家暴防治视域下“婚内强奸”的刑法规制

胡洁人，谢金良

一、研究背景及问题的提出

长期以来，“婚内强奸”行为的定性在我国刑法学界是一个争议不断的问题。其原因主要在于“婚内强奸”主体具有特殊性，并涉及文化传统、价值标准、伦理取向等多种因素，不同人对此持有不同的看法。在我国社会治理现代化不断推进的背景下，应进一步探讨“婚内强奸”刑法规制的问题，以更好地遏制家庭暴力、保护女性权益，实现人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安的目标。

早在1993 年，联合国通过的《消除对妇女的暴力行为宣言》便对家庭暴力进行了界定，明确了性暴力行为属于家庭暴力的重要内容①。我国在2015 年出台了首部《反家庭暴力法》，打破了长久以来“法不入家门”的格局，推动将家庭暴力置于法律干预之下，对恶性家暴行为进行法律规制。当时，婚内性暴力未被纳入规制范围②。不过，值得注意的是，2021年12 月通过的《江苏省反家庭暴力条例》第3 条明确将性暴力列为家庭暴力的一种，并将其界定为“强迫发生性行为等性侵害行为”③。2022 年新修订的《妇女权益保障法》在第65 条重申禁止对妇女实施家庭暴力。这体现了立法机关对家庭暴力的一贯关注，也反映了该问题的解决在现实中仍面临较大考验。

在家暴问题备受关注的当下，结合上述立法，家庭暴力视野内的性暴力可以被界定为涵盖强迫性行为、性虐待、刻意的性冷淡等方式的性侵害行为。“婚内强奸”作为其中最为直观和激烈的一种，集中体现了性暴力的危害。因此，完善“婚内强奸”行为的刑法规制在社会现实层面最为紧迫，无论是在防治家庭暴力还是促进两性平等、互相尊重的和谐婚姻家庭关系等诸多方面，均有重大的社会正向效应。本文研究对象的“婚内强奸”是指在婚姻关系存续期内，丈夫违背妻子的意愿，采用暴力、胁迫或其他手段，强迫妻子进行性交的犯罪行为。值得注意的是，有观点认为“婚内强奸”这一提法存在逻辑错误④。也有学者指出“婚内强奸”的概念脱离了“奸”的语义范围⑤。上述质疑存在一定合理之处，但语词含义会随时代与社会的发展而不断变化，法律解释中“奸”字的含义仍有待商榷。在日本刑法中强奸罪之规定采用了“奸淫”的表述，也未妨碍其认可婚内强奸罪的成立［1］。并且“婚内强奸”本身属于强奸的一种特殊形式，通过“婚内”加以限定，其犯罪性毋庸置疑，因而不存在所谓定义了强奸后讨论是否构罪的逻辑错误问题。

在提出对于“婚内强奸”概念的质疑后，有学者采用了“婚内强迫性行为”来描述此类行为，并且肯定“婚内强迫性行为”内涵的界定颇为明确⑥，但这一概念存在外延过广的问题，其着眼点在于强迫，强调对伴侣性意愿的违背。现实中并非所有违背伴侣性意愿的婚内性行为都需要用法律来规制，这既不现实也非必要，当务之急应聚焦危害性更高的“婚内强奸”行为。

在“婚内强奸”行为的入罪问题上，目前理论界和实务界均存在一定的分歧，法律文件也缺乏统一明确的规定。特别是“婚内强奸”行为强奸罪化是否具有可行性？“婚内强奸”行为如何强奸罪化？弄清这些问题的法理，不仅有利于明晰学界对“婚内强奸”的认识，为立法和司法解释的不断完善提供理论支撑，而且对我国全面、公正地认定强奸罪，保护妇女合法权益具有重要意义。本文拟在现有理论学说与典型案例的基础上，全面分析“婚内强奸”强奸罪化之现状，并创新性地从思想观念与现实操作两个维度阐述“婚内强奸”强奸罪化在我国的可行性，进而提出在立法上完善强奸罪之条文设置，在司法中加强与立法之衔接的应然路径，期望为有效遏制“婚内强奸”行为提供参考。

