我国跨境破产司法合作机制完善研究

江德运 张 源

广西观复律师事务所，广西 南宁 530000

一、我国跨境破产司法合作存在的问题

（一）我国跨境破产司法协助立法依据不足

当前，我国跨境破产司法协助的立法依据是《企业破产法》第五条。该条款是概括性条款，对概念、情形等未进行具体规定，严重影响可操作性，未能体现破产案件与普通民商事案件相比的特殊性。使我国在与其他国家开展跨境破产司法合作时，因立法依据不足存在诸多掣肘，很多法院不敢在此情况下进行突破，承认与协助外国破产程序。其中互惠原则作为审查原则与普通民商事跨国案件的审查原则一致，使得其他国家作出的涉及债务人在我国有财产的破产判决、裁定是否得到承认与协助，与其他民商事案件并无不同，大大限制了他国要求我国在跨境破产案件上进行协助的积极性。将互惠原则作为审查外国破产程序是否在本国得到承认与协助的国家，通常对于互惠原则的理解不同。我国作为互惠原则审查标准国家，本身对于互惠原则也存在不同理解，不利于跨境破产司法合作。公共政策例外情形的不具体规定，使平衡国内利益和国外利益较为困难，在实践中使该项认定模棱两可，增加了认定难度。对于不损害我国债权人合法权益的情形无统一标准，使他国认为我国偏向于保护本国债权人利益，对我国跨境破产司法合作望而却步。我国并未规定承认外国破产程序后的具体救济措施，使他国对我国破产制度进行审查时，因立法过度空白而不愿向我国申请破产承认与协助。

我国目前未与其他国家签订专门的跨境破产司法合作协议，也就无法使我国破产程序得到他国承认。[1]《企业破产法》第五条第一款规定“我国破产程序的效力及于破产债务人的境外财产”，在表面上使得由我国开启破产程序的跨境破产案件在其他国家当然具有效力。但是世界各国在面对跨境破产案件申请本国法院承认与协助时，通常会在本国利益与国际利益之间进行斟酌，根据本国破产法及与他国签订的国际条约判断是否对他国的破产判决、裁定予以承认与协助。所以，若他国最终不给予我国破产程序承认与协助，则我国《企业破产法》第五条第一款的规定将形同虚设。

我国《企业破产法》第五条第二款规定对外国破产判决、裁定的承认与执行，需符合一定的条件。若他国向我国申请承认与协助破产程序，在没有双边或多边国际条约对跨境破产规定的情况下，我国需根据《企业破产法》第五条第二款规定的互惠原则对外国破产程序进行审查。我国若申请他国对我国破产程序进行承认与协助，同样要经过他国依据国内法或有关国际条约进行审查。当前，他国已有根据互惠原则，对我国跨境破产案件进行承认与协助的先例，但我国至今未根据互惠原则对他国的跨境破产案件进行承认与协助。他国的跨境破产案件效力要真正及于破产债务人的境外财产，必须得到我国法院的承认与协助。这种承认与协助的依据或是我国国内立法，或是我国与他国签订的双边或多边有关跨境破产的国际条约。

目前我国有关跨境破产的国内立法存在诸多不利于跨境司法合作的因素，加之我国未与其他国家签订专门的跨境破产司法合作协议，在国内立法不足及国际条约缺失的情况下，我国始终不能在跨境破产案件中充当先行者。

（二）对现有跨境破产立法实践不足

我国《企业破产法》第五条虽然规定了互惠审查原则，但我国从未根据破产的互惠审查原则对外国破产程序进行承认与协助。我国当前只存在根据普通的民商事国际条约确立的互惠条款对外国破产程序进行协助的先例，但这显然与真正的跨境破产国际合作不同。两者立法依据不同，法律性质不同，所涉及的法律关系具有本质区别。

（三）各国跨境破产立法差异大

跨境破产是一种典型的国际经济行为，具有对象广泛性、利益主体不平衡性的典型特征，在贸易往来频繁的区域出现的概率较高。因此，在贸易往来较频繁的区域更能催生出相对完善的跨境破产法律制度。在经济基础的影响下，各国在跨境破产的立法进度及立法制度上差异较大。

