证券侵权司法救济中不作为之诉的程序设计

朱祖飞，康 铭

1.湖北大学 法哲学研究中心，湖北 武汉 443002；2.温州大学 法学院，浙江 温州 325035

近年来，我国证券市场发展取得了较大的成绩，但虚假陈述、内幕交易、操纵市场等侵权行为仍时有发生(1)2021年证监会共办理案件609起，其中重大案件163起，涉及财务造假、资金占用、以市值管理名义操纵市场、恶性内幕交易及中介机构未勤勉尽责等典型违法行为。依法向公安机关移送涉嫌犯罪案件(线索)177起，同比增长53%。参见《证监会通报2021年案件办理情况》，载中国证券监督管理委员会官网，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c1921138/content.shtml，2022年7月25日访问。。表面上看，证券侵权纠纷涉及的是证券公司或者上市公司与投资者之间的私人利益，但其实也涉及公共利益。一般而言，公共利益分为集合型公共利益和纯粹公共利益。当不特定的个体基于某种相同、类似或者具有关联性的法律上的原因结合成为法律意义上的利益共同体而享有同种或者类似的个体性利益时，便形成了集合型公共利益[1]。公司的股东基于相关法律规定成为利益共同体，他们维持着相对稳定的利益关系，是一个密不可分的整体，这是集合型公共利益的体现。而证券市场中的虚假陈述、内幕交易等侵权行为的损害效果具有扩张性，具有广域化和规模化的特征，不仅侵害特定股东的利益，还会干扰潜在投资者的理性决策，进而扰乱整个证券市场的交易秩序。这是不特定的多数主体享有的抽象的社会公共利益状态(即客观的法律秩序)，属于纯粹公共利益范畴。也就是说，证券侵权行为的损害后果往往同时涉及私人利益和公共利益(集合型公共利益以及纯粹公共利益)。

正因如此，针对证券侵权纠纷的相关制度设计需要兼顾私人利益与公共利益。早期理论界和实务界强调对投资者私人利益的保护，目前实务界更加注重事前预防的保护措施，倾向于构建证券公益诉讼制度，如最高人民法院印发了《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》，上海市高级人民法院发布了《上海市高级人民法院关于服务保障设立科创板并试点注册制的若干意见》，深圳市中级人民法院发布了《深圳市中级人民法院关于依法化解群体性证券侵权民事纠纷的程序指引(试行)》等。这些制度规范明确提出，要构建证券公益诉讼机制。理论界也围绕证券公益诉讼的主题进行了广泛讨论，围绕提起公益诉讼的主体、相关规则设计、公益诉讼和私益诉讼的关系[2-8]等展开了诸多研究。其中，汤唯建、范卫国就规则设计等指出：为保护潜在的投资者，应当允许证券公益诉讼原告提起停止侵害等不作为之诉[3]111，[5]153。不作为之诉是指由某一有权利能力的法人团体或者经认可的机构为维护公共利益，依法律规定就特定事件向法院请求命令他人终止或者撤回其行为的民事诉讼，其目的是及时止损，防止损害进一步扩张[9]。在证券侵权司法救济中引入不作为之诉对于切实保护投资者合法权益、营造良好的证券交易环境具有积极意义。但当前学术界对于证券侵权司法救济中不作为之诉的提起主体及其相关理论的讨论还较少，亦没有提出具体的程序设计，对此有必要进行深入探讨。

一、证券侵权纠纷中公私利益保护困境

《中华人民共和国证券法》(以下简称“证券法”)中的证券特别代表人诉讼制度在保障证券市场健康发展、维护证券市场秩序方面有一定积极作用，但在保护公共利益的力度上稍显不足，难以起到震慑违法、防范损害发生的公共利益维护之功能。同时，我国现有的证券侵权诉讼制度在事后救济方面力度不足，对受害投资者私益的事后补救功能较弱。

(一)证券特别代表人诉讼在维护公共利益方面存在一定的局限性

对公共利益的保护不仅体现在损害发生后的救济上，更强调损害后果的预防[10]。预防主要体现为威慑，即及时预防、制止侵权行为发生,“防患于未然”[11]。这就要求诉讼程序及时高效，并尽可能提高诉讼的威慑力。证券法第95条第3款规定了中证中小投资者服务中心有限责任公司(以下简称“投服中心”)(2)投服中心是2017年经中国证监会批准设立并直接管理的非营利性组织。其在深沪两家证券交易所各持有上市公司100股股票，成为上市公司最小股东之一，并不断行使建议权、质询权、诉讼权等股东权利。参见郭雳：《作为积极股东的投资者保护机构——以投服中心为例的分析》，载《法学》2019年第8期。可以作为“特别代表人”，代表不特定数量的投资者参加证券侵权诉讼，可见这种证券特别代表人诉讼具有较强的公益属性。但即便如此，该制度在公共利益保护方面仍显不足，具体体现如下：

第一，证券特别代表人诉讼的启动程序较为烦琐。证券法第95条第3款规定，投服中心在获得50人授权后“参加诉讼”而非“提起诉讼”。结合《中证中小投资者服务中心特别代表人诉讼业务规则(试行)》第16条规定可知，投服中心提起代表人诉讼的前提是法院发布公告，此外还需要获得50人以上的授权、案件具有示范性、有关行政机关作出惩罚等条件。换言之，只有开启普通代表人诉讼程序(证券法第95条第2款)之后，才存在进入证券特别代表人诉讼的可能(3)这种观点被称为“递进说”，尽管学界对此存在争议，但按照法条本意理解，本文认为应当采取此说。不同观点参见林文学、付金联、李伟等：《〈关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》2020年第28期。。这提高了证券特别代表人诉讼的启动门槛。