二、“婚内强奸”强奸罪化的域内现状

（一）国内关于“婚内强奸”问题的争议

当前国内学者在“婚内强奸”行为的构罪问题上聚讼纷纭，莫衷一是，概括而言，主要存在肯定说、否定说和另罪处理说三种观点。

肯定说认为“婚内强奸”行为构成强奸罪，因为该罪主体为一般主体，立法条文并未将丈夫排除在外。虽然夫妻双方互相享有性权利，但滥用这一权利，施加达到犯罪程度的性暴力便构成强奸罪［2］。因此不论其婚姻关系处于何种状态，仅需考察丈夫行为是否该当本罪构成要件，以及有无违法或责任阻却事由。具体而言，该说又衍生出时间肯定论与情节肯定论，前者认为在特定情形中，丈夫的婚内强迫性行为应当构罪⑦。后者则主张具有严重情节时方可构成强奸罪，如使用胁迫手段当着第三者的面行奸的。

而否定说认为，只要夫妻婚姻关系存续（无论婚姻状态是否正常），夫妻间不存在成立强奸罪的空间。此说论据大致有五：其一，丈夫豁免权论，即认为婚姻的缔结便意味着夫妻双方对性生活的承诺，丈夫因其身份而取得对妻子的强奸罪之豁免；其二，罪刑法定论，即“婚内强奸”在社会危害性上尚未达到强奸罪的标准，因而无需承担刑事责任；其三，取证难论，即若以其构成犯罪，在司法过程中将出现取证困难的局面；其四，促使女方报复论，即若以其构成犯罪，则易使妻子动辄以此“要挟”，将会造成男方人人自危，不利于婚姻的和谐与家庭的稳定［3］；其五，道德调整论，从法律与道德的关系出发，认为“婚内强奸”应由道德规范调整，无需纳入法律体系加以规制［4］。

在肯定说与否定说之外，还有论者提出另罪处理说，即如果将婚内强迫性行为作为犯罪处理，则不能直接以强奸罪论处而应另设罪名［5］55。但该说的不足之处在于将丈夫排除出强奸罪的主体范围，与现有法条产生冲突，同时也导致法律对妇女性权利的救济出现缺位。

（二）国内“婚内强奸”案件的司法现状

近年来，国内多地陆续发生丈夫强行与妻子发生性关系的案件，司法实践中各地对此类案件处置各异，而这一现象的存在既与落实“类案同判”的司法工作原则相违背，也使得受害方的合法权利存在无法得到救济的风险。

近年“婚内强奸”相关案件的裁判文书统计显示，“婚内强奸”行为发生的时间可以是在婚姻关系存续期间的任何时候，其中最主要的是夫妻一方或者双方口头提出离婚期间、婚后未共同生活期间和离婚诉讼期间。因此，为了更加直观展现国内“婚内强奸”案件的司法现状，本文根据案发时被告人与被害人之间婚姻关系具体情况的不同，搜集整理了6 件具有典型性的“婚内强奸”相关案例，并统计汇总了案件主要情节、认定结论、案件来源等信息，具体情况见表1。

表1 不同婚姻状态涉及的“婚内强奸”犯罪案件统计

由上述案件可知，“婚内强奸”法律规定不明晰已经影响到各地司法裁判，一定程度上导致了“类案不同判”。对此，有学者认为，总体而言各地司法机关基本遵循了最高人民法院在白俊峰案和王卫明案中确立的裁判规则，即以婚姻关系的状况来判断丈夫是否具有强奸罪主体资格⑧。但即使这一判断成立，随着女性权利意识的增强与家暴防治工作的推进，前述裁判规则对婚姻关系正常存续期间“婚内强奸”行为规制的不足将逐渐显现⑨。在家庭暴力特别是涉及性暴力的案例中，被害妇女往往出于经济和子女情感等因素的考虑无法脱离原有的婚姻同居关系。因此，仅因夫妻双方并未分居便认定婚姻关系正常存续，进而将“婚内强奸”行为完全排除出犯罪圈的做法并不妥当。

三、“婚内强奸”的域外立法

“婚内强奸”问题由来已久，至今仍在世界范围内普遍存在。古代西方国家的传统观念基本均支持强奸罪中的“丈夫豁免”。20 世纪50 年代以后，科学技术和社会生产力不断进步，追求政治、经济、性权利平等的妇女解放运动兴起，“丈夫豁免”的正当性受到越来越多的质疑。“婚内强奸”也逐渐进入域外立法机构的视野。

（一）大陆法系“婚内强奸”之立法

在大陆法系国家和地区，“婚内强奸”行为并不鲜见。以其中较为典型的德国与法国为例，受“婚内无奸论”的影响，德国1975 年《刑法典》在对强奸罪的规定中采用“婚姻外性交”的表述⑩，将丈夫排除在强奸罪主体范围之外，赋予了丈夫实施“婚内强奸”行为的“法定许可证”。但是此种许可的危害日益明显，既危及婚姻家庭与社会的稳定，也为妇女权益的保障制造障碍。为此德国在1998 年新颁布的《刑法典》同一条文中删除了“婚姻外性交”这一要件，在立法层面承认了“婚内强奸”［6］。德国现行《民法典》同样规定了夫妻双方不得滥用权利的内容，加强了婚姻关系中对个人权利的保护。换言之，婚姻关系并不必然意味着妇女性自主权的丧失。

