数据抓取不正当竞争行为司法实证研究

杨强盛

一、引言

伴随着全球数字经济发展浪潮，数据思维与数据技术被广泛应用于不同行业，促进了社会管理方式的完善、企业商业模式的创新以及个人生活方式的改变。在大数据时代，数据抓取具有普遍性，依托互联网平台和其他传输渠道，数据利用的门槛也大大降低。在数据的商业利益逐渐被认可的同时，数据争夺与盗用、不正当竞争、数据共享过程中的利益失衡等问题也不断出现。如何规范数据抓取行为，在促进数据竞争发展的同时，兼顾数据的安全保护，已成为理论界和实务界讨论的热点与难点。

二、数据抓取类案件的实证分析

数据抓取行为即通过计算机程序来实现对目标站点和目标信息的批量获取的行为，是目前互联网获取第三方网站信息和数据最快最常用的手段之一。本文对数据抓取行为作广义理解，包括获取数据、使用数据和阻止数据抓取在内的，由数据抓取引起的一系列竞争行为。

1.样本来源

本文选取的样本案例均来自中国裁判文书网，以“数据抓取”、“数据爬取”“网络爬虫”“不正当竞争”等为关键词进行检索，选取与本文主题相关的裁判文书，经过筛选，共得到15 个与本文研究内容相关的典型案例，分别是“大众点评诉爱帮网案”“大众点评诉百度案”“百度诉奇虎360案”“谷米诉元光案”“奋韩网诉五八案”“淘宝诉美景案”“阿里巴巴诉南京码注案”“微博诉蚁坊案”“微博诉饭友案”“腾讯诉斯氏案”“抖音诉小葫芦案”“微博诉脉脉案”“微信诉聚客通群控软件案”“字节跳动诉微博案”“微博诉超级星饭团案”，这些样本一定程度上能够反映数据抓取类案件的司法现状。

2.样本分析

近些年，随着数据价值在各行各业得到凸显，有关数据抓取的案件呈现多发态势。从抓取的对象来看，从最早的点评数据、用户信息等原始数据扩展至经过加工处理的数据产品，其中大部分数据都是基于用户基本信息、用户行为信息生成的。从数据抓取的手段来看，其具有很强的技术性和隐蔽性，这也是司法中认定数据抓取行为正当与否的一大难点。

从审判中的争议焦点来看，数据抓取类案件主要存在以下四个方面的问题：第一，网络运营者和数据抓取人是否存在竞争关系。第二，网络运营者对于数据是否享有竞争性权益；第三，抓取行为的损害后果如何认定，是否对互联网竞争秩序产生损害。第四，抓取行为是否具有违法性，主要的考量因素是商业道德和诚实信用原则。

从最终的裁判结果来看，法院大都认为经营者在数据的收集和处理过程中付出了人力、物力和财力，由此形成的数据乃至数据产品可以给其带来竞争优势和商业利益；如果未经许可私自获取和利用他人数据，则属于一种“搭便车”的行为，非法侵占他人财产权益，破坏其他网络运营者竞争优势，不仅违反诚实信用原则和商业道德，还可能有违反个人信息及隐私保护法规，依据《反不正当竞争法》第二条或第十二条第二款第四项认定抓取行为的违法性。这两个条款都是兜底性的；虽然目前未有明文规定规制数据抓取行为，但其中还是存在较多的合规风险。

三、数据抓取行为在司法实践中存在的问题

1.数据权属边界不清晰

在“淘宝诉美景案”中，杭州中级人民法院基于“物权法定”原则，并不支持淘宝公司对“生意参谋”这款数据产品享有财产所有权的诉讼；由于淘宝公司在其中投入了大量的劳动成果，这款数据产品又能够为淘宝公司带来相应的经济利益，有实质上的交换价值，法院仅肯定了淘宝公司对该数据产品的权益。可以看出在现有数据抓取不正当竞争纠纷中，法院并未直接对回应数据权属认定问题，从财产权益的保护角度认可了网络运营者对其占有的数据集合的财产权益。但是在财产权益的性质和内容上，不同法院没有就此形成统一的认识和做法。随着此类纠纷的不断出现，这一问题必须被正视并加以解决。因为，这直接关系到在反不正当竞争法视域下对数据财产权益的保护限度问题。

2.不正当性认定标准不明确

数据市场竞争具有强烈的对抗性，而竞争与损害相伴而生。在平台竞争中，夺取他人市场或者客户并不直接构成侵权，市场或客户群体并非当然属于原告，因此并不存在所谓“竞争侵权行为”。我国现行法对数据权属和数据抓取行为规定都不明确，不断涌现的数据抓取类案件的处理只能依靠法律原则加上法官个人专业素养应对，然而数据抓取行为的技术性极强，对那些没有相关专业知识储备、审判经验较少的法官，很难判断数据抓取行为是否有违商业道德。通过实证分析可知，法院对数据抓取行为构成不正当竞争的判断主要是从原告被告间有无竞争关系，被告数据取得方式与利用方式是否恰当，有无违背商业道德与诚实信用原则等方面进行判断，对数据抓取行为的不正当性的论证不够深刻与全面，普遍存在着“维护经营者利益”的思维方式，现阶段我国数据抓取类案件的裁判“重保护，轻共享”，过分保护经营者数据易形成数据寡头状态，制约数据流通。