第二，证券特别代表人诉讼的威慑力不强。证券欺诈等小额索赔民事案件往往“小额多数”[12]，即受损害的投资者数量众多，总体合计的索赔金额高，但每个投资者得到的赔偿金数额较小。对于单个投资者而言，高昂的诉讼成本和“微乎其微”的收益容易使其陷入“集体行动困境”——受害者往往不愿意主动提起诉讼。此外，监管人员数量不足、搜集案件线索渠道的不够通畅以及权责配置不合理等容易引发证券监管的非理性行为[13]。由此可见，作为“公共执法”的行政监管存在局限性(4)公开资料显示，2018年因违规信息披露被证监会处罚的公司只有56家。证监会仅靠一己之力监控几千家上市公司心有余而力不足。参见《证监会通报2018年行政处罚情况》，载光明网，https://www.sac.net.cn/hyfw/hydt/201901/t20190107137540.html，2022年7月28日访问。，这导致实践中存在一些实际发生却没被相关执法和司法机关追诉的违法违规案件[14]。为解决这一问题，我国确立了别具特色的证券特别代表人诉讼制度。理论上看，当原告数量足够多、赔偿数额足够大，就容易形成对证券侵权行为的有效威慑。然而，事实未必如此。一方面，证券代表人诉讼要求原告的诉求金额达到一定的标准；另一方面，需要结合损害赔偿之后果的确定性，才能产生较好的威慑效果。如前文所述，受害投资者主动单独起诉的情形较少，加之程序过于烦琐、周期过长、成本过高、责任分配形式不确定(后果不明确)等原因，使得证券侵权行为与承担赔偿结果之间的确定性较低，由此产生的威慑力大打折扣，即使赋予投服中心作为代表人提起诉讼的权利亦难发挥针对性的作用。由此可见，投服中心提起的证券特别代表人诉讼存在威慑力较低、程序烦琐、难以及时制止侵害等问题，需要同其他配套措施一起发挥公共利益保护的应有功效。

另外，我国证券特别代表人诉讼更注重投资者集体行动困境的消减，实现对受害人损失的弥补；威慑力只是随赔偿损失衍生出来的间接效果。证券特别代表人诉讼以集合型公共利益保护为基础(5)实际上，代表人诉讼、选定当事人诉讼、示范诉讼等都是为维护集合型公共利益而产生的，这些诉讼模式超越了传统的民事诉讼之私人利益的属性，承载着一定的公共利益。参见丁宝同：《民事公益侵害阻断程序研究》，商务印书馆2020年版，第106页。，而集合型公共利益经常通过个体化分配还原为私人利益，因此对集合型公共利益的救济往往会归结于对私人利益的救济，间接地实现对公共利益的扩张性保护。也就是说，证券特别代表人诉讼更加聚焦于私人利益的维护，维护公共利益更像是一种“附加功能”。

(二)投资者自行提起的损害赔偿之诉难以为受害者提供充分救济

投资者自行提起损害赔偿之诉会面临举证责任的压力，其中最为困难的是“因果关系”的认定。《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第11条(6)《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第11条规定：“原告能够证明下列情形的，人民法院应当认定原告的投资决定与虚假陈述之间的交易因果关系成立：(一)信息披露义务人实施了虚假陈述；(二)原告交易的是与虚假陈述直接关联的证券；(三)原告在虚假陈述实施日之后、揭露日或更正日之前实施了相应的交易行为，即在诱多型虚假陈述中买入了相关证券，或者在诱空型虚假陈述中卖出了相关证券。”规定，在某些情形下法院应当认定上市公司虚假陈述行为与投资者损害之间存在因果关系，若因果关系不存在，由上市公司提出相反证据。但本规定适用的前提是上市公司实施了虚假陈述行为，而没有将内幕交易、操纵市场等行为涵盖其中。当上市公司实施了内幕交易、操纵市场等行为而导致投资者利益遭受损害时，受害人需要自证上市公司实施的内幕交易、操纵市场行为与自己遭受的损失之间存在因果关系，而不能像虚假陈述行为那般通过某些客观情况的存在推定行为和损害之间存在因果关系。实务中亦存在诸多因原告无法证明被告行为与其损害之间存在因果关系而被法院驳回的证券侵权案例。在内幕交易(操纵市场)引发的证券侵权纠纷中，原告通常因难以证明上市公司内幕交易(操纵市场)行为与其遭受损失之间存在因果关系而无法得到法院支持。因为内幕交易、操纵市场的行为本身具有一定的复杂性，受害人的取证难度很大，诚如赵旭东指出的那样：“同样遭受投资损失,要确定虚假陈述或操作市场的原因可能不难,但要归咎于内幕交易,却可能是无法证明的。”[15]我国现行法律没有对内幕交易、操纵市场的行为作出“推定因果关系”的规定，投资者需要自证因果关系的存在。