法国在“婚内强奸”问题上逐步实现了“无罪”到“入罪”的转变，但与德国不同的是其制定了更为明确的规定。虽然法国1810 年《刑法典》对强奸罪的规定较为简略，但是刑法学界和司法判例均广泛认可强奸罪的“丈夫豁免”。直到1994 年，经全面修订的新《刑法典》生效，该法典在第222-22 条对性侵犯罪作出了详尽规定，同时进一步明确：“无论侵害人和受害人之间存在何种类型的关系，即便是婚姻关系，在本节规定的情形下向受害人施以性侵害，都构成强奸罪或其他性侵犯罪。”［7］可见，婚姻关系在法国刑法中已经无法成为丈夫实施“婚内强奸”后的脱罪理由。

（二）英美法系“婚内强奸”之立法

英美法系国家和地区对于“婚内强奸”行为的规制，大多也经历了一个强奸罪化的过程。其中英国与美国颇具代表性。早期英国司法判例倾向于认定“非法性交”为婚姻外的性关系，刑法理论界也基本认同“婚内强奸豁免权”理论。英国1976 年的一部成文法律仍然认为强奸是非法的性交⑪，按照一般的理解，它是指婚外的性交，而不包括婚内性交。但在1991 年的一个案件中，法院认为，1976 年法律中“非法的”一词是多余的，没有任何规则表明丈夫不能成为强奸妻子的主体［8］。该判决被认为首次认可“婚内强奸”的概念。1994 年，英国《性犯罪（修订）条例》删去了“非法性交”的表述，实际上进一步否定了丈夫“婚内强奸”的豁免权。

美国各州立法在很长一段时间内支持强奸罪中的“丈夫豁免”，但随着人权运动的发展和相关案例逐渐进入公众视野，“丈夫豁免权”的主张受到公众越来越多的抨击。反对者主张修改相关法律以规制此类行为的呼声也越来越高。美国立法机构同样开始重新思考“丈夫豁免”的合法性问题。1980 年美国《模范刑法典》在夫妻分居的情形下有限承认婚内强奸罪的成立。一年后，新泽西州最高法院便在史密斯案的裁决中认定，被告强行与已分居的妻子发生性关系构成强奸罪。该案成为美国“婚内强奸”问题的首个刑事判例。此后，新泽西州《刑法典》率先明确将婚姻关系的存在排除出可推定为不构成强奸罪的因素范围。紧接着大部分州陆续对刑事法律做了类似的修改［9］。

值得注意的是，尽管目前众多国家和地区都通过立法将“婚内强奸”行为进行犯罪化处理⑫，但仍有马来西亚、新加坡、印度等国否认“婚内强奸”行为的违法性，保留“丈夫豁免权”。由此可见，由于“婚内强奸”行为发生于婚姻家庭内部且具有较强的伦理属性，各国对于此类行为的认定与处置都与其民族习惯、历史文化传统以及经济基础有着紧密的联系。但从整体趋势来看，随着全球法治文明水平的不断提高，将“婚内强奸”纳入刑事法律规制范畴已经逐渐成为大多数国家的共识之举。

概言之，“婚内强奸”的强奸罪化并非个案，其在世界范围内具有一定趋势性。这一趋势背后反映的不仅仅是一些国家立法对妇女性自主权的保护，更多的是世界各国对“婚内强奸”行为严重的社会危害性和应受刑罚惩罚性的肯定［10］。我国刑事立法不应忽视“婚内强奸”行为入罪的域外趋势。在肯定此类行为应当入罪的前提下，法国和美国的做法尤其值得我国借鉴，其通过立法条文的增订明确规定存在婚姻关系不影响强奸罪的成立的做法，对于我国解决现有争议具有参考价值。

四、我国“婚内强奸”强奸罪化的可行性

在“婚内强奸”的犯罪化问题上，域外相关立法只能作为参考。推动我国“婚内强奸”强奸罪化进程必须坚持从具体国情出发，制定本土化的法律。对此，有必要从思想观念和现实操作层面充分探讨“婚内强奸”强奸罪化的可行性，以回应相关疑虑，为具体路径设计提供前提条件。

