疫情下美国对华经济制裁的法律分析与应对

曾文革 江 莉

(重庆大学 法学院，重庆 400045)

提要： 美国对华经济制裁制度在全球新冠疫情的催化之下不断膨胀，并表现出主体从独立向联合、受众从模糊向精准、形式从法案向行政命令、措施从选择性向强制性逐渐扩张的明显变化。这一变化成为我国疫情后新的重大挑战，并对我国相关实体与个人的经贸活动造成了不容忽视的影响。面对疫情冲击下全球经济结构性变革局势及此后经济复苏压力，虽然制裁制度的法律外影响力不具有可预见性，但法律适用有迹可循。美国对华经济制裁制度大多呈现预备情形，构成经济实体的法益威胁，且随时具有危害实现的可能性，故有必要基于国际法视野对其进行分析与应对。从立法与司法两个层面取得协商与豁免基础，弱化制裁法律的域外适用效力，推动高幅处罚的合理性标准司法审查与撤销程序，规避效果原则的滥用是我国应对美国制裁制度的重要进路。

一、疫情前时期美国对华经济制裁的演化考察

中美经历301等一系列单边保护主义的经贸争端后，美国呈蔓延态势的对华经济制裁行为逐渐受到国际法学界的关注。自2020年至今，张虎等学者分别从法理[1]与权力[2]，程序与经贸影响的角度，展开了对美国经济制裁行为的探讨。但是，现有研究鲜少将美国针对我国的经济制裁行为，从美国针对全球其他国家的经济制裁行为当中独立出来。此前学界对美国经济制裁行为的关注多集中于有关第三国的二级制裁[3]与金融制裁[4]，但以疫情为时间节点，美国的对华经济制裁行为发生了巨大变化，这一变化少有学者探讨。疫情暴发后，美国不仅在行动上，发起了直接针对我国的疫情法案攻势，更在制度层面，将对华经济制裁制度进行了大幅扩张。甚至在美国经济制裁制度的适用实践中，也于2020年7月22日令我国成为超过俄罗斯的、被美国列入实体清单实体最多的国家①。可以说，在当前形势下，我们不仅应将美国对华制裁从美国经济制裁中单列出来进行研究，更应拨开其表层的行动，关注行动背后的制度制定与适用。因而，在一般性的分析美国次级制裁合法性与政治目的等问题之外，运用国际法阐释美国对华单边经济制裁制度的演化脉络，寻找消除制裁制度之适用、减弱制裁之影响的法律依据与措施，成为我们的重要任务。

回顾美国对华经济制裁制度的历史，疫情前时期的美国对华经济制裁制度可以分为三个阶段。在第一个阶段，美国致力于外交政策法律化。物资禁运与资产冻结措施[5]自古希腊进入外交武器库。美国通过1807年《禁运法案》与1917年《与敌国贸易法》将物资禁运与资产冻结列入国内法律，在1933年对《与敌国贸易法》第5条第2款的修改中，进一步从制度上完成了其与战时状态的脱离②。在国际层面，1949年美国与欧洲国家达成巴统国际安全清单③，采用非正式制度安排，联合其他16国，限制或禁止清单内可用于军事的物品与技术出口到中国④。在单边层面，美国制定了1949年《出口控制法》，1950年《国防生产法》，1950年《外国资产管理条例》，1950年《特种货物禁止输出令》，1950年《港口管制法令》与1950年《管制外人资产法令》。通过援引前述法案，美国将以我国国家为制裁对象的贸易禁运与经济封锁制度贯穿整个冷战期间。在第二个阶段，美国开始将制裁向金融领域渗透，并制度化次级制裁。由于20世纪70年代后中美关系趋缓，从《巴特尔法案》推行的向援华国家施加次级制裁的制度，转向了禁止中国以物资运输或经贸援助古巴、伊朗等国的、兼具威胁与实施目的的，对华次级经济制裁制度。这一转变的法律依据为美国1961年将“禁止美国援助‘任何援助古巴的国家’”的规定纳入了《对外援助法》。在这一时期，美国法院通过域外适用判例对其法律进行解释，直接推动了次级经济制裁的制度化。在第三个阶段，美国制裁制度逐渐体系化。在国际层面，美国试图借助《联合国宪章》第41条⑤，来获得域外经济制裁的法律确信。但实际上，制裁法律的效力与制裁的后果逐渐遭到了国内外学者的质疑与指责⑥。面对这一情况，美国转头抛出了“瞄准制裁”与“全面制裁”的区分，来避让经济制裁制度的人道主义危机。在国内层面，1976年《全国紧急状态法》与1977年《国际紧急经济权力法》授予总统在宣布紧急状态下，有权力采取冻结资产、贸易禁运与货币停转等广泛的经济制裁措施。1979年《出口管制法案》授予美国商务部对出口物品、技术与服务实施禁运的权力，授予财政部对特定对象的交易进出口与金融证券以及航运旅行实施贸易制裁的权力。1998年获域外效力的1977年《反海外腐败法》授予司法部和证券交易委员会干预、调查、和解与起诉的权力。2001年《爱国者法》赋予总统在不宣布紧急状况的情况下进行经济制裁的权力。自此，美国建立了经济制裁制度体系性的赋权机制。通过伊朗相关制裁立法与2017年《通过制裁打击美国对手法》建立了一系列针对国家或地区的具有对华次级威胁的专项经济制裁机制。通过1988年《综合贸易与竞争法》与《外国人侵权索赔法》，每一年都要制定的《国防授权法》，2003年《清洁钻石贸易法》，2008年财政部颁布的《实施经济制裁准则》与2016年《全球马格尼茨基人权问责法》等，制定了包含域外适用经济制裁条款的国内法律规章和命令。