尽管学界多数学者主张“借鉴关于虚假陈述的规定，采用推定方式进行因果关系认定”[16]，司法实践中也有法官采用推定方式进行因果关系认定的案例(7)比如“光大乌龙指内幕交易民事赔偿责任案件”。在该案件审判书中,法院明确内幕交易因果关系认定可以参照虚假陈述司法解释的相关规定,采用推定因果关系,并且在裁判文书中详细列明了法院作出相关判决的依据。，但都不能从根本上解决问题。一方面，在没有法律明确规定的情况下，法官可能因有所顾虑而趋向保守，不采取因果关系推定的方式。另一方面，考虑到内幕交易活动和操纵市场行为的特殊性，“推定因果关系存在”的理论未必适用。就虚假陈述而言，其通常具有引起市场注意的外部表现，虚假陈述的信息一般会对市场价格造成不利影响，“法院可以依据传统民法中的卖家瑕疵担保责任来推定理性投资者对虚假陈述人的合理信赖，以及相关因果关系的存在”[17]。而在操纵市场行为中，实施人可以是市场上显性或隐性的、有公信力或无公信力的各类主体，投资者一般只能了解到证券交易价量的变化，难以获知变化的原因。因此，在多数情况下，投资者对操纵行为人及其行为不存在合理信赖的理由。同理，在内幕交易证券侵权中，“内幕交易人没有明确的法定义务甚至权利去披露可能令相对人重估交易决策的相关信息”[18]，加之内幕交易风险是投资者可以预见和接受的(8)赵旭东认为，证券市场本来就是各种行为混杂合成的市场，其中既有合法交易行为，又有非法交易行为。正因为证券市场中的一些异常行为混杂其中，在这个市场上的任何交易都是多种因素包括内幕交易因素促成的结果。参见赵旭东：《内幕交易民事责任的司法政策与导向》，载《法律适用》2013年第6期。，故投资者对于内幕交易行为也不存在合理信赖的理由。再者，“证券市场中某只股票在特定时间段内的集中大量交易是太常见不过的事情”[19]，一味地“推定因果关系存在”会使得包括一些机构投资者成为被攻击的对象，反而放纵了那些真正实施了侵权行为的人；不分情况地将投资者的投资风险转嫁给机构或者上市公司，容易造成证券诉讼功能的异化，不利于证券市场的良性发展。可见，传统证券侵权诉讼可能因“因果关系”证明困难而使受害投资者望而却步，由此可能会助长证券违法行为，不利于保护投资者的合法权益。

二、在证券侵权司法救济中引入不作为之诉的必要性和可行性

证券侵权纠纷中的公私利益保护困境与传统证券侵权诉讼制度本身的局限性和证券市场的客观环境有很大的关系，仅仅通过改革传统证券侵权诉讼制度本身可能难以达到预期效果。不作为之诉能较好发挥维护公共利益和投资者私人利益的双重功能，在我国证券侵权司法救济中引入不作为之诉有其必要性和可行性。

(一)能强化对公共利益的保护

相比于特别代表人诉讼，不作为之诉效率更高。《中华人民共和国民事诉讼法》第58条规定，当行为人实施了污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为时，法律规定的机关以及组织可以提起公益诉讼。这些机关及组织提起公益诉讼的前置条件较少，不需要考虑案件是否具有示范性，也不需要获得一定数量的具有直接利害关系的投资者授权。如此便降低了起诉的门槛，提高了起诉的效率，有利于及时预防损害结果的发生。同时，在公共利益遭受损害的情况下，如果上述机关及组织不起诉，检察院也可在法律规定的情况下作为适格原告提起公益诉讼。这就意味着当上市公司、证券机构等主体实施了侵害公共利益的行为时，其被起诉的概率较高。进而言之，不作为之诉威慑后果发生的确定性亦较大，威慑力较强。同时，不作为之诉的诉讼请求为停止侵害、消除危险、排除妨碍，这既能发挥公共利益的保障功能，又能尽可能避免实际损害的发生——兼顾了公共利益和投资者私人利益的保护。

(二)能弥补传统证券侵权诉讼事后救济的不足

不作为之诉本质上属于公益诉讼，有学者认为公益诉讼的请求权类型包含不作为请求权(9)比如张卫平认为，社会公共利益受侵害的情形，采取公益诉讼的方式能够实现的请求通常限于停止侵害、恢复原状、消除危险，参见张卫平：《民事公益诉讼原则的制度化及实施研究》，载《清华法学》2013年第7卷第4期；杨严炎认为，团体诉讼对法律秩序的维护和预防保护功能主要是通过团体提起“不作为之诉”来实现的，参见杨严炎：《论公益诉讼与群体诉讼的关系》，载《政治与法律》2010年第9期；刘学在认为，为保护团体性利益或者公共利益，应允许某些团体提起不作为诉讼，参见刘学在：《台湾地区公益团体提起不作为之诉制度研究》，载《国家检察官学院学报》2012年第6期。，并将其视为我国公益诉讼制度的完善方式[6]68-74，[20]93-95。内幕交易等侵权行为会对投资者整体利益造成危害，是危害公共利益的行为，无必要找出特定的受害人(10)赵旭东认为，内幕交易的补偿功能是有限的，许多投资者的损失不具有可补偿性，参见赵旭东：《内幕交易民事责任的司法政策与导向》，载《法律适用》2013年第6期。，故可以借助公益诉讼的思路，转向对内幕交易等行为的预防，不再局限于“精准计算特定个体的损失”。不作为之诉的目的在于预防损失现实化，而不以公共利益遭受现实损害为必要，在公共利益面临可实现损害时即可提起。“原告只需证明公共利益遭受或可能遭受侵害的事实，以及依据现有科学水平和被告掌握的技术能够防止侵害即可”[21]，而不需要证明特定的主体已经遭受损失，如此可在一定程度上解决传统证券侵权诉讼中因果关系证明的难题。