（一）观念层面的可行性

“婚内强奸”强奸罪化的可行性，与设立强奸罪所保护的法益息息相关。追溯强奸罪涉及的法益变迁历史，该罪涉及的保护对象经历了由男方的私有财产到公共道德到妇女性自主权的演变历程，这实际上反映了我国社会思想观念的深刻变化，也为我国“婚内强奸”强奸罪化奠定了观念层面的基础。

封建社会的主流观念是将女性视为男性的附庸与财物，婚姻制度的建立实际上是以对女性所代表的性资源的分配为核心目的。他人对婚内妇女的性侵犯则被视为对男性财产的盗窃⑬。受父权主义的影响，即使是未婚女性也被假定将要成为男性的财产，侵犯其贞操的行为同样是对抽象意义上男性财产权利的损害。这种传统观念使得婚姻制度在很长一段时间内更像是一种配置性资源的产权制度，其核心内容是男性对于分配女性的合意。正如有学者指出，禁止强奸就是为了维护以婚姻为基础的性秩序，保证妻子之于丈夫的专属性［11］。在这种传统思想的影响下，女性已经被完全物化而丧失独立的人格与法律地位。因此，即使在婚内出现强迫发生性关系的情形，也往往被视作男性对自身所属财产的权利行使，而不可能成为一个法律或社会问题。

此外，我国封建社会不但延续将女性视为男性财产的观念，还演变出独特的性道德观。这种道德观具有苛责女性受害者、赋予女性过多过重道德义务的倾向，并以对女性的各种性接触进行评价为其存在的宗旨。例如，要求女性保守童贞。一旦女性被发现实施通奸，她们会比男性遭受更多道德上的批判。长期以来，在强奸罪的司法实践中，有些司法者习惯性地寻找各种迹象来表明被害人具有同意性交的可能性，并且往往侧重与被害人有关而与案件事实无关的因素，诸如被害人的道德品质、性生活历史、案发前后的表现等。此种现象表明，传统性道德观念对女性受害者的压迫与苛求倾向，在某种程度上仍然未被完全清除。但不可否认的是，传统性道德观念已经丧失了生存根基，逐渐被社会大众排斥与抛弃，男性无法再依据传统性道德来迫使女性放弃自身性利益的支配权。

随着我国现代法治社会的建设和发展，探讨“婚内强奸”的犯罪化问题，需要从权利义务的冲突与衡量视角出发，剖析“婚内强奸”涉及的法定权利与义务。根据当下学界主流观点，强奸罪涉及的法益是女性的性自主权［1］867。在法治文明视野下，这种性自主权属于对世的绝对权，是与人身自由相关的基本人格权利。在婚姻关系缔结后，个人的性权利便增添了关于夫妻双方的内容，演变为权利义务的统一体。在我国，广义的夫妻权利和义务主要体现在《民法典》的婚姻家庭编。虽然夫妻性权利在法律中尚无直接规定，但大体上包括两类：一是对外而言，对抗第三人的性权利；二是对内而言，夫妻之间的性权利。此外，基于《宪法》《民法典》的相关规定，我国实行婚姻自由并且夫妻在婚姻家庭中地位平等⑭。虽然婚姻关系的缔结在某种程度上体现了夫妻对性行为的自愿平等的承诺，但婚内一方对此承诺的违反能否证成另一方实施强制履行行为的合法性？基于现代平等观念，答案显然是否定的。夫妻双方在婚姻关系中的平等地位和对等的权利义务，使得具有强烈人身属性的性义务不存在强制履行的空间。正如康德所言，“婚约并不能据此而成为一种专横意志的契约”［12］。在现代法治社会，人身自由的宪法权利无论是在位阶上还是价值上，都不可能被婚姻关系中的夫妻权利义务所掩盖。婚姻关系不应当成为“婚内强奸”合法性的基础。恰恰相反，无论是在婚姻自愿缔结的自然属性层面，还是基于法律的平等原则，“婚内强奸”行为与立法确立的平等自愿的婚姻关系基本理念相冲突，使得此类行为天然具有违法性色彩。

基于上述论述，“婚内无奸”的观念在封建社会尚有一定合理性，但在女性权利主体地位已获立法保障和公众广泛认可的当下，“丈夫豁免”已与现代社会的法治理念甚不相符。由“婚内无奸”到“婚内有奸”的观念转变，背后的理据是夫妻从隶属关系到平等关系的根本性转型。结合女性地位不断崛起和两性力量渐趋平等的时代背景，从社会主流思潮看，“婚内强奸”犯罪化主张建立在个体人格独立的基础上，其维护的是性利益的自主支配权。