二、疫情防控期间由传统走向新型的美国对华经济制裁的规范审视

自2017年起，美国专门针对我国的经济制裁法律制度就已渐显端倪。近年来在疫情催化下，美国不仅怠于提供全球公共产品，反而发起疫情索赔起诉，将针对高科技行业企业的制裁行为愈演愈烈。参议与众议两院在推出制裁法案方面甚至达成一致意向，导致对华经济制裁制度呈泛滥趋势。这些司法、行政与立法行为迅速带来了制裁制度在主体等方面的膨胀，悄然改变了制裁的关键节点。审视这些规范的本身及适用，可以发现其呈现出由传统走向新型的四个全新特性：

(一)主体联合性：从独立向联合扩张

制裁主体结构变化，是近期最为明显的特征。在纵向上由经贸领域的单边制裁逐渐向多边渗透。在横向上由单一部门发展为立法行政与司法机关，甚至与社会组织互相联合。

第一，作为立法机构的国会在对华制裁立法方面活跃度显著提高⑦，打破了以往研究对国会处于制裁政策制定被动地位的认知[6]。近年来两党不仅共同支持CAATSA法案，在NDAA立法中列入了与制裁相关的各种条款，要求总统实施强制性的二级制裁。两党还提出《安全和可信通信网络法》，要求制作安全通信设备清单，其中sec.2的规定意在将华为和中兴有关公司，列入构成国际安全风险的通信设备或服务清单⑧。国会甚至发起了一系列直接针对我国的疫情法案攻势。

第二，疫情后OFAC新增的香港制裁计划与中国军工企业制裁计划，引起了行政部门与司法部门的对华制裁联合。根据IEEPA规定，实施制裁计划的流程为，首先美国总统宣布紧急情况，然后财政部长与国务卿商议后授权行动，此后财政部长进一步授权OFAC执行制裁，最后总统每年针对IEEPA下的制裁计划，确认其紧急情况的延续。这一整套的流程将随着制裁计划的提出适用到OFAC新增的两项对华制裁计划上，呈现出行政部门的联合行动。不仅如此，作为OFAC管理制裁计划的依据，《经济制裁指南》也表明该制裁计划实施，可能引起民事罚款，甚至移交刑事部门。

第三，制裁主体向社会组织蔓延。疫情后国会议员不断提出将在美孔子学院纳入《外国代理人登记法》注册管理的要求，从而扩张司法部的管辖权。商务部列出实体名单，停止MALTAB开发公司MathWorks与国内部分院校的服务贸易往来。私营部门配合司法部提出对华疫情诉讼。层出不穷的经济制裁开始被解释纳入刑法犯罪的打击半径，呈现出司法部、商务部监管下的智库、校园组织、非政府组织等机构的横向主体联合。不仅如此，国会甚至试图通过立法途径促使对华制裁主体向多边渗透。国会通过提出《2020年战略联盟电信法》和《禁止美国情报在允许华为5G技术境内运营的国家共享》(HR5661)，推动以禁止情报分享的方式，压制英国等国参与配合美国总统制裁令禁止华为进入其国内市场。美国甚至直言其多边制裁的目标，即组建清洁国家联盟、“6G联盟”阻止中国科技发展。这引发了英国数字部长在下议院发表有关依法从5G网络移除华为设备的声明，巴西宣称支持清洁联盟计划，以及比利时放弃华为设备等美国裹挟下的制裁主体的纵向扩张情形。

