建设工程施工挂靠行为衍生合同责任承担研究

唐 润 哲

(兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730000)

一、建设工程施工活动中的挂靠行为

建设工程施工活动法律关系复杂。如涉及被挂靠者与挂靠者间的挂靠关系、承包方与项目发包方的建设工程施工合同关系、挂靠方与第三人的法律关系等。其中建设工程施工挂靠行为衍生合同是指挂靠人从事的与施工相关的一系列辅助和衍生行为，如与第三人订立相关设备材料的买卖、租赁合同[1]。研究建设工程施工挂靠行为衍生合同责任承担问题，需对两前置性问题予以明确，一是通过明确建设工程施工活动中挂靠行为的概念进而锚定挂靠衍生合同纠纷的范围；二是释明挂靠行为多样化的表现形式对建设工程施工挂靠行为衍生合同纠纷的干扰作用。

(一)挂靠概念的明确

尽管我国制定了体系完善的建筑资质管理制度，实行严格的建筑市场准入制度，但当前招投标制度不完善，往往出现有资质的企业没有承接工程的能力，而没有资质的建筑从业者反而掌握了大量工程资源。为获得较为丰厚的建筑行业收益，于是，“挂靠”(或借用资质)这种变通做法便应运而生了[2]99。建筑工程施工活动中的挂靠行为并不是一个法律上的概念，但其概念结合一些行政命令或高院印发的相关意见可以对建设工程施工合同中借用资质行为的法律特征进行大致描绘。江苏省高院对于挂靠施工行为的特征进行了相应的描述和定义：“挂靠施工行为中，挂靠人与被挂靠人相互独立，被挂靠的施工企业以自己名义与发包人订立施工合同、办理相关手续，但不对实际施工活动实施管理，不承担技术、质量等实际责任。被挂靠单位出借资质，通常以赚取“管理费”等形式的违法收入为主要目的，这也是挂靠施工行为最主要的特征。”[3]应特别注意的是，现实中存在“人情挂靠”等不以获取非法收入为目的的出借资质行为，以是否谋取违法利益为鉴别标准存在无法囊括所有挂靠行为之嫌。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条则规定：“单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程(包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动)的行为”为挂靠行为。上述文件中关于挂靠行为描述的核心共同点是挂靠方需借用被挂靠方的资质，基于上述文本，笔者可对挂靠行为做出如下定义：一建设工程施工活动主体为达成由其实际施工的目的，使用非其所有的建筑资质，替代原建设工程承包者完成施工的行为。

(二)挂靠复杂的表现形式

建设工程施工领域的挂靠现象虽总体而言均是由一方使用与自身不具有映射关系的资质并完成施工活动的行为，但其外在表现形式存在较大差异。下文从挂靠人与被挂靠人间外显的法律关系、出借资质目的两个层次阐述建设工程施工活动中挂靠行为的复杂性与多样化表现形式对法官判决衍生合同纠纷的干扰作用。

首先，挂靠人与被挂靠人间外显的法律关系可大致划分为三种情形。一是实践中最为常见的挂靠模式，即挂靠人与被挂靠人通过书面或其他各类形式达成挂靠的合意，由挂靠人使用被挂靠人的资质完成施工活动。被挂靠者通常要给挂靠者出具授权委托书，并在委托书中注明该挂靠者为己方签订合同的代理人，权限为办理涉及某工程事宜[4]。二是采取一种“内部挂靠”的模式完成挂靠施工活动。其行为模式旨在通过模仿内部承包行为以达到规避挂靠本身的违法不利后果的目的。内部承包是合法行为，表现为总承包单位可以将工程任务整体承包给其下属分支机构或员工实施[5]。而“内部挂靠”则是在进行挂靠行为前将挂靠人通过所谓聘用等形式归于被挂靠人旗下，但两民事主体实际仍互相独立，嗣后挂靠人以被挂靠人所属部门或下级单位的形式完成施工任务。三是一种类似于托管的长期挂靠形式。该类挂靠常见形式是挂靠人与被挂靠人间订立一特殊挂靠协议，该协议的挂靠不以某一具体工程为限，而以一定时间段内所有或指定类型工程为限，由挂靠人完成被挂靠人所承包的工程。