（二）操作层面的可行性

长期以来，“婚内强奸”强奸罪化在现实操作层面备受质疑。这些质疑主要来自两个方面：一是“婚内强奸”犯罪化将使女方随时可以藉由婚姻中发生的任何一次性关系告发男方［13］，这会导致男性提心吊胆，破坏婚姻家庭的和谐稳定；二是即便婚内出现男方强迫女方发生性行为的情形，由于此类行为具有极强的私密性，仅有女方的指控无法定罪，因而此类案件存在取证难的问题。而且“婚内强奸”不宜犯罪化论者还提出，我国社会仍存在较多的丈夫不顾妻子意愿强行发生性关系的现象［1］868，若一概以犯罪论处，可能引发严重的社会问题。

结合我国当前的社会现实，本文认为这些质疑所提出的理由值得商榷，其大多在现实中的影响有限，原因如下：首先，婚姻关系的缔结是建立在一定感情基础之上的，如果不是感情完全破裂或者女方别有用心，妻子不具备诬陷丈夫的合理动机。若仅以“婚内强奸”强奸罪化致使男性提心吊胆、人人自危为由而否定此类行为入罪并不合理。其次，取证的难易程度与是否构成犯罪是两个层面的问题，前者影响事实的认定，后者主要依赖于社会危害性和构成要件层面的判断，取证问题与是否入罪并无必然联系。实际上，取证困难的例子在司法实践中并不鲜见，如生态环境犯罪中损害后果的认定，但这并不意味着否定行为的犯罪化。而且，在“婚内强奸”案件的取证过程中，应当注重考察行为时的客观资料，并结合事前事后的具体情况，如夫妻以往的感情、男方事后的态度等，加以全面判断，而不能仅靠女方的一面之词来认定男方是否有罪。通过规范化取证，此类行为的犯罪化可被有效控制在合理范围之内。因此，担心“婚内强奸”入罪后丈夫可能被妻子随意诬告的观点，与其说是价值衡量的结论，倒不如说是对侦查机关的不信任。

另外，强调“婚内强奸”入罪会影响社会稳定、导致一系列问题的观点也存在漏洞。一方面，“婚内强奸”往往发生于夫妻所处的私密空间，具有较强的隐蔽性，此类案件进入司法程序依赖于当事人的检举曝光。这种隐蔽性的存在使得案发率受到极大限制，也制约着“婚内强奸”入罪的社会影响。因而，以此类行为入罪将导致诸多严重的社会问题来质疑“婚内强奸”的犯罪化未免欠妥。另一方面，“婚内强奸”不宜犯罪化论者所假设的事实前提存在明显矛盾。其观点既认为在当前中国社会“婚内强奸”存在较广，一旦将此类行为犯罪化，必将导致犯罪圈不当扩张、犯罪率升高等问题，同时又认为，此类案件在实践中取证十分困难，操作上并不可行。这两个理由之间的抵牾之处显而易见，如果“婚内强奸”取证难，那么此类案件最终构罪的比例便极低，并且由于前述隐蔽性的存在案发可能性本身受限，这些都在客观上限制了打击面的扩大。此时，“婚内强奸”犯罪化又如何造成打击面过宽的不利影响呢？这两个事实论据在逻辑关系上显然存在冲突。

我国自古以来十分关注家庭的稳定和谐，有着“家和万事兴”的文化传统。“婚内强奸”不宜犯罪化论者认为刑法的强行适用将导致大量家庭的破碎，对我国家庭的稳定造成冲击。对此，本文认为，以维护家庭稳定为由否定“婚内强奸”强奸罪化实际上并不合理。在强调家庭稳定和谐的社会背景中，受害的妻子在社会与亲友的多方压力下，容易选择去原谅丈夫，这制约着“婚内强奸”案件在家庭内部案发的可能性。同时在此种情形下，刑法较难从外部发现家庭内的犯罪事实，其适用受到客观限制。特别在夫妻之间感情尚未完全破裂的情况下，这类案件通常很难被发现，故此类行为入罪可能给社会和家庭稳定带来的不利影响是有限的。而在女方执意控诉丈夫恶行的情形中，夫妻之间事实上业已难言感情之存在，所谓“家庭”也仅是一具徒有其表的空壳而已。这时刑法的介入并不存在所谓“拆散家庭”之说。恰恰相反，而是为受害方摆脱已经变质的婚姻家庭关系提供必要的出路。此外，前述域外多国均在立法上实现了“婚内强奸”的强奸罪化，从现实情况来看，这一转变并没有对这些国家的社会与家庭稳定造成明显的负面影响。综上所述，“婚内强奸”的强奸罪化在客观条件的制约下，对社会与家庭稳定的不利影响是有限的。