当前，世界各国的跨境破产立法中较为成熟的是根据《跨国界破产示范法》（以下简称《示范法》）制定的国内跨境破产立法条款，其中最典型的国家是新加坡。新加坡将跨境破产司法程序规定在公司法中，较为完善且具有可操作性。《新加坡公司法》对跨境破产的管辖制度规定为债务人主要利益中心所在地法院管辖，这一法院启动的破产程序具有普遍域外效力。在采用公共政策例外原则上，新加坡的态度较为宽容，体现了注重国际司法合作的态度。[2]

世界上有很多国家并未对跨境破产进行专门的立法规定，而是将跨境破产视为一般的民商事纠纷，依据本国与其他国家签订的国际司法协助条约来进行跨境破产司法合作。跨境破产案件不同于一般的民商事纠纷，其在实体及程序方面均有特殊性，用一般的民商事纠纷程序来处理跨境破产案件，各国之间相互承认与协助的可能性较低。由于跨境破产案件在适用一般民商事纠纷程序时可操作性较差，法律解释不统一，造成法律适用存在不确定性，其他国家往往不愿对这类国家的跨境破产案件进行司法协助。

各国对跨境破产立法情况的不同，直接影响我国对这些国家跨境破产案件在法律上的判断，增加了我国欲与他国就跨境破产案件进行司法合作时的难度。各国对跨境破产立法情况的不同，同时影响到我国跨境破产案件在这些国家能否得到承认与协助，与我国破产立法具有相契合法律精神的国家，较容易对我国跨境破产案件承认与执行。

（四）我国与各国法院未建立有效的跨境破产沟通渠道，跨境破产案件司法合作阻碍明显

由于主权观念的限定，在无依据情况下，各国无法有效推动不同法院之间就跨境破产案件进行沟通，更遑论司法合作机制的建立。跨境破产司法合作机制无法有效建立在源头上虽是由于立法问题，但在实践中却首先体现在各国法院在跨境破产案件的处理上。法院在跨境破产案件处理上的阻碍是当前我国跨境破产在司法上的直接原因。

二、跨境破产司法合作的法理基础

（一）跨境破产司法合作与保护本国债权人利益平衡原则

跨境破产虽然需要平衡国际国内利益，但各国仍关注维护本国债权人利益。本国债权人利益的保护有实体和程序两个理解维度。从实体维度来说，本国在承认与协助他国破产程序时，需要明确本国债权人在外国破产程序中是否获得平等公正的待遇，是否因破产人的国籍、级别等被区别对待，是否危害本国债权人的合法权益。从程序维度来说，需要明确本国债权人是否可以及时申报债权，是否能够及时参与在外国举行的破产债权人会议，是否享受债权人应享有的程序性权利。若仅对本国债权人参与国外破产的程序性权利有要求，则不需保证本国债权人在外国程序中必须得到清偿，即本国债权人的实体权利在外国破产程序中得到有效保障，则只要外国破产程序保证本国债权人的程序性权利，本国就可以对外国破产程序予以承认与协助。反之，若对本国债权人的实体性权利保障有所要求，则若本国根据具体案情推断本国债权人将在外国破产程序中受到不公正待遇或合法权益将受到侵害时，就可以对外国破产程序不予承认与协助。对债权人利益保护的不同理解维度，将对外国破产程序是否在本国得到承认与执行产生极大影响，甚至是产生截然相反的结论。为平衡跨境破产司法合作与本国债权人的利益，需要根据本国法律的立法精神并结合具体案情，在实体和程序维度对本国债权人的利益作出取舍。是否应当固定对债权人利益保护的理解维度，或在不同情况下对实体和程序维度各有偏重，是在跨境破产案件国际合作中平衡好司法合作与保护本国债权人利益应当思考的问题。

（二）有限普及主义

跨境破产案件的有限普及主义经历了长期矛盾的发展过程。各国有的采用利于保护本国债权人利益的属地主义，有的采用具有理想主义色彩的普及主义，后续发展为相对折中的有限普及主义。基于属地主义和普及主义均无法有效促进跨境破产国际司法合作，有限的普及主义应运而生，其在普及主义的基础上，增加一定的条件，可以解决属地主义和普及主义的缺陷，平衡国内与国际利益。