其次，出借资质的目的可依据被挂靠人是否从挂靠行为中营利区分为非营利性挂靠与营利性挂靠。营利性挂靠是挂靠中最为常见的表现形式。被挂靠人将资质出借给挂靠人，并由此收取“管理费”“挂靠费”等各种名目的好处费。此类挂靠中被挂靠人并不实际投入工程施工活动，仅以其拥有的相应资质即可获取丰厚的收益。资质高的被挂靠企业通过挂靠获得额外费用,弥补了因进入市场而产生的巨大的沉淀成本,同时有助于较快地实现盈亏平衡,能够使产量维持在比较高的水平上[6]。非营利性挂靠较营利性挂靠较少出现，但在某些特殊情形下，也不排除为了满足其资质延续审核对于业绩的考核要求而出借资质，而不收取管理费的情形存在[7]。此外部分施工单位间因存在长期合作关系进而产生所谓“人情式挂靠”的无偿挂靠形式。

复杂的挂靠表现形式使得法官较难鉴别挂靠人与被挂靠人间行为的性质，被挂靠人与挂靠人间关系的认定结果又直接影响了衍生合同纠纷下的判决结果。从此逻辑上而言，挂靠行为自身的复杂性加剧了建设工程施工挂靠行为衍生合同的法律关系的复杂性，使得此类案件成为建设工程合同纠纷当中较为疑难的案件。

二、衍生合同未能实现同案同判

一般而言，衍生合同的责任承担形式的区别在于承担责任的主体不同与承担责任的方式不同。由于上文所述之挂靠表现形式的复杂，加之各地方高院对于建筑工程施工合同中挂靠的认定标准略有出入(如部分地方高院强调挂靠认定时应以牟利作为认定标准，部分地方则无此硬性要求)，使得各地法院在判决衍生合同的责任承担时呈现出至少以下三类判决结果。

(一)衍生合同纠纷多样化责任承担判决

第一类判决是衍生合同相对方对于挂靠行为不知情或合同订立后方知晓挂靠事实，则此时法院严格依照衍生合同的约定，严守合同相对性，要求合同订立时的当事方即挂靠方依照合同承担相应的责任。此类判决是直接依照《民法典》及相应司法解释做出的判决，也是合同纠纷最常见的解决形式。

第二类判决则是法院要求被挂靠人承担责任。此类判决结果的判决理由并不完全一致。一类是法院在分辨合同当事人时出现纰漏，因挂靠人在与相对方订立衍生合同时使用了被挂靠人的公章、出具其授权委托书、使用被挂靠人下属单位或组织的名义签署等行为，而认定该合同当事人实际上应为被挂靠人[8]；或将提供附带性安装服务的衍生合同相对方误认为是所谓“实际施工人”，进而适用《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(一)》第四十三条进行裁判，判令由被挂靠人向其支付相应“工程款”[9]；另一类则是法院依据表见代理，当挂靠人与相对方订立衍生合同时所出具的权利外观足以使相对方确信其有权代表被挂靠人订立合约时，法院可判决衍生合同的后果即责任由被挂靠人承担。

第三类判决是法院认定被挂靠人与挂靠人就衍生合同承担连带责任。此类判决思路实际上受到了相当多的地方高院支持。如《北京市高级人民法院关于审理民商事案件若干问题的解答之五》第47条规定：“合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者和被挂靠者承担连带民事责任。”《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第25条对于连带责任的适用标准有所不同，但仍规定了挂靠人与被挂靠人有连带责任：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同,因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”各地地方高院关于被挂靠人与挂靠人就衍生合同承担责任的规定不一而足，其限制性适用条件或存在差异，但最终都承认了连带责任的责任承担形式，在此不做过多列举。

(二)裁判结果不统一之危害

建设工程施工挂靠衍生合同纠纷复杂且不统一的判决情况造成了极大的司法不确定性。一般而言，当事人有权期待“被一个标准指定了某种对待的人们应全部被给予那个标准所指定的对待。或者更简单地说，根据一项规则应被类似对待的人们根据该规则应受类似对待”[10]。即同类案件的当事人有理由期待自己的案件得到相同或至少是具有相似性的判决结果。公民通过个案中一个个生动具体的故事、纠纷和处理结果去感受法律、体会法律。如果只有抽象的平等原则而无实实在在的个案公正或者司法实践中同案异判实际上便向人们传递着消极信息，法治原则将无法真正得到传扬，人们便无法通过前后一贯的案件信息在头脑中形成法律行为与结果的稳定预期[11]。此类民事主体如无法从此类案件判决中获知到正义，则长期以来必然损害法律的尊严与法院这一审判主体的权威性，与法治社会建设相悖。