五、“婚内强奸”强奸罪化的应然路径

（一）完善强奸罪的条文设置

在“婚内强奸”犯罪化问题上，有学者提出基于“婚内强奸”严重的社会危害性应予入罪，但在犯罪化的具体方式上，主张应当为此类行为增设专项罪名［5］55。本文认为，在我国刑法框架中，强奸罪无论从立法初衷还是从犯罪构成上，均可适用于“婚内强奸”行为，因而无需另设专项罪名。但是因为现行《刑法》第236 条未对“婚内强奸”进行明示，此类案件的司法处置陷入尺度不一的境地。

由于“婚内强奸”行为发生于“婚内”这一特殊背景中，此类行为相较于普通强奸在行为对象、主观恶性、危害结果等方面有其特殊性。考虑到我国刑法中强奸罪的法定刑颇为严厉，因而“婚内强奸”的定罪量刑应慎之又慎。这种谨慎的态度是为在保护妻子的性自主权与保障丈夫的合法权益之间实现平衡，而并不是说“婚内强奸”未能达到强奸罪的入罪门槛。正如有学者经分析指出相较于普通强奸，“婚内强奸”对女性的伤害与之相当甚至更大［14］。而无论哪一种强奸对女性的伤害更大，必须承认，“婚内强奸”这一家庭暴力方式，不但破坏婚姻家庭秩序，导致婚姻关系的客观“破裂”甚至“终结”，而且侵害妻子性自主权，造成了妻子身体与情感上的创伤，具有严重的社会危害性。域外研究也表明，女性如果受到强迫或恐吓而进行违背意愿的性行为，其身心健康都会受损，特别是在她们一而再地受到侵害时［15］。因此，“婚内强奸”在区分一般情节和情节特别严重（或者造成特别严重后果）后，分别对应普通强奸罪及该罪的加重情节进行定罪量刑并无不妥之处。由此，我国现行《刑法》第236 条应当增加第4 款：“在婚姻关系存续期间，对配偶犯本条第一款、第三款罪的，从其规定。”

针对上述的增补性表述，本文再从以下几个方面进行阐明，以回应可能存在的质疑。首先，“在婚姻关系存续期间”的表述有助于在刑法上实现对“婚内强奸”的完整规制。有学者主张，应当区分婚姻关系正常存续期间和非正常存续期间，仅在后者中丈夫可以成为强奸罪的主体。从司法实践看，这一观点也被不少司法机关接受。但在该观点中，婚姻关系正常存续与否往往简单根据女方是否提起离婚诉讼、是否分居等因素来进行“一刀切”式的认定，这导致了对所谓婚姻关系正常存续期间女方性自主权保护的空白。而使用“在婚姻关系存续期间”的表述，表明从婚姻关系成立到终结的全过程均可构成“婚内强奸”，有利于全面保障婚内妇女的性自主权。其次，关于“婚内强奸”适用强奸罪加重情节的问题，《刑法》第236 条第3 款中的六种情形在现实中是否均能适用于“婚内强奸”？显然，该罪第3 款第（一）（三）（四）（六）项规定的情形都有可能在“婚内强奸”中出现⑮。“强奸妻子多人”的情形似乎不可能发生，但也不排除在特定情况下出现。例如某人与第一任妻子离婚后，与第二任妻子结婚，此时被两任妻子指控在各自婚姻关系存续期间实施“婚内强奸”。唯有“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”这一情节作为《刑法修正案（十一）》新增条款，以加强未成年人保护为宗旨，不可适用于“婚内强奸”。

此外，也有观点认为域外不少国家的立法对“婚内强奸”的定罪处罚以被害人的告诉为前提，这有利于避免给被害人带来“二度伤害”，因此我国也应当参照借鉴［16］。对此，本文认为，某一犯罪采取“公诉”还是“自诉”应以罪刑相适应原则为基本遵循，即轻罪可以考虑适用“自诉”模式，而重罪不宜“自诉”，这也与我国现有立法相契合。强奸罪作为我国民众观念中的重罪与现有的自诉罪在刑罚等级上存在明显差异，将“婚内强奸”纳入自诉罪范畴将导致其与现有强奸罪的法定刑错位。并且强奸罪的不公开审理便有助于避免对被害人的“二度伤害”，将“婚内强奸”设置为自诉罪并无必要，反而是其严重的社会危害性决定了对该类犯罪应当采取“公诉”。并且，通过补充性表述将“婚内强奸”明确纳入强奸罪之中，并不意味着所有婚内强迫性行为均应入刑，而是应当保障“婚内强奸”与一般强奸罪相当的入罪门槛，这也是刑法谦抑性的要求。换言之，即使丈夫在婚姻关系非正常存续期间强迫妻子发生性行为，只要其尚未达到构成犯罪的程度，也不应由刑法进行规制，而应当根据《反家庭暴力法》的规定采取相应的处置措施。