3.损害赔偿数额认定困难

在“微博诉饭友案”中法院通过酌定的方式分别确定193.2 万的赔偿数额，在“微博诉超级星饭团案”中，法院判决赔偿经济损失及合理费用共计1023 万元，“新浪微博诉字节跳动案”北京市海淀区人民法院判决字节跳动赔偿微博2000 万元及合理开支115.7 万元。可见，在数据抓取不正当竞争案中，不同法院对赔偿数额的认定差别较大。

由于数据抓取不正当竞争行为基于网络平台展开，往往表现为对网络运营者用户的分流、市场优势的取代，具有很强的不确定性，行为和损害之间的因果关系非常复杂，侵权损失的边界非常模糊，这直接导致赔偿范围的不明确。在此情形下，法院依靠单一笼统的法定赔偿原则认定具体赔偿数额存在较大困难，且不同法院考量因素不同，导致判决结果缺乏可预测性和准确性。

四、规制数据抓取行为的对策

1.明晰数据保护边界

数据的分类分级是建立数据规则、明晰数据保护边界的关键所在，是制定差异化保护制度的前提。在数据抓取类案件中，涉案的数据种类大致可以分为用户的信息数据、用户发布的数据、网络运营者自采的数据、衍生的数据信息四类。其中包括数据财产权益和数据人格权益。在民事权利体系中人格权在适用中高于财产权，在宪法中公民的人身权也高于财产权。因此，笔者认为数据权益中的人格权益应优先于财产权益，具体表现为，用户数据作为原生数据、底层数据应当优先于衍生数据获得保护。具体在数据抓取纠纷中，网络运营者在获取用户原生数据，应当承担对用户个人信息的保护义务，对原生数据上享有的用户个人信息权、自主选择权等有限获得保护，在对第三方授权的过程，也应当优先征得用户的授权。在适用反不正当竞争法之前必须严格审查案数据抓取行为是否涉及个人信息、著作权、商业秘密等具体权利，若存在则优先适用相关的具体法律条款。只有当直接救济存在明显困难，如实际损害不明、举证难的情形，再发挥反不正当竞争法行政与司法的双重规制的作用，解决民事诉讼中的困难。

2.注重实现多元利益平衡

当前司法实践中最关键的就是对数据抓取行为的违法性进行认定。一般条款和互联网专条都作为兜底性适用，无法回避对诚实信用和商业道德的判断，这也导致了实务中认定不正当竞争行为泛道德化现象泛滥。因此，有必要引入利益衡量原则，对竞争行为正当性作出综合性评价。2017年修订的《反不正当竞争法》明确规定了对消费者利益的保护，而在此之前经营者利益一直处于主导地位，或许受先入为主的影响，司法机关多先认定原被告双方存在竞争关系、被告实施违法行为、原告竞争利益受到损害，再认定原告损害结果的发生和被告实施的竞争行为之间存在因果关系，最后认定被告行为的不正当性；而这三个环节都离不开对经营者利益的考虑，对消费者利益较少提及，竞争秩序考量不足。《反不正当竞争法》作为竞争行为规制法，规制的重点在于行为本身的不正当性以及对竞争秩序的损害，消费者权益保护问题也是不容忽视的考量因素。司法裁判中直线化的侵权认定思路未充分考虑网络运营者的数据权益只是一种竞争性利益，作为一种阶段性的竞争优势而存在。因此，对数据抓取行为违法性分析应从抓取数据的行为本身出发，判断行为是否损害竞争秩序和消费者福利，而不是片面考量是否损害网络运营者的竞争利益。

3.明确损害赔偿的参照因素

数据违法抓取行为作为一种新型不正当竞争，其实质上仍属于侵权行为，由此产生的损害赔偿应当以恢复原有的竞争优势为目标，《反不正当竞争法》第十七条第三款实际确定了损害赔偿确定的优先次序，即实际损失和侵权所得视为第一顺位，许可使用费倍数作为第二顺位，法定赔偿排在第三顺位。因此，应当以网络运营者遭受损失为核心，综合考量数据抓取方的主观过错程度、抓取行为性质、情节，网络运营者数据收集的难易程度以及原告为本案支出的合理费用，双方的市场地位等因素，反不正当竞争法作为民事救济法，法院在结合控辩双方意见，当庭对证据进行审查时，应当充分考虑民事诉讼中“未能举证导致的负面后果”，灵活运用证据披露、证据妨碍排除规则和优势证据规则，在数据抓取人不能提供实际销售账本、财务数据等相反证据推翻的情况下或者网络运营者提交证据相比较被告的主张而言，具有更直接的参考价值，应当作为计算损害赔偿的依据。在确定损害赔偿应确立审慎灵活的原则，综合各方主体利益，最终确定的损害赔偿金额应当与网络运营者遭受的实际损失相匹配，以弥补网络运营者遭受的损害为准则，有效制止数据抓取不正当竞争行为。

五、结语

数字经济时代，作为生产要素的数据不仅是网络运营者的核心竞争力，更是国家的基础性战略资源。数据的流通是互联网市场自由发展的必然要求，而良性的数据竞争是数据流动的保障；这就决定了《反不正当竞争法》保护模式在处理数据竞争纠纷中，将继续发挥着主要作用，同时由于数据本身的多重属性、数据获取与使用行为的多样性和复杂性，适用《反不正当竞争法》加以规制时应当保持必要的谦抑性，坚持“无罪推定”的思路，慎用国家干预，平衡数据控制者的利益与促进数据流动的价值追求。