(二)受众精准性：从模糊向精准扩张

受众的转变成为对华经济制裁制度由传统走向新型的关键性因素。疫情防控期间，司法部对其“中国倡议”下针对华为公司的起诉，新增了共谋窃取商业机密、共谋实施电汇欺诈和敲诈勒索阴谋三项指控。司法部对与我国有往来的高校科研人才的起诉量也大幅迅速增加。依据第13936号等行政命令，SPI与OFAC针对我国个人采取了身份与隐私信息公开、资产冻结与旅行禁令等措施。这一系列行为一改自1917年来，以国家行为者为目标的做法。自疫情以来，由于国会对华提案、总统签署新法与司法部起诉案件等方面的改变，引发了美国对华经济制裁制度的受众发生显著的变化。在立法中，模糊了“商业行为”与“国家安全”的界限，将非国家行为者作为主要制裁受众，制定了《香港自治法案》⑨与《2020年维吾尔人权政策法案》等明显侵权性质的法规条文，直接规定了以个人为受众的资产冻结和履行禁令。美国国会还通过了《安全和可信通信网络法》与《外国公司问责法案》⑩等直接针对我国高科技企业的制裁法案，显现出表面上的传统二次制裁，实际上的“行业”制裁的特征。暴露了美方以“国家安全”贸易限制取代WTO商业规则的意图。具体而言，从禁止美国公司生产的元器件，发展到禁止全球企业基于美国技术生产的产品卖给华为。美国采用了从模糊到逐步精准的策略，对这些企业的制裁策略又为其他制裁案件树立了先例。即使近年来美国对他国的经济制裁，同样体现出了针对非国家行为者受众的转向趋势，但也仅基于有限范围的反恐目的。这不同于疫情下美国对华经济制裁当中表现出来的、明显具有对华商业遏制企图的倾向。特别表现在孟晚舟案将美国经济制裁制度从恐怖理由扩展到组织犯罪违反RICO的控诉书更新上。可能是考虑到制裁制度中模糊的受众措辞难以应对美国国内司法审查，无法绕开目前美国最高法所适用的合理性与国会目的等解释标准。疫情后美国不断修改出口贸易管制法，既起到提升制裁受众精准性的作用，又进一步预防其国内司法程序的审查。其表现出行业制裁特性的受众精准性发展趋势，也符合美国提出的瞄准制裁，低代价制裁与规避人道主义争议制裁的一贯做法。

(三)形式灵活性：从法案向行政命令扩张

美对华经济制裁制度的形式灵活性扩张主要体现在两个层面：

第一，更多的依赖总统发布的行政命令作为制裁的依据。由于法案变动程序复杂，行政命令几乎不用经过复杂的博弈，通过行政命令进行制裁措施，例如第13936号行政命令就执行了HR 7440规定的基本内容。该行政命令指示美国商务部、移民和海关执法局等部门“采取一切必要步骤”，取消香港根据美国特定法律和条例给予的特殊和优惠待遇。例如取消贸易、出口和海关优惠，授权国务卿和财政部长阻止“美国财产和利益相关的个人或实体”参与实施中国法律。该行政命令通过宣布中国颁布的法律对美国国家安全构成了“不寻常和特殊的威胁”，又进一步扩大了国家紧急状态。

第二，制裁制度依据分散化，将它扩展到一切经济监管法律之下。尤其在中兴和华为案件中体现出来，使用刑法作为经济制裁的依据，将被制裁对象定为刑事犯罪。不仅援引的美国国内法越来越广泛，颠覆了以往以紧急状态和出口控制法律体系为主的情况，甚至扩大了所有经济法与经济有关的刑法的法律影响力，还通过行政部门拥有的大量自由裁量权将美国法典刑法规定口袋化和双标化适用。我们可以发现，包含域外适用条款的美国国内立法，裹挟着美国网络化的出口管制规则与行政命令，将不具有域外效力的合规框架等行政部门管理下的条例，也渗透到了经济制裁领域，甚至逐渐转变为稳定的对华制裁制度的形式来源。

(四)措施强制性：从选择性向强制性扩张

美国的经济制裁制度中规定的措施向来是选择性的，甚至是可取消的，这也导致OFAC有时会迅速相继实施和取消制裁。例如OFAC在2019年1月将三个俄罗斯实体(EN+，Rusal，ESE)从清单中删除。但疫情后美国对华制裁制度在措施规定方面发展出强制性的新趋向。根据2020年的美国公共法116-149号第5节和第6节要求，美国总统在国务卿与财政部长确定名单后的1年内，必须要采取禁止财产交易、驱逐出境及撤销签证等措施。并详细规定，禁止财产交易包括禁止取得、持有、保留、使用、转让、撤回、运输或出口受美国管辖的任何利益相关财产，以及任何相关交易与权利行使。驱逐出境及撤销签证的程序也被该法详细规定。还规定了强制实施措施的限定期限，通过第7节(b)规定总统在1年内对金融机构采取5项制裁措施，2年内采取全部10项制裁措施。通过第8节(b)对豁免或废止条款施加了苛刻的限制。通过第9节授权总统行使IEEPA第203、205节授予的任何权力以保证实施。当任何主体违反或试图违反，将面临IEEPA第206节规定的处罚，即最高307922美元或交易金额两倍(两者中较高)的行政罚款以及最高一百万美元的罚金，或20年内的有期徒刑。在这些情况下，有关制裁措施的规定扩大并收紧了总统与行政部门的自由裁量权，使行为当事方获得制裁减轻的途径也更加单一。