当然，并不是说要以不作为之诉替代损害赔偿之诉。不作为之诉与损害赔偿之诉承载的价值基础和理论逻辑不同，不可相互替代。不作为之诉致力于损害的预防，通过主张停止侵害、消除危险等请求防止抽象的风险具体化，故其不需要证明具体损害的发生；损害赔偿之诉致力于损害的弥补，需要证明违法侵权行为与受害人实际损失之间存在因果关系等特定侵权责任构成要件。关于不作为之诉中举证责任分配的具体规则将在下文展开阐述。

(三)符合我国证券市场运行现状

在证券侵权司法救济中引入不作为之诉是司法介入公司治理的合理体现，符合我国证券市场运行现状。在当下我国证券市场的法治改革中，政府作为市场监管者和组织者是重要的参与主体。这体现在行政部门对证券市场的监管，还体现在司法活动合理介入公司治理过程。不作为之诉恰好是司法干预公司治理的体现。从法律属性来看，一般的公司治理纠纷是公司内部的争议，不具有涉他性，司法干预的程度极其有限。然而，随着政府职能的转变，司法在介入公司事务、改善公司治理中扮演着更为积极的角色[22]。当公司治理纠纷牵涉的利益主体众多，甚至危害到整体经济秩序时，司法的干预就显得十分有必要。

司法对公司事务的干预分为两种情况：第一种是公正司法裁决纠纷、平息争议，保障公司的正常运行；第二种是直接采取一些具体措施介入公司的运行。相对司法程序通常具有的救济和监督功能而言，司法介入公司治理的方式更注重将损害“扼杀在摇篮之中”，即通过法院的提前介入，避免公司运作的失效以及相关关系人合法权利的受损[22]137-138，协调公司正常运转。司法机制作为促进和维护公司自治的重要外部调节力量，为公司权力制衡、中小股东和债权人利益保护等提供了司法救济、司法监督和司法干预的“制度接口”。进而言之，不作为之诉并非“异类”，它只是司法干预公司治理的手段之一，同时也符合《中华人民共和国公司法》关于公司治理的相关规定。可见，在证券侵权司法救济中引入不作为之诉不仅不会造成法律体系和理论的冲突和混乱，还能强化对公共利益和私人利益的保护。

综上，不作为之诉具有预防证券侵权损害结果发生的作用，既能强化对公共利益的保护，又可以缓解事后损害赔偿之诉因“因果关系举证困难”导致的“举步维艰”，因此在证券侵权司法救济中引入不作为之诉有着积极的现实意义。

三、证券侵权司法救济中不作为之诉的程序设计

本文从适用范围、适格主体、启动方式、判决效力范围、举证责任等方面对我国证券侵权司法救济中的不作为之诉进行程序设计。鉴于不作为之诉的诉讼请求较为单一，主要包含“停止侵害”等预防性的请求，故对此不再展开详细阐述。

(一)适用范围

就适用的案件范围而言，证券侵权司法救济中的不作为之诉主要针对公共利益的维护，通过防止损害公共利益的现实发生，达到弥补传统证券侵权纠纷诉讼事后救济不足、维护投资者利益的目的。因此，证券侵权司法救济中的不作为之诉的适用范围首先是公共利益遭受损失。有学者认为，涉及公共利益的证券纠纷行为通常为证券欺诈中的四种行为，即虚假陈述、内幕交易、操纵市场和欺诈客户[5]88。实际上，难以将“欺诈客户”行为认定为损害公共利益的行为，因为该行为的相对人具有特定性，证券经营机构和客户之间更多的是一种“双方之间”的委托代理关系。这种侵权行为和损害是“一对一”的，影响范围较小，较少波及公共利益，故此时按照一般的代理问题纠纷处理即可。而虚假陈述、内幕交易与操纵市场等行为，其发生时针对的主体不是特定的，既包括公司现有的投资者的利益(集合型公共利益)，又涉及潜在投资者的利益(纯粹公共利益)，侵害行为和受损主体之间是“一对多”的关系，可能会对整个证券市场秩序造成严重损害。因此，虚假陈述、内幕交易、操纵市场等行为均涉及公共利益。对于这类案件，符合条件的主体可以提起不作为之诉。

(二)适格主体

证券侵权司法救济中不作为之诉的提起主体应当以投服中心、公益性社会组织(如中国证券投资者保护基金有限责任公司，以下简称“投保基金公司”)、检察机关等为主，并且随着社会组织的规范化，日后可赋予其他组织提起不作为之诉的权利。

