的权利，契约理论的应用对校方较为有利，在私立大学的诉讼中，学生通常无法得到较周全的权利保障。因此，近年来美国法院逐渐依赖某些契约法的概念，诸如“不合理契约”与“附合契约”等来处理相关争议以扭转学生所处的劣势地位[52]。同时，由于受到消费者保护运动的影响，在美国公法学界出现了新的动向，即有观点尝试从消费者保护的观点来保障学生的权利，而将学生视为教育服务上的消费者，试图为学生提供更为有力的权利保障[53]。在将民办大学与学生间关系认定为私法契约关系的基础上，美国经验为我国民办大学学生权利的民事诉讼救济提供了镜鉴。

注释：

① 例如，陈某诉青岛滨海学院开除学籍案(学生因为谈恋爱而被学校给予开除学籍处分)、章某诉郑州航空工业管理学院开除学籍案(学生因考试作弊而被学校给予开除学籍处分)、陶某诉上海某学院教育行政确认案(因考试作弊而受到学校的纪律处分，学校不予颁发学位)以及作为公报案例的杨宝玺诉天津服装技校不履行法定职责案(学校未向学生颁发毕业证)等。

② 截止到2020年1月1日，以“大学自治”作为文献检索的“篇名”对中国知网进行检索，检索的结果有266篇论文，换言之，至少有266篇论文以大学自治作为研究对象，或者直接涉及到大学自治相关问题。

③ 参见司法院大法官决议释字第659号解释(2009年5月1日)。

④ 见1999年辅仁大学法律系周志宏:《私人兴学自由与私立学校法制研究》第276-280页。根据周志宏教授的见解，分享国家奖励、补助的权利以及补助给付的请求权也属于私人兴学自由的保障对象。

⑤ 参见司法院大法官决议释字第382号解释(1995年5月26日)。

⑥ 《民办教育促进法》第五条规定，民办学校与公办学校具有同等的法律地位，国家保障民办学校的办学自主权。倘若将办学自主权视为大学自治话语的中国式表达，在我国实定法当中，公办大学与民办大学似乎享有相同的自治权。或许这一解释可以为法院的裁判逻辑提供实定法上的依据，但这并不意味着实定法有关公办大学与民办大学办学自主权不作区分的做法在法理上能站得住脚。

⑦ 日本最高法院1974年7月19日判决，民集28卷5号，第790页。

⑧ Carr v. St .John’s University, New York, 187 N.E.2d 18 (N.Y. 1962)。