三、疫情后时期美国对华经济制裁的消减思路

美国对华经济制裁制度的演变趋势与新冠疫情给美国经济造成灾难性影响，以及美国政府将中国视为战略对手的特殊国际社会背景紧密相关，具有明显的外交与政治战略时代特征。既然当前美国对华经济制裁制度呈现出立法与司法两个层面的法律特性，那么我国当前的消减进路就应当立足于立法与司法两个层面。

(一)立法层面：满足封锁反制与条约谈判的减损需求

1.修改完善我国竞争法律制度，明确其域外适用性，抑制经济制裁主体扩张

当前恰逢《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》等我国竞争法律制度征求意见之际，我们适时提出增加域外适用条款的意见，有助于实现我国域外适用法律体系建设的目标，弥补我国现行法域外效力规定缺位与模糊的缺陷，保障境内受损失民商事主体的诉权。

一方面，在疫情后主体扩张当中涉及的高通公司、matlab企业对货物贸易和服务贸易的对华禁止出口，实际上是跨国公司经济垄断和行政性限制竞争行为，是出于限制竞争目的，强迫企业加入联合体做出导致市场垄断地位的商品分配协议。另一方面，回溯美国1945年铝业公司案和欧盟1988年纸浆案确立的效果原则和实施测试，英美法系国家通过判例设立竞争法的域外适用已有长久历史，可以借鉴该做法赋予竞争法以域外效力，将影响我国市场的域外垄断行为纳入我国竞争法规制范围。

因此，我国竞争法对国内不正当竞争行为进行有效规制之外，在国际垄断管控中也不能缺席。一是应该增加对域外适用的不正当竞争行为的界定，将境外企业利用市场支配地位参与经济制裁的行为纳入规制范围。尽管《反垄断法》修订草案(公开征求意见稿)第2条规定境外行为适用本法，但第20条规定仅在“没有正当理由”的前提下。拒绝交易属于滥用支配地位行为，应当对跨国公司拒绝交易的“正当理由”作出明确的界定，甚至进行清单式列举，排除其基于美国制裁禁令而违反与我国贸易合同约定的行为合法性。同时为高通等美国科技企业提供在美国国内面对司法审查时的抗辩理由。二是应当对损害救济做出改进，确立与实体清单等行政公力救济途径相衔接的条款，并加重对虚假陈述的惩罚。因为尽管我国《不可靠实体清单规定》第2条第2款将“违反正常的市场交易原则，中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易，严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益”的行为纳入了清单管制。但是，作为该部委规章的上位法，《反垄断法》征求意见稿的第七章法律责任当中仍缺乏相关授权。那么，有必要在《反垄断法》当中增加主管行政机关的授权规定。并且，有必要加重意见稿中第52条规定的不配合反垄断调查的罚金，将外资企业个人2万元的罚金适当上浮。三是在《民事诉讼法》体系中增加竞争法域外适用的衔接条款。因为当被告没有境内住所、财产或代表机构，而合同的签订或履行地以及诉讼标的物又具有跨国性时，反垄断法保护的权益就难以实现。建议从适当减轻原告的举证责任着手，增加损害赔偿额的推定依据，并加重对不正当竞争行为的制裁，从而保护我国当事人诉权的实现。亦有学者建议在民诉法司法解释中增加“受影响的市场所在地法院”为此类案件的动态连接点。基于科技产品或服务不正当竞争行为管辖地没有明确规定的情况，通常适用“被告住所地管辖”和“侵权行为地管辖”的一般性规定，这对当事人而言十分不利。因此可以考虑参照“信息网络侵权行为”的规定，将美国针对我国科技产品或服务的不正当竞争行为，纳入《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第25条当中，从而增加“原告住所地”作为其“侵权结果发生地”，方便诉权的实现。

2.建立收回制度，填补禁诉令及其解除的制度空白，限制经济制裁受众扩张

针对美国对华经济制裁制度受众从模糊性向精准性的扩张，建立一种快速的我国法律应对机制阻止其适用，可以减轻美国经济制裁立法对我国受裁企业或个人的危害。构建符合我国实力的收回制度和禁诉令制度，可以为基于美国经济制裁法律适用而遭受威胁或损害的本国企业提供保护。