1.投服中心

一般而言，由于诉讼结果涉及直接利害关系人的切身利益，直接利害关系人对诉讼标的享有的权利或者承担的义务可以驱动其提起诉讼。然而，如果直接利害关系人通过诉讼获得的预期利益不足以弥补其诉讼成本，其起诉的积极性会大打折扣。相较于上市公司，个体投资者可能受专业性不足、时间和精力有限、难以搜集证据等限制，即便想提起不作为之诉，在诉讼中也往往处于不利地位。如此，只能等到损害后果实际发生时再考虑事后补救，这不利于实现维护公共利益的目的，亦不利于保护广大中小投资者的合法权益。立法上不应放任侵害行为人继续扩大损害，使公共秩序遭受损害，故有必要允许某些符合特定要件(比如具备专业性)的特定团体提起不作为之诉。

相较于普通民众，投服中心提起不作为之诉具有一定的优势。一方面，作为证监会直接管理的公益性非营利组织，投服中心的运营经费来自政府，能在法律的限度内独立地持股行权、完善中小投资者赔偿救济渠道，提供相关的证券服务。另外，投服中心注重自身信息披露(11)主要涉及财务状况、运行情况的披露，及时公布投服中心起诉、调解的细节等。参见中证中小投资者服务中心官网：http://www.isc.com.cn/.，便于政府和投资者监督，如此既能降低监督成本，又能有效避免滥权。另一方面，投服中心更了解公司实情，能及时发现上市公司实施证券侵权的行为。投服中心通过参加股东大会，发送股东建议函、质询函，参加投资者说明会，现场查阅，提起诉讼等形式行使股东权利[23]；通过征集代理权等方式鼓励中小股东积极参与公司治理，促进股东民主的发展。由此可见，投服中心能“扎根”公司，容易及时发现公司潜在或者已经存在的问题并作出相应的处理，将虚假信息、内幕交易等行为“扼杀”在萌芽阶段(12)实践中，投服中心发现恒康医疗操纵市场、实际控制人与私募机构内外串通的行为。参见《投服中心状告恒康医疗首单市场操纵损害赔偿立案受理》，载腾讯证券，https://stock.qq.com/a/20180806/031071.htm，2022年4月30日访问。雅化集团打着保护投资者的幌子违法修改章程，投服中心及时发现并予以关注。参见《投服中心质疑雅化集团修改公司章程合法性》，载中国质量新闻网，http://epaper.zqrb.cn/html/2016-08/01/content_197090.htm，2022年4月30日访问。。此外，作为专业的公益性机构，投服中心拥有专门从事证券行业的人员，在侵权认定、确定因果关系等方面具有专业优势。比如在投资者损失计算方面，投服中心研发的证券虚假陈述案投资者损失计算软件取得了国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》(13)参见《投服中心损失计算软件取得〈计算机软件著作权登记证书〉》，载中证中小投资者服务中心官网，http://www.isc.com.cn/html/zxxw/20200701/3007.html，2022年4月30日访问。，并被运用到上海金融法院示范案件的损失核定当中(14)参见《损失计算软件获权利证书助力证券代表人诉讼》，载新华网，http://www.xinhuanet.com/finance/2020-07/01/c_1126182076.htm,2022年4月30日访问。。

尽管投服中心持股行权这一做法取得了良好的效果，但实践中仍有上市公司以“投服中心私自干预公司决议”为由拒绝投服中心的建议和质询。赋予投服中心提起不作为之诉的权利，恰好是对其持股行权效果的补充。当投服中心发现上市公司存在虚假信息、内幕交易等可能侵害公共利益的行为时，可以通过发送股东建议函、质询函等方式予以纠正，也可以在行权未果后提起不作为之诉。如此一来，既能及时遏制上市公司的侵权行为，加大投服中心持股行权的力度，强化其持股行权的保障措施，又能提升证券公益诉讼预防损害发生之效果，达到防患未然、保护投资者利益的目的。因此，陈洁认为，应当“从法律建构层面上给予投服中心公益股东相关权利配置的倾斜支持”[24]。基于此，本文认为，《中证中小投资者服务中心持股行权工作规则(试行)》第2条中的“诉讼”除了指股东派生诉讼，还应当包含本文所述的不作为之诉。

2.公益性社会组织(如投保基金公司)

投服中心人力、物力等有限(15)《中证中小投资者服务中心特别代表人诉讼业务规则(试行)》第16条表明，投服中心并非对所有证券纠纷案件“照单全收”，而是根据一定标准自由决定是否提起特别代表人之诉。有学者认为，投服中心之所以“选案”，是因为其精力、资源有限。参见张巍：《特别代表人诉讼案件选取的考量》，载《投资者》2020年第4期。，将证券侵权司法救济中不作为之诉的业务完全托付给投服中心，会使投服中心面临更紧张的人力、物力短缺。为此，可以把其他公益性组织列为提起证券侵权司法救济中不作为之诉的主体，分担投服中心的工作压力。公益性社会组织往往作为介于公民与政府之间的“第三部门”而存在，在协助政府履行职能、保护公民利益等方面发挥着越来越重要的作用。实际上，在公益诉讼领域，已经有学者主张将“团体诉讼的主体扩张至投资者保护组织、消费者协会、其他公益团体”[25]，也有学者主张“专门成立一个类似消费者权益保护协会的民间非营利机构”[26]。目前我国还没有“公益性组织在证券领域提起公益诉讼”的规定，但我国环境公益诉讼制度和消费者公益诉讼制度已实施多年，相关理论研究和法律规定亦比较完备，对于社会组织提起诉讼也有了较为成熟的规定(16)比如，《中华人民共和国消费者权益保护法》第47条对提起消费者公益诉讼的社会组织的资格作出了认定，将提起公益诉讼的组织限定为“省级以上的消费者协会”。《中华人民共和国环境保护法》第58条规定了提起环境公益诉讼的社会组织需要具备“正规性、公益性、一定的组织年限”等条件。。证券侵权纠纷中，受害者数量往往不确定，上市公司与投资者之间的实力地位一般也不对等，这和消费者侵权纠纷及环境污染侵权纠纷颇为相似。所以，可以借鉴消费者公益诉讼制度以及环境公益诉讼制度中关于公益性社会组织起诉的规定，但也要考虑到证券侵权司法救济中的不作为之诉与这两者的区别。如证券业务综合复杂、专业化程度高，需要对提起诉讼的组织资格加以限制。