（二）促进司法认定与立法衔接

根据贝卡里亚的观点，在任何案件中司法者都应当进行由大前提、小前提再到结论的三段论式的逻辑推理［17］。而基于前文论述，将“婚内强奸”包容评价于“强奸罪”之中基本不存在构成要件解释上的问题，在违法性上同样并无不妥。此时根据三段论式的逻辑推理，如果行为人满足该罪之犯罪构成，刑法就需要进行适用，并得出刑罚的结论。但不容忽视的是，形式法治也有其内在局限性，可能导致法理与人情的冲突。就“婚内强奸”问题而言，其所体现的两性利益冲突关系到每一位社会成员的切身利益、价值标准和伦理取向［18］。因此，在“婚内强奸”入罪后司法适用必须充分认识此类行为的特殊性、复杂性和敏感性，充分利用好制定司法解释、发布指导性案例、选编公报案例等方式，统一实务中处理“婚内强奸”相关案件的基本思路，做好司法认定与立法的衔接工作。

第一，解决婚内强迫性行为的“婚内强奸”入罪门槛问题，应避免不当扩张“婚内强奸”的范围。除严格按照强奸罪之规定判断“婚内强奸”，鉴于此类犯罪的特殊性，还应当运用好《刑法》的出罪规定。该法第13 条“但书”部分对于通过情节和危害后果出罪作出了明确界定，其中的“情节”包括所有影响定罪的事实，比如行为地点、手段方式、结果、被害人谅解、行为人主观恶性、特定关系等等。质言之，“情节”是整体性判断的要素。此外，“显著轻微”在行为层面是对行为危害程度的判断而非是对行为性质的判断，“危害不大”是指行为的社会危害性在量上尚未达到刑法所要处罚的程度。在“婚内强奸”的场合，刑法在给行为人科以罪责时，应当充分考虑主观恶性大小、被害人谅解等影响犯罪情节的因素，运用《刑法》“但书”的规定做适当的出罪处理。

第二，解决此类案件“类案不同判”的问题，应在总结实践经验基础上，采用因婚姻关系存续情况分类处理的思路，出台相应司法解释。具体而言，婚姻关系包括正常存续状态与非正常存续状态两种，结合司法实务，本文对两种状态阐述如下：婚姻关系正常存续状态系夫妻双方感情未破裂，包含吵架、短暂的分房、口头表达离婚意愿等情况；婚姻关系非正常存续状态包括婚后从未同居、婚内长期分居、事实婚姻、提起离婚诉讼期间等情况。在婚姻关系正常存续期间，丈夫使用暴力、胁迫或其他强制手段与妻子发生关系的行为，需要区分情况加以认定。例如，在妻子处于醉酒、熟睡等无意识状态下与妻子发生性关系的情形，以及发生性关系时妻子未置可否，丈夫亦无从得知其同意与否，但事后表示违背其意愿的，从夫妻间所存在的正当的同居关系前提出发，均应推定当时妻子对于与丈夫发生性关系持默认态度，而不宜视为强奸。对于在发生性关系时妻子虽明确表示反对，但事后一定时间内既未提出控告，也未表示谅解的，同样不宜认定为强奸罪。但是，对于在性行为发生时妻子明确表示反对，并且事后提出控告的情形，应对丈夫的强迫性行为进行审慎评价，考虑该行为构成强奸罪的可能性，并结合事前事后诸多因素进行最终认定。而本文主张，在婚姻关系非正常存续期间，对男方的侵害行为可优先使用强奸罪进行评价，因为双方已不具有履行夫妻义务的感情基础。在此期间，若男方强行与女方发生性行为，且无对方的明确同意，可推定为违背女方意志，若女方事后提出控告，公权力应及时介入以保护其合法权益。经过刑事侦查，即使认定男方行为不符合强奸罪之构成要件，为避免刑法评价的遗漏，充分发挥刑法规制机能，也可适用虐待罪或故意伤害罪等加以补充评价。