一是建立收回制度(Clawback Statutes)，赋予遭到精准制裁的国内企业寻求损失赔偿的法律权利。考虑到受众精准性扩张的经济制裁往往在一定程度上依赖母国的法律秩序来阻挡和拒绝错误裁判，尤其许多制裁措施产生了类似于“国有化”或“征收”的法律效果，而国内企业难以获得合法的征收补偿。从国际实践上看，此种做法也非罕见。著名的美国“铀”案曾根据美国竞争法向英国一家主要的矿产公司提出外国法律的适用，英国制定了至今有效的1980年《英联合王国保护贸易利益的法令》，规定对外国法院判决给付的金额，可以提出三倍的损害赔偿请求。1996年欧盟和加拿大在针对美国著名的《赫尔姆斯-伯顿法》时，也专门列入了该制度，加拿大规定允许本国公司索回美国诉讼所导致的任何损失，欧盟则更进一步，不再局限于外国法院判给的损害赔偿部分，而是适用于因法律适用引起的损害赔偿。尽管依照《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》第9条规定，中国实体和个人可以就禁令范围内的外国法裁判导致的损失提出民事索赔要求，但我国《民事诉讼法》尚需在适格当事人、受理与执行等程序法领域，增加制裁索赔的衔接规则。

二是建立禁诉令制度，赋予本国实体与个人提出申请的权利，以及我国司法主体依申请发出和解除禁诉令的权力。不排除有一些当事人，将不应受美国法律管辖的行为，诉至外国法院，借助司法程序，令美国对华经济制裁制度向精准的国内受众，产生法律效力。因此，应授权我国法院发布禁诉令，要求当事人停止在外国法院针对本国实体和个人的诉讼。

一方面，外方当事人可能在域外提起前述诉讼、平行诉讼或重复诉讼，甚至利用普通法院的缺陷使用手段压迫被告。在有救济必要性时，我们可以授权法院发出禁止诉讼的命令以保护被告。另一方面，对方可能向我国发出禁诉令，由于我国缺乏禁诉令制度，这会引发我国不同法院在应对举措上的差异。长期以来，我国法院对外国禁诉令予以无视，仅在较少情况下给出官方回应。例如认定我国法院管辖权，并责令外方当事人撤回禁诉令。这种做法主要基于尊重司法主权的考虑，但实际上对此类争议较为成熟的意见是，接受禁诉令的对象是当事人，并非法院，因而并不会侵害司法主权。而且英国、澳大利亚、加拿大和南非已在如下法案当中制定了域外诉讼的限制制度(见表1)。

表1 主要国家、国际组织域外诉讼限制制度的制定情况

数据来源：根据LexisNexis数据汇总制作

有实务工作者提出在我国使用有限度的禁诉令制度的建议[7]。由于“限度”可能需要视个案情况而定，对此，我们可以考虑授予上诉法院解除禁诉令的权力。在具体条款设置时，根据《海牙送达公约》第13条第1款的规定，应授权法院对禁诉令进行主权或安全审查，可以以侵害主权或安全的理由拒绝提供协助。在面对重复诉讼和平行诉讼适用时，尽量不以我国《民诉法》规定的公共利益为由。

3.展开双边磋商协定、制裁豁免协定的研究与谈判工作

我国有必要达成“磋商协定”“日落条款”与“稳定条款”，发挥作为国际经济法依据的双边协定在预防制裁机制方面的作用。在构建针对美国对华经济制裁制度的国内立法之外，增强我国在国际协定领域内的造法能力，有助于削弱美国经济制裁制度的法律确信，有助于限制经济制裁制度的任意扩张，将对受裁个人与实体的保护提前到裁决之前。一是借鉴前文讨论的制度分散化时期的历史，我们可以运用多种形式的双边协定，达成排除制裁制度适用的目的。尤其是1979年达成的《中美贸易关系协定》《中美关于举办贸易展览会的协定》《中美关于解决资产要求的协定》《中美科技合作协定》和《中美文化协定》，废除了部分当时有关资产冻结、技术与贸易禁运的制裁制度。不仅如此，1996年美国和欧盟的制裁和排除法律纠纷，最终也通过1997年4月达成欧盟与美国关于该法案的双边谅解备忘录，规定美国授予欧盟国家免除权，欧盟及其他盟友努力促进古巴民主化。基于《美国宪法》第6条赋予国际条约更高效力的情况，其国内制度之间的竞争可以为我国企业谋得更多的司法审查空间。相比管辖权争议，通过提出其国内法的争议阻止不利判决的形成，可以将法益保护从执行阶段提前到裁决之前。二是在作为国际经济法依据的条约的谈判中，有必要增加免受经济制裁的条约谈判目标。单方的、任意的经济制裁有损经贸秩序，可能对各国造成不必要的经贸损失。而国际经济法致力于维护全球经贸，双边协定在预防制裁机制方面可以发挥更多的作用。以往我们在商讨双边协定时，通常着眼于贸易、关税减让、市场准入、非市场体制与市场体制的区别与转变等问题上。当前我们有必要确立一个有关制裁磋商、制度稳定和企业适用制裁制度致违约行为的谈判目标，探索建立一个反制裁、预防制裁、维护交易稳定不受制裁的法律机制。而且从利益制衡理论来看，美国新任贸易谈判代表基于国内投资者贸易保护的需求，与制裁动议部门目标差异较大，存在贸易稳定性条款达成的基础。三是通过磋商协定、日落条款和稳定条款建立经济制裁排除机制。国际商会仲裁员Hans Van Houtte曾经讨论了双边条约中的四种条款[8]。虽然这四种条款可以提供免受经济制裁的保护，但这四项条款过于模糊且存在各自的局限性。相较而言，日落条款和稳定条款更能够起到商业保护的目的，磋商协定可以提供更加具体和具有预先性质的争端解决途径。例如：谈判达成“磋商前置条款”与“磋商程序条款”，规定当部分贸易领域的纠纷出现制裁或争议升级倾向时，甚至是具体到适用美国部分法律之前，即需依法启动磋商程序，并授权主管部门行使法定的磋商权利。通过该磋商程序，进一步在双边协定中谈判并达成“日落条款”与“稳定条款”，阻止制裁法令溯及既往的效力，减少与美国经济交往中的我国实体及个人遭遇新法令制裁的风险，保证我国资本对营商环境与制裁动向的把握。