鉴于《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国环境保护法》相关规定以及证券侵权司法救济中不作为之诉的特殊性，提起不作为之诉的公益性社会组织应具备以下基本条件：第一，具有公益性，其目的在于维护公共利益，并且需要把“对社会公共利益的维护”写进章程。第二，存续超过一定年限。第三，具有独立性，避免与上市公司产生经济上的利益纠葛。第四，具备完整的组织结构、稳定的成员，其工作人员要具备相关的执业经验，以便及时发现相关违法行为。基于此，中国证券业协会和中国投资协会不能作为提起不作为之诉的组织，因为其会员大多是单位会员，这些企业有可能成为证券侵权行为的实施者。本文认为，投保基金公司可以作为提起不作为之诉的适格主体，原因如下：第一，投保基金公司的出发点是维护投资者利益、稳定证券市场、防范和规避证券市场风险，其本身具有公益性，以公共利益的实现为目标，且其具有官方性质，社会公信力和社会责任感较强。第二，投保基金公司的资金主要来源于国家财政而非证券公司和上市公司资助，独立性较强，能担负起重要的公共管理职能。第三，投保基金公司内部人员专业性较强，能够胜任不作为之诉的工作。投保基金公司主要负责证券公司风险测评、资金监控、风险处置、纠纷调解等业务，形成了较为高效的工作机制和行业规则，其内部工作人员在实践中积累了大量有关侵权行为的认定等方面的经验。

随着我国相关立法的完善，公益性社会组织作为“第三部门”的作用会不断增大，日后将会有更多的公益性社会组织具备提起不作为之诉的资格。现阶段来说，可以成立和培养致力于保护投资者的专业社会团体，并且通过立法赋予其实体意义上的请求权，从而使其获得提起不作为之诉的权能。比如设立一个公益性机构，“当证券投资者的权益受到损害时，它可以根据章程以自己的名义提起不作为之诉(停止侵害之诉)，达到预防保护之功效”[20]95。

3.检察机关

宋识径认为，检察机关是公共利益的维护者，应具有提起维护公益效果不作为之诉的原告资格[27]。同时，检察机关具有专业化、司法权威等优势，取证能力和诉讼能力较强[28]，故其对公共利益进行司法救济具有法理基础和实践优势，不应将其排除在证券侵权司法救济中不作为之诉的主体之外。但在不作为之诉中，不同原告因所具有的性质、职能和特点使得检察机关所发挥的作用也不尽相同。尽管各个起诉主体都“适格”，但为了在经济效果和诉讼效益上实现最优，最大限度利用有限的公共资源，有必要对这些适格主体设定起诉顺位。本文认为，检察机关应当作为第二顺位的起诉主体，原因如下：其一，检察机关每年要侦办大量食品药品、环境生态等方面的公益诉讼案件，受其人力、物力、财力等限制，难以顾及所有侵害公共利益的案件。若专为提起证券公益诉讼而成立相关的内设机构，并建立相应的诉讼团队，牵涉面过大，短时期内难以实现。其二，《中华人民共和国民事诉讼法》第58条第2款规定，只有当“适格主体在人民检察院公告督促后未起诉”的情况下，检察机关方可提起诉讼。这体现了检察机关提起公益诉讼的“谦抑性”。学界大都支持该立法取向，认为检察机关是守护公共利益的最后一道防线。

综上，本文认为，现阶段投服中心、公益性社会组织(如投保基金公司)、检察机关均可以提起证券侵权司法救济中的不作为之诉。随着我国相关立法的完善以及社会组织的逐渐规范化，之后可通过立法授予多个具有特定资质的团体享有提起证券侵权司法救济中不作为之诉的权能。

(三)启动方式

证券侵权司法救济中不作为之诉的启动方式一般有两种：其一，由前述主体自行启动；其二，前述主体获得直接利害关系人的授权后启动。这就涉及投服中心等主体如何获取诉讼权利的问题。显然，投服中心等主体与证券侵权的损害结果并没有直接实体上的利害关系(17)尽管投服中心持有上市公司100股股票，但不能说投服中心与证券侵权行为存在直接利害关系。这是因为投服中心持有上市公司股票的目的在于监管公司的便利性(比如可以参加股东大会)，而不是为了取得投资回报。与此不同，直接利害关系人必须是参与证券实际买卖的投资者。因为只有投资者实际参与了证券交易，才有可能因上市公司侵权而产生投资差价的损失。，如何启动不作为之诉，本质是前述主体何以获得诉讼实施权的问题。