（三）互惠原则

学界对于互惠原则有不同的理解方式，从实践角度来说，互惠必有先行方，假设未有一个国家做跨境破产互惠的先行方，首先承认他国的破产判决，那事实上将永远无法达成互惠。反之，若本国敢于作为互惠的先行方，但是否能得到他国的回应，对于本国来说是一种风险。因此，各个国家如何理解互惠，是否选择作为互惠的先行者，是跨境破产案件中的重要问题。在考虑是否担任互惠先行者时，需要一个标准，即在该标准下本国可预测到当其作为先行者时，他国会很大程度地给予本国同样的互惠，这个标准就是他国的法律或我国与其签订的有关跨境破产国际条约。

（四）公共政策例外

公共政策例外指一般将违反宪法、法律规定的公民基本权利及破产法基本原则，视为违反公共政策。若外国破产程序涉嫌侵犯公民隐私权、违反破产法债权人平等原则等公共政策，本国便可对其拒绝承认与协助。

三、我国跨境破产司法合作具体建议

（一）采用主从破产程序制度

建议将《企业破产法》第五条第一款采用的普及主义优化为有限普及主义。《企业破产法》第五条第一款的规定将我国的破产程序效力直接及于债务人在他国的财产，此规定过于理想化，在我国未与他国签订跨境破产司法合作协议时，切断了我国与他国进行破产司法合作的机会。该规定是在让他国放弃本国财产，忽视了各国的国家主权利益。因其以普及主义为理论基础，所以采用了单一的主破产程序，显然无法达到立法目的。将其修改为主从破产程序后，若债务人在他国拥有财产，则这些国家可以启动从破产程序处分其境内的债务人财产，但是前提必须是主破产程序优先，充分保证主破产程序在涉及国家中的破产财产统一管理。

（二）互惠原则的法律解释

我国《企业破产法》第五条并未规定如何认定外国破产判决和裁定是否符合互惠原则的标准。因此，我国可将认定互惠的标准进行详细化，运用司法解释对《企业破产法》所规定的互惠原则进行解释。我国需要全面审查他国对于互惠原则的法律规定，若根据对方国法律，对方国家对本国的破产判决会承认与执行，则我国可先行对对方国家的破产判决或裁定进行承认与执行，以期以后对方国家能够对本国的破产判决或裁定进行承认与协助。

（三）建立对外国破产的承认与救济制度

我国《企业破产法》第五条仅对我国承认与执行外国破产判决、裁决的实质要件做了规定，并未对承认后的具体救济制度作出规定。可采用“承认与救济两步走”的模式，为本国法院作为被请求国时留有足够的司法裁量空间，可有效平衡好保护中国债权人利益与国际司法合作之间的关系。“承认与救济两步走”的模式为保护本国债权人利益留下余地，可以很好地协调保护本国债权人利益的实体认定与程序认定的关系，即使在承认环节采取了较为宽容的程序认定后发现可能有损于本国债权人利益，也可通过后续的救济途径运用法院的司法裁量权进行弥补。

（四）公共政策例外进行法律解释

我国可对公共政策进行限缩解释。由于债权人的正当程序权利已在平衡本国债权人利益与国际司法合作的理解及具体制度创设中加以考虑，已不宜纳入公共政策范围。

（五）推进跨境破产案件国际司法协助条约的签订

我国《企业破产法》第五条规定了根据国际条约对外国破产判决、裁决进行审查，但我国始终未在国际条约方面有所进展。即使在根据《示范法》进行国内破产立法的国家，由于其要适应本国立法精神与立法制度，在具体破产问题的认定上也存在不同，因此不能期望依赖国内立法及解释解决跨境破产的司法合作问题。而国际条约的存在，可以有效解决各国在跨境破产中因立法不统一及司法认定差异所产生的问题。

（六）加强与各国法院的沟通，充分发挥破产管理人的作用

对有关法律进行完善与解释，签订有关国际条约后，需要据此展开司法合作，建立有效的信息沟通制度。各国法院需要充分运用信息技术进行沟通与合作。破产管理人是负责破产案件的专业主体，有丰富的破产案件处理经验及深厚的法学理论基础。在跨境破产案件处理中，各国法院均应重视破产管理人的地位，发挥破产管理人的作用，使破产管理人在其中对案件进行良性互动，以提高司法合作效率。