(二)司法层面：回应管辖与执行的消释需求

一是制定制裁诉讼相关的司法解释。《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》既为中国法律域外司法适用建设提供了一个重要的契机，也为国内司法体系管辖权冲突应对能力带来了备受关注的挑战。(1)有必要就制裁条款的审查，禁令解除后的索赔以及制裁和制裁风险对履约的不同影响等问题，起草司法解释。在解释有关制裁排除条款时，我国法院需要尽早对“受到制裁”和“遭受制裁风险”加以区分，以避免因使用一般条款作出广泛解释的风险。在英国高等法院裁决“马曼科切特矿业有限公司诉宙斯盾管理机构有限公司”一案时，就外国制裁条款与欧盟的制裁排除条文之间的权衡问题上，Teare法官提出制裁条款只能中止赔偿责任，而不能完全取消赔偿责任的观点。因此为了化解未来在索赔案件中，“遭遇制裁风险”解释上的难题，需要起草制裁条款若干问题的司法解释。进一步指引法院审查制裁条款与合同范围，权衡禁令解除后的索赔问题，区分制裁影响下合同履行产生的不同法律后果。(2)出台损害赔偿费用相关的司法解释。建立国内的针对不当经济制裁的域外司法管辖，允许本国国民或居民在国内起诉，要求返还因外国法院判决所付出的损害赔偿费用。尤其是针对必要货物的出口管制，对转销中的损毁成本与保险赔偿成本予以支付，为国内经贸实体提供一种事后补救途径。

二是依据国际法律规范展开司法领域的反制。通过前文对制裁受众的讨论，可以发现其行业性和精准性的标准缺乏正当性。从国际贸易法角度来看，其与WTO协定的第1条(最惠国待遇)、第3条(国民待遇)和第11条(消除)相冲突，对WTO所倡导的自由贸易原则明显相违背，所采取的经济制裁措施与非关税壁垒的一致性显而易见。对此，我国可以诉至DSU等国际争端解决机构并展开自助报复性经济制裁。即便是根据GATT及后来的WTO规定的安全免责条款，允许成员国在紧急情况下，出于国家安全采取必要的任何经济行动。但是，美国呈现出行业制裁趋势的行为，就其精准的受众来看，也不符合援引国家安全的例外，反而是一种非关税壁垒措施的竞争手段，具有可诉性。结合国家责任法视角而言，根据有关反措施的规定，《国家对国际不法行为的责任条款草案》允许受害国展开反措施。从国际法基本原则来看，经济制裁与现有国际法基本准则和制度不一致。例如采取经济制裁手段去干涉一个国家的内政，而国际法一般禁止干涉内政，那么这样的经济强制也是不具正当性的。因而可以向国际法院提出指示美国采取临时措施的请求。从国际条约法角度来看，《维也纳条约法公约》第63条规定，即使两国断交，也不得影响彼此间条约确定的法律关系。因此，针对商事或投资领域的美方重大违约行为，在国家层面，可援引该法第60条与第65条之规定，依法定程序采取自助机制，在企业层面，可结合双边条约与特许合同提交国际商事法庭或国际投资仲裁裁决。

三是提出司法审查与修订要求。尽管经济制裁普遍被认为是一种外交政策工具，为了使它获得法律的执行力，将它做了法律上的合理化。但是作为法律，制裁制度在享受法律执行力之外，也必须接受法律自身的限制，满足相互耦合的法律之间的审查需求[9]。(1)提出合宪性审查要求。在国会通过的法令之上，有联邦政府体系和成文宪法，对制裁法令有一定的行政司法审查能力，以合理的解释与适用保证得到适用的法律制度在没有实质性差异的情况下统一运作，法律需要保持其平等对待每个人。美国联邦最高法院对普通立法拥有合宪性裁定权力，国会通过的制裁法令也需要满足法律体系下的成文宪法的合法性与合宪性假定。(2)善用修订申请权利。对于遭受BIS措施直接或间接影响的当事人，可以利用《出口管理法》或《出口管理条例》中的行政上诉程序。例如根据EAR第756部分，提起行政审查要求，申请其重新考虑该措施。或是根据EAR的规定，随时向BIS提出修改、撤销法规的请求。