原则上，只有对某诉的利益具有直接利害关系的主体才可以作为适格当事人提起诉讼，作为例外，某些特殊情形下对该诉的利益没有直接利害关系的主体(非直接利害关系人)亦享有诉讼实施权。非直接利害关系人获得诉讼实施权的方式主要有三种，即另赋实体请求权、诉讼信托和诉讼担当模式。另赋实体请求权是指通过法律明文规定为非直接利害关系人专门创设实体请求权而生成竞合性诉讼实施权[8]20。当法律赋予某一实体请求权后，其可基于该“固有之实体权利”享有诉讼实施权。行为人为了诉讼的目的而设立信托，理论上可以称其为“诉讼信托”。诉讼信托分为法定诉讼信托和意定诉讼信托，前者依据法律的明确规定而成立信托关系，后者需要委托人和受托人之间意思表示达成一致方能成立[29]。诉讼信托最大的特点是受托人不仅享有法律规定的实体利益，而且享有为实体利益提起诉讼的权利，并且这种实体利益是一种公共利益。诉讼担当是指非利害关系主体基于法律的明确规定或者实体法律关系主体的授权而取得诉讼实施权，以适格原告或被告的身份就该实体上的法律关系进行诉讼，判决的效力及于原实体法律关系主体。诉讼担当分为法定诉讼担当和任意诉讼担当。法定诉讼担当是指未经实体权利义务归属主体同意赋予其他主体以诉讼实施权，需要由法律明确规定[30]；而任意诉讼担当则是指实体法上的权利主体或者法律关系以外的第三人，为了他自己的利益或者代表他人的利益，以正当当事人的地位提起诉讼，主张一项他人享有的权利或基于他人法律关系所引发的争议，法院判决的效力及于原来的权利主体[31]。在法定诉讼担当中，担当人根据法律的规定获得程序上的纠纷管理权(18)纠纷管理权是诉讼实施权的上位概念，分为实体纠纷管理权和程序纠纷管理权。程序纠纷管理权对应着诉讼担当制度。参见肖建国、黄忠顺：《诉讼实施权理论的基础性建构》，载《比较法研究》2011年第1期。，进而产生对争议标的的诉讼实施权；在任意诉讼担当中，担当人的诉讼实施权则来自本身享有实体请求权之主体的授权。诉讼担当只是程序上的“赋权”，即被担当人只是通过合约将其诉讼实施权转移给担当人(或法律规定转移)，直接利害关系人可以对诉讼担当人的诉讼实施权进行限制，也可以参加诉讼活动并能够参与对法院有约束力的诉讼行为[8]24。同时，诉讼担当人参与诉讼所获得的判决，无论是胜诉判决还是败诉判决均对被担当人发生效力。由此可见，诉讼担当实际上是对两个问题的权衡：一是对实际利害关系人诉讼权利的保障，二是诉讼实施的便利。

证券侵权司法救济中不作为之诉起诉方式的选择更多取决于“团体-直接利害关系人”之间的利益关系衡量。本文认为，另赋实体请求权可以为上述主体提起公益诉讼提供较为恰当的理论支撑和解释依据。首先，证券侵权司法救济中不作为之诉保护的对象是潜在投资者的整体利益而非个别投资者的个人利益，故无须受害的投资者让与其实体上的损害赔偿请求权，而只需要允许有关主体直接为不特定的社会大众提起诉讼即可。投服中心代表的是社会中不特定多数人的利益，不存在特定主体的授权，很难确定具体的被担当人，故团体究系担当何人之诉讼以及判决效力及于何人，恐生争议。其次，在证券侵权纠纷中，受害人通常难以及时了解实情，此时可能存在不合理地限制乃至剥夺个别诉讼实施权的难题。而且，“在法定诉讼担当下，利害关系人的程序保障是无从弥补的”[32]。再次，在诉讼信托中，委托人需要将实体上的权利义务一并转让给受托人，这种移转实体权利义务的模式对实际利害关系人的限制程度较重，不利于实际利害关系人监督形式当事人(受托人)：比如相比于诉讼担当，诉讼信托的撤销更为烦琐[33]。从次，我国目前信托市场不够规范，相关法律制度不够完善，此时贸然推广诉讼信托制度，远不如保持证券市场健康稳定循序渐进发展实际[34]。最后，在另赋实体请求权模式下，上述主体提起不作为之诉的原因不再是诉讼权利的担当，而是自身固有的请求权。此时，起诉者诉权的赋予并不会侵害直接利害关系成员提起损害赔偿的诉权。起诉者胜诉后可依据判决要求被告停止侵害，即使在判决效力不发生扩张的情况下，也能使公共利益得以维护；若败诉，实际利害关系人可以另行起诉而不必担心“重复起诉”的限制。由此可见，选择另赋实体请求权既可以发挥不作为之诉维护公共利益之功能，又可以保障非利害关系人之诉权，还能简化起诉主体与投资者之间的关系，促进上述主体独立、高效地起诉，与我国整体的诉讼制度更为契合。