六、结语

“婚内强奸”强奸罪化在我国的可行性，建议通过立法增订相关条款加以实现。习近平总书记指出，“妇女权益是基本人权。我们要把保障妇女权益系统纳入法律法规，上升为国家意志，内化为社会行为规范。”［20］在我国人权保障体系日益完备的背景下，完善“婚内强奸”行为的刑法规制，在某种意义上正是迈出了把保障妇女权益纳入法律法规的重要一步，这将进一步维护婚内妇女性自主权，更加有效地遏制家庭暴力。

注释：

①《消除对妇女的暴力行为宣言》第2条规定：“对妇女的暴力行为应理解为包括但并不仅限于下列各项：（a）在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为，包括殴打、家庭中对女童的性虐待、因嫁妆而引起的暴力行为、强奸配偶、阴蒂割除和其他有害于妇女的传统习俗、非配偶的暴力行为和与剥削有关的暴力行为。”

②《反家庭暴力法》第2 条规定：“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”

③2021年12月2日通过的《江苏省反家庭暴力条例》明确了家庭暴力的四种类型：身体暴力、精神暴力、性暴力、经济控制。

④该观点认为，从语义上看，“婚内强奸既为强奸，必为犯罪，在已经定义为强奸的基础上去讨论是否构成犯罪，存在一种逻辑错误。”参见王新宇的《从性义务到性合意——论中国婚内强迫性行为何以为罪》，载于《妇女研究论丛》2014年第6期，第37页。

⑤汉语词典中的“奸”有三种不同的含义，即虚伪、叛国的人、不正当的性行为（特指非夫妻关系下的男女关系）。因而在语义学上，奸字本身就排除了正当的夫妻关系，特指婚外的性行为。也即“奸”的本质特征就是指婚姻之外的男女性关系。参见陈兴良的《婚内强奸犯罪化：能与不能——一种法解释学的分析》，载于《法学》2006年第2期，第56页。

⑥婚内强迫性行为是指在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意志，以暴力、胁迫或其他手段强行与之发生性关系的行为。参见喻福东的《论婚内强迫性行为的性质》，载于《哈尔滨学院学报》2006年第7期，第74页。

⑦特定情形包括：男女双方已登记结婚，但尚未按当地风俗习惯举行婚礼或同居，女方提出离婚的；夫妻感情确已破裂，并且长期分居的；一审法院已判决离婚但尚未生效的。

⑧在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪的主体；在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪的主体；并且婚姻关系非正常存续期间应作适当的扩大解释，应当包括因感情不和而分居期间与提起离婚诉讼以后两种情形。参见陈兴良的《婚内强奸犯罪化：能与不能——一种法解释学的分析》，载于《法学》2006年第2期，第60页。

⑨例如在口头提出离婚期间的“婚内强奸”案件中，经检索裁判文书网，仅有2016年海口洪德存案为有罪判决，其他均为无罪判决。当然也有可能还有其他案件，由于涉及隐私案件并未公开，相关结果无法检索到。

⑩《德意志联邦共和国刑法典》第177 条规定：“以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自己或者他人实施婚姻外性交的为强奸。”参见《德意志联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国政法大学出版社1991年版，第119页。

⑪英国《1976 年性犯罪（修正）法》即Sexual Offences（A-mendment）Act 1976，在第1 条明确界定了“强奸”的含义。该法规定，就《1956 年性犯罪法》第1 条（与强奸有关）而言，一名男子在下列情况下犯有强奸罪：（a）他与一名妇女发生非法性交，而该妇女在性交时并不同意；并且（b）当时他知道她不同意性交，或他不顾她是否同意性交；其他法令（包括本法的下列条款）中提到的强奸应据此解释。该法原文参见英国立法文本官方网站，网址：https：//www.legislation.gov.uk/。

⑫例如，西班牙、墨西哥、瑞士、瑞典、意大利、新西兰、奥地利、丹麦、澳大利亚、我国台湾地区等均通过立法将“婚内强奸”行为犯罪化。

⑬如大清律例《刑律·犯奸》中规定：“奸妇从夫嫁卖，其夫愿留者，听。”以立法的形式赋予丈夫随意嫁卖犯奸妻子以弥补财产损失的权利。

⑭《宪法》第49条规定：“禁止破坏婚姻自由。”《民法典》第1041条也规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”

⑮即丈夫强奸妻子情节恶劣，在公共场所当众强奸妻子，与他人一起轮奸妻子以及在强奸妻子的过程中造成妻子重伤、死亡的情形。