四是限制调查程序。众多国家司法领域域外执行力的赤字是当前经济制裁制度国际争议不断但仍大行其道的根本原因。要想削弱部分国家过度扩张的长臂管辖权，平息不当操纵法律作为外交工具的争议，需从司法层面弥补我国域外法律影响力的不足。制定司法解释限制国内企业在和解协议中披露自己的信息。一方面建立一个调查程序的法律壁垒，另一方面建立一个禁止提供证据、文件的法律机制，从而应对美国在国外的调查行为或对国外行为的监督，还可以给予一些金融机构抗辩理由。因为很有可能我国当事人在和解协议中披露的信息，被美国司法机关在后续诉讼中作为证据使用。因此，对调查程序予以限制和监管，有助于规避国内实体被经济制裁的风险。

五是运用合理性标准等反域外法权推定，处理外国法院有关强制性措施的管辖纠纷。行使域外法权实际上是对国际法、特别是对主权平等和不干涉原则的违反。但是不排除外方当事人恶意发动制裁诉讼，推动美国法院依据这些强制性经济制裁措施作出对我国不利的域外适用裁决。(1)及时主张管辖权重叠，表明域外管辖权违反国际法。单方行动挑起不必要的司法冲突，容易造成僵局和资源浪费。企业将资源浪费在反域外法权，司法将资源浪费于原本不必要的文件审查和送达。我国法院应及时提出管辖权重叠的主张，禁止双重危险并预防民商事管辖权冲突。(2)向外国法院提交法庭之友意见书。法庭之友意见书(amicus curiae briefs)，也是一封写给法院的信，可以提供信息、专业知识、见解，或者只是就手头的问题发表意见。外国法院做出的不利制裁裁决容易引起我国受裁实体与个人遭遇严重的经济或人身损失。对此，我国当事人可以通过法庭之友意见书，积极提出意见以避免不当裁决。(3)利用合理性原则解决美国法院的不当管辖权问题。尽管在美国法院的管辖权问题上，《美国对外关系法(第四次)重述》第405条表现出了微妙的变化，但是在面对美国法院的不当管辖权时，我国受诉当事人仍有必要关注合理性原则。具体来说，美国的受案法院需要根据合理性标准对管辖权条款进行审查。按照《美国对外关系法(第三次)重述》第403条第一款，“原则要求各国在行使管辖权之前采用合理性检验，如果域外管辖权可能产生不合理影响，则不行使管辖权”，并且该条第二款还列举了8项限定因素。然而，《美国对外关系法(第四次)重述》不仅删除了这8项列举的限定因素，改变了法院根据个案确定域外法律适用合理性的想法。《美国对外关系法(第四次)重述》还表示“除了各种形式的豁免之外，现代习惯国际法一般不限制管辖权”。但是，第四次重述在重申美国民事诉讼中的对人管辖权时，强调被告与法院地之间要“有充分的联系”，“而且管辖权的行使是合理的”。也就是说，依然用合理性标准限制着美国法院对人管辖权的适用范围。同时，合理性原则依然是美国现有判例法的一部分，美国法院需要遵守。所以说，合理性原则仍然可以作为应对美国不当域外管辖权的限制手段。(4)援引“反域外法权推定”解释法规。当我国受裁群体需要对外国诉讼进行回应时，可以积极使用反域外适用推定。因为从案例实践上来看，美国最高法没有放弃反域外法权推定。具体而言，就美国1949年的Foley案、1991年的Aramco案、2010年Morrison案、2013年Kiobel案及2016年RJR Nabisco案的裁定可以看出，美国最高法院还没有放弃对援引“反域外适用的推定”解释法规的坚持。结合美国的出口管制法律规定，也就是ECRA、ANPRM，以及原EAA和EAR下现行有效的相关法规、行政令、行政许可等法律规定来看，这些法律并没有明确说明其适用的司法管辖区域。那么，财政部对这些法律的执行，很难说是严格满足了合理、国会意图等解释标准的。因此，我国当事人可以在参与美国民事诉讼程序时，以“反域外法权推定”为由提出抗辩。