综上，投服中心、公益性社会组织(如投保基金公司)、检察机关理应基于另赋实体请求权的理论成为证券侵权司法救济中不作为之诉的提起主体。其基于实体请求权获得不作为起诉的诉讼实施权，可以针对上市公司实施的侵害公共利益的行为直接提起诉讼，从而达到及时遏制证券侵权行为发生的效果。这就意味着需要完善相关法律，授予上述主体实体上的请求权，便于其提起不作为之诉。

(四)判决效力和举证责任

1.效力范围

就判决的效力范围而言，前述主体提起不作为之诉依托基于另赋实体请求权，判决不会对潜在的受害投资者发生效力。邱联恭认为，这种方案会面临诉讼经济原则的挑战——多数公益团体各自可就同一违法行为同时或先后提起不作为之诉，而不受重复起诉或既判力之抗辩[35]，由此一方面会造成司法资源的浪费，另一方面可能导致不同判决之间的不协调甚至相互矛盾，同案不同判，损害司法的权威性。本文认为上述观点值得商榷。因为如果日后有权利提起证券侵权司法救济中不作为之诉的主体数量增多，可以采取并案审理、判决效力予以适当扩张、适当利用诉讼告知和诉讼参加制度等方式[36]平衡程序保障与纠纷一次性解决之间的关系。也就是说，证券侵权司法救济中不作为之诉判决的空间效力不发生扩张，即使日后提起相关不作为之诉的主体数量增加，也可考虑通过并案审理等方式实现纠纷的一次性解决。

2.举证责任

由于证券侵权司法救济中的不作为之诉面对的是一个尚未发生的损害(本质上是一种风险)，在举证责任方面，当事人举证责任的分配规则与注重损害实际发生后补救的损害赔偿之诉应当有所不同。损害赔偿之诉通常套用传统侵权之诉的构成要件，注重对个体实际损害的赔偿；而不作为之诉不仅涉及私人之间实质性纠纷的对抗，其更注重对损害的预防，面对的是风险的抽象性与损害后果的非现实性。基于此，不应以传统的注重损失填补的损害赔偿诉讼思维方式来考虑不作为之诉中原被告举证责任问题，而应当出于“事先预防”的考量。相比于损害业已确定的损害赔偿之诉，针对损害尚未发生的不作为之诉，原告的证明要求应该更低。

在诉讼法理论中，为了降低原告的证明难度通常会使用两种方法，即因果关系推定与举证责任倒置。证券侵权司法救济中的不作为之诉可以采取因果关系推定的规则。第一，不同于损害赔偿之诉中的个体投资者，不作为之诉中的起诉主体往往具备更丰富的专业知识，其发现违法、搜集证据的能力更强，是故举证责任倒置的规则安排发挥的作用有限。第二，证券侵权司法救济中的不作为之诉发挥的是“危险预防”作用，在尽可能防止危险现实化的同时还应避免预防过度。对于“可能发生的危险”应该持一种谨慎开放的态度，以避免预防变得盲目而缺乏目标。在危险预防情境下，“损害”的认定时间提前。这是因为基础事实之间存在经验性的常态关系：当前一行为存在时，另一事实“大概率会发生”；非切实的“损害”因其存在“在经验上可以被证明为实际损害”的风险。所以，原告需要说明和举证的关键也在于危险的潜在性。从预防角度来看，要防止预防过激和预防不当带来的不利后果。一方面需要原告证明基础事实，以及基础事实与推定事实之间存在常态的、具有一定科学依据的因果关系，此时原告依然要负担一定的举证责任。另一方面，可以要求危险制造者(上市公司)提出证据以证明其行为的无风险性，或者消除风险现实化的怀疑。如此有利于平衡原、被告之间的举证能力，避免盲目预防。

综上所述，不作为之诉实施因果关系推定的举证责任规则具有合理性。基于此，原告首先需要提出证据证明基础事实的存在以及事实、损害之间存在的具有一定科学依据的因果关系，随后才能将举证责任转移至对方。

结 语

证券侵权行为不仅导致私人利益受损，也会危害公共利益，进而影响整个证券市场的秩序。但证券法第95条第3款侧重于对受害投资者的事后救济，对公共利益的保障不够充分；传统的证券侵权诉讼中又因为受害人通常难以证明因果关系存在而难以获得赔偿。为此，可在证券侵权司法救济中引入不作为之诉，赋予特定的主体提起不作为之诉的权利，从而最大限度遏制侵权行为，做到事前预防与事后救济相结合，加强对公共利益的保护。首先，证券侵权司法救济中的不作为之诉的适用前提是发生诸如虚假陈述、操纵市场等损害公共利益的侵权行为。其次，就提起证券侵权司法救济中的不作为之诉的主体而言，现阶段可以考虑通过法律赋予投服中心、公益性社会组织(如投保基金公司)、检察机关等实体上的请求权，使其可依据其实体请求权直接起诉，而不需要设计前置程序。随着我国相关立法的完善以及社会组织的逐渐规范化，日后可通过立法授予多个具有特定资质之团体享有提起不作为之诉的权能。再次，就判决的空间效力范围而言，证券侵权司法救济中的不作为之诉完全依据起诉主体自身之实体权利，并非实际利害关系人授予，故该判决的空间效力不发生扩张。最后，就举证责任而言，证券侵权司法救济中的不作为之诉应当采取因果关系推定的方法，由原告证明存在损害发生的盖然性，然后才能实现举证责任的转移。