另一方面，对于此类纠纷的民事主体而言，由于他们无法准确地得出其行为的具体结果，必然将使其群体性陷入行为无确定性结果的紧张之中。此类民事主体在订立建设工程施工挂靠衍生合同时，甚至订立建设工程施工衍生合同时，由于未来裁判结果的不确定性，此类民事主体会倾向于不确定的代价转嫁至合同相对方，平添缔约成本[12]。此经济成本最终通过建设工程施工活动传递至建筑行业当中，长此以往，对建设工程行业健康、有序的高质量发展不利。不利于营造更好的营商环境。

三、更佳的统一裁判思路：以恪守债的相对性为原则

(一)应以恪守债的相对性为裁判原则

一般而言，履行合同应以坚守债相对性为原则：债务人的义务与债权人的权利，是同一给付关系的两面。债权关系的权利主体和义务主体都是特定的，债权人只能向特定的当事人主张权利，一般不能向债务人以外的人主张权利。债权只能针对特定人有效，与物权所具有的对抗一切不特定人的绝对性不同[13]10。尽管近代以来债的相对性规则随着商品经济的不断发展而在其原本完整的理论体系上出现了裂隙。但应当注意到，对债的相对性的突破是因需要对某些较高位阶的法益进行更有力的保护，对债的相对性原则的突破是手段而非目的。债的相对性规则具有内在的质的规定性，因此，这一规则具有基础性作用。债的相对性是债的本质特征，对债的相对性规则的突破只是特例，无损于债的相对性的牢固根基[14]。债的相对性规则是大树的主干，绝大多数合同的履行遵循主干的路径；而对债的相对性规则的突破仅仅是旁支，仅在特定情形下以此路径履行合同。

为更直观地说明何种情形下方可突破债的相对性，以建设工程施工挂靠类纠纷中突破债的相对性的规定为例。我国《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(一)》中第四十三条规定了对实际施工人的特殊保护：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。”此规定便使得实际施工人在欠付工程款的范围内可以突破债的相对性请求发包人承担付款责任。实际施工人是2004年《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》所创制的概念，旨在描述无效施工合同中实际承揽工程且低于法定资质的施工企业与非法人单位农民个人等。因我国建筑工程行业属于劳动密集型产业，吸纳了大量农民工就业。农民工作为建筑行业中最为弱势的群体，其往往直接与实际施工人对接或其本身即为实际施工人。立法者认为：为进一步保护农民工群体的利益，故对债的相对性进行突破使得实际施工人可以直接要求发包人对欠付工程款进行结算[2]442-443。可以看出，实际施工人的特殊保护对债的相对性原则的突破是因有较高位阶的利益即农民工群体的利益需要保护。

而纯粹的第三人提起的建设工程施工挂靠纠纷中，一般作为工程原料供应商的第三人并不处于诸如实际施工人这样值得特殊保护的弱势地位。部分法院在判决时，或认为第三人在供货之余，也提供了安装相应货品的服务，故该类参与建设工程施工的第三人也应当认定为是实际施工人进而援引《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(一)》第四十三条突破债的相对性进行裁判。实际上，这种裁判思路是存在明显纰漏的。首先，第三人与农民工之间并不存在十分密切的关联性。第三人常见的主体是工程材料的供应商，供应商负责安装其出卖的工程材料时往往使用其内部固定员工承担该任务。农民工在安装过程中鲜有出现[15]。其次，第三人在该类纠纷中往往与挂靠方订立的是买卖或者购销合同，而非施工合同。第三人承担安装工程材料工作的性质类似于普通消费者购买大件家用电器时销售方提供的送货上门、上门安装之类的服务。安装工作应视作购销合同的附随义务而非合同的主义务。综上所述，将买卖合同一方当事人的第三人视作实际施工人的裁判思路明显欠妥。此类案件的裁判应以坚守合同相对性作为裁判原则。

(二)连带责任作为衍生合同责任承担形式之否定

依照我国《民法典》第178条规定：“连带责任，由法律规定或当事人约定。”由此可见，连带责任作为一种较为特殊的责任承担方式，其适用范围受到了《民法典》较为严格的限制。其适用仅以双方当事人达成合意或法定的连带责任承担方式为限。