结 语

对于美国经济制裁的国际法学研究，集中在审查制裁行为的国际合法性，鲜就制度本身展开单独的研究。实际上，美国经济制裁制度的法律外影响力不具稳定性，法律外风险大小也难以估计，而法律内影响力具有确定性。那么，就我国当前应对美国经济制裁的现实需求而言，我们有必要从梳理法律制度的历史演进入手，提炼和分析现阶段制度转变的法律特征，最终从立法与司法两个层面提出法律化的解决方案。在这当中，立法主要起到一个减损的作用，而司法则主要履行一个消除的功能。这是因为往往不能以立法途径擦除域外法权，仅能起到与之争夺司法管辖权的作用，但是它在作为谈判基础和反制方面的作用又是不可替代的。司法则要尽其真正意义上消除治外法权域外法律影响力的作用，同时在侧重消除之外，起到一些合规以及扩大我国法律影响力的辅助作用。最终使得在立法与司法层面各司其职，各尽其能，互相配合。这种消减路径并不是说我们国家要挥舞制裁的大棒，走向非合作的现实主义国际法路径。而是说，当我们遇到国际社会的其他成员以法律为武器，进行制裁战并攫取不正当利益时，我们再单纯地援引确定性的国际社会规则，去分析对方制裁行为的不正当性，难以产生保护本国法益的效果。反而有时被认为是一种承认，一种法律确信的形成。但正如有的国际法学者所说，国际社会标准应当是合理性而不是确定性，在单纯的抵御不起作用的时候，采用有力工具发展同等的法律制裁报复与对抗能力，亦能获得禁止或限制不当行为的门票。

注 释：

①此前俄罗斯系被美国列入实体清单实体最多的国家，清单主体数量达320家。2020年7月22日，美发布公告，其商务部工业与安全局以人权为借口宣布将11个中国实体列入清单。是时，我国正式超过俄罗斯，成为被列入清单数量第一的国家(未计入我国47家海外企业)。该公告可见于https://www.federalregister.gov/documents/2020/07/22/2020-15827/addition-of-certain-entities-to-the-entity-list-revision-of-existing-entries-on-the-entity-list.

②1917年《与敌国贸易法》第5条B款规定“在处于战争状态时，总统根据拟定的相关制度和规则，可以指定任何机构通过命令、许可或其他方式……(A)调查、约束或禁止任何通过银行或银行间进行的外汇交易以及现金、有价证券或金银币的进出口、储存等行为；(B)调查、约束、管理或强制、废除、宣布无效、阻止或禁止任何美国管辖内的人从事……类行为”。1933年首次援引后，国会修改补充为，在战时以外的任何其他情况下，总统可以宣布紧急状态。从法律上，将经济制裁措施与军事行动解除绑定。

③巴统制定了“国际安全清单”，将“美国安全清单”1A中的144种物品列入禁运范围。美国1B 清单内的物品，直到朝鲜战争前夕，50%以上没有能够列入巴统的管制范围。在1947年，由澳大利亚、比利时、加拿大、丹麦、法国、西德、希腊、意大利、日本、卢森堡、荷兰、挪威、葡萄牙、西班牙、土耳其、英国和美国等17国达成巴统条约，组成总部设在巴黎(美国使馆)的“多边出口管理统筹管理委员会”组织，另外还有奥地利、芬兰、爱尔兰、新西兰、瑞典和瑞士等国作为合作成员。1994年4月1日，巴统正式宣告解散。然而，它所制定的禁运物品列表后来被瓦森纳协定所继承，延续至今。

④参见《关于常规武器和两用物品及技术出口控制的瓦瑟纳尔协定》，该协定于1996年7月签订，1996年11月1日起实施，2003年12月修订。该协定目前共有包括美国、日本、英国、俄罗斯等40个成员国。虽然协定成员国国继续对非协定成员国出口清单上面列出的军事物资以及两用物品进行管制，但由于这个安排层级不高，缺乏法律执行力。

⑤参见《联合国宪章》第七章第41条。K.A.伊利沃特 (K.A.Elliott) 和G.C.哈夫波尔 (G.C.Hufbauer) 曾对1914年到1998年170件经济案例进行分析，其中联合国实施了11宗制裁案件，而美国依托其国际地位，成为经济制裁的最大和最主要发起国。

⑥此阶段美国或借助或推动了联合国依据宪章开展国际经济制裁，但20世纪70年代后，逐渐受到质疑与指责。

⑦参见2021年7月14日参议院与众议院2021年12月9日通过的《维吾尔强迫劳动预防法案》与2021年10月19日美国参议院外交事务委员会通过的《2021年南海和东海制裁法案》(1657号法案)，以及2021年2月美国国防部中国特别工作组发布的《中国工作组报告(2020年9月)》文件。

⑧参见美国国会H.R.4998立法记录中的Introduction版，该版本第SEC.2(b)(1)款规定“由华为、中兴或其子公司、分公司，及其继受者(successor)”，即禁止使用联邦贷款、赠款(grants)、补贴资金与补偿计划用于购买或更换我国部分企业的网络设备。

⑨2020年7月14日，HR7440 成为美国公共法116-149号。

⑩2020年12月18日，《外国公司问责法案》经总统签署后生效。这导致不接受美国PCAOB检查审计底稿的外国上市企业中，中国(含中国香港)企业占了近90%。