作为地方法院所制定的所谓“办案办法”“疑难案件答疑”等性质的地方性司法解释其地位显然不属于《民法典》所指的“法律”[16]。即地方法院的各类司法解释无权创设一新的、法定的连带责任类型。从法律的角度而言，上述各类地方法院关于挂靠方与被挂靠方承担连带责任的规定与更高位阶的法律存在冲突，故上述相关条款亦属无效规定。

从实践的角度出发，地方法院欲令被挂靠人与挂靠人就衍生合同承担连带责任的原因在于：1.挂靠人实际上在建筑工程的施工活动中常以被挂靠人名义或下属单位名义进行包括与第三人订立工程材料买卖合同等一系列活动。2.被挂靠方较挂靠方往往资质更佳，经济实力更加雄厚，由其与挂靠方承担连带责任可更好履行合同。笔者认为，挂靠人既以谋取承接建筑工程施工活动的丰厚利润为采取挂靠施工模式的目标，则其自然应当承担相应的施工成本。由挂靠人独立承担材料款类的付款责任是权利与义务相对应的必然结果也是债的内容的相对性的必然选择。此外，建筑行业极高的资金周转率决定了仅仅提供资质并期望借此获取所谓“技术费”等名目的好处费的被挂靠方很可能完全未对自身被挂靠的项目留出相应资金，挂靠方则更可能会留出相应的资金以支付相应的成本。即挂靠方具有更强的支付能力。

综上，连带责任不应作为衍生合同责任承担形式。

(三)表见代理作为突破债的相对性的唯一事由

并非所有此类案件均应以遵循债的相对性作为裁判的唯一路径。事实上，存在部分建设工程施工挂靠衍生合同纠纷案例应突破债的相对性要求被挂靠方承担合同责任。此类案件归根结底是涉及挂靠行为的买卖合同纠纷。

但因挂靠行为本身为违法行为，为掩人耳目，原承包方与实际施工人之间在签订挂靠合同时往往不会明确自身所进行的究竟是何种行为。甚至上文所述极为隐蔽的所谓“内部承包”的出借资质模式，借用资质方临时纳入出借资质方的内部，通过聘任或任命的形式使得借用资质方以出借资质方下属单位或部署的形式完成施工，嗣后再解除相应的聘用关系。或被挂靠人向挂靠人出具建筑工程活动的相应权限授予材料，由挂靠人以被挂靠人名义进行挂靠施工活动。上述借用资质行为中的内容往往会被当事人以各种形式在诉讼中进行隐瞒，甚至双方直接以口头形式约定借用资质或转包的相关事宜。因此，衍生合同相对方可能较难鉴别出合同相对方究竟属被挂靠人所谓的下属单位或具有被挂靠人代理权抑或独立的主体。

基于第三人难以识别出挂靠人实际法律地位的现实情况，可能存在衍生合同相对方认定挂靠人归属于被挂靠方，因而其签署的契约效力也应归属于被挂靠方的情形。此时便应适用《民法典》关于表见代理的相关规定，当挂靠方所提供的各项权利外观足以使得衍生合同相对方相信其有权代表被挂靠人订立合同时，为保护第三人的信赖利益，应当对债的相对性进行突破。但应当注意的是，衍生合同纠纷中构成表见代理是唯一突破合同相对性的法定事由。

四、结语

建设工程施工领域内的挂靠现象使我国当前建筑行业获取资质较困难，而建筑工程数量又较多，使得有资质的大企业、经营者有难以独自施工完成的大量工程积压在手中，而中小型企业、经营者又难以承接到足够多的工程来获取利润。这种现象在我国房地产行业、基础建设飞速发展的过程中是难以避免的。第三人提起的此类诉讼在短期内将始终存在，此类诉讼在裁判时遵循债的相对性一方面可以顺利化解矛盾，另一方面也可以使判决书更具有说服力，真正做到“案结事了”，较好地平衡衍生合同各方的利益。

债的相对性规则已经成为近现代世界各国民法的基础性理论，同时各国民法上也或多或少存在债的相对性规则的例外，债的相对性规则的例外只有在特殊情形下，为保护民法当中更高位阶的利益时方可予以应用。因此，动摇债的相对性规则的观点是不妥当的。“即使在今天，合同相对性原则仍然是契约法的基本原则及各种制度赖以存在的基础。如果没有契约相对性原则，各国学者历经数年创立的私法体系将不复存在，契约法将被侵权法所替代，人们将真正面临‘契约的死亡’。”[17]408