刑事证人证言当庭质证问题审思

拜荣静，贾祖莲

（兰州大学，甘肃 兰州 730000）

证人证言独立作为法定证据种类之一，在证据制度中的作用不可替代，是人民法院准确审理案件的重要保障。刑事诉讼法经过1996年、2012年、2018年三次修改，围绕“审判为中心”的庭审实质化改革对证人证言质证也做出相应立法完善。在当前审判实践中，即使认同证人出庭应具备必要性和可能性，但是，应当出庭证人不出庭接受质证的现状仍然存在，证人出庭作证范围界定不明确、作证主体动力不足、证人保障制度不健全等多种因素影响证人出庭作证。

证人证言的证据能力立法规定模糊，使制度实践和执行产生困难，不仅表现在大量庭前证言直接在法庭宣读代替证人出庭作证，还表现在当庭证言采纳率低于庭前证言。在法律上确立直接言词原则或者引进传闻证据规则，是建立庭前证言运用规则的前提和基础［1］，虽然我国刑事诉讼法没有明确规定直接言词原则，但2015年2月最高人民法院发布的《人民法院第四个五年改革纲要》等文件表明直接言词原则在我国已经形成相应的理念和政策基础。确立直接言词原则的同时意味着证人出庭范围的调整和证人证言的划分，其中证人出庭范围分为必要和不必要出庭，证人证言区分为庭前证言和当庭证言，庭前证言又包含应当出庭证人证言和不必出庭证人证言。依据直接言词原则，对于应当出庭证人的庭前证言一律否定其证据资格，其必须出庭作证获得证言才能作为定案根据，对于不必出庭证人的庭前证言依据程序予以当庭认证才能作为定案根据。

证人当庭询问制度不完善仍制约证人出庭后的庭审效果，目前关于证人当庭询问规制的探讨主要集中在庭审交叉询问制度。有论点认为我国法律没有形成真正的交叉询问制度，证人调查方式是控辩方与法官轮替询问证人［2］，这种统一的询问方式、较为简化的询问规则更符合我国法律特点。也有论点认为我国已经采用抗辩式特点的交叉询问，符合交叉询问的基本模式［3］，2018年《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》（以下简称《法庭调查规程》）确立的证人当庭询问规则就是交叉询问制度的体现，应当改革现行证人调查方式，引进交叉询问制度中的诱导性询问、异议机制等规则。虽然轮替询问证人论点更利于实践操作，但庭审实质化改革必然要求提高人证调查的技术性，如果维持原有简单调查方式不符合改革要求，应融合交叉询问对抗制优点弥补现有制度缺陷，也要利用现有制度优势限制交叉询问的滥用，例如充分发挥法官对律师不当询问的控制［4］，探索适合我国审判模式的庭审规则。基于此，本文首先考察我国现行刑事证人证言的诉讼特点、范围和意义，刑事证人证言证据能力判断、证明力考量因素，然后重点分析证人不出庭作证原因以及出庭质证规则问题，最后再提出完善建议，以期实现证人证言庭审实质化。

一、刑事证人证言的诉讼价值

证人证言是对已发生事实的回忆和陈述，通过证人的口头表达来证明案件事实的证据形式，既包括证人在法庭上就案件事实所作的陈述，也包括所有以书面方式记录的证言。以书面方式所作的证言，通常包括两种形式：一是证人亲笔书写的书面证言，二是侦查人员对询问证人的谈话过程所作的书面记录。［5］如果案件存在证人参与，则证人证言提供信息对于待证之事实有或强或弱的证明力。

（一）刑事证人证言特点

1.证人证言具有特定性。证人不可替代，案件事实本身决定证人证言主体只能是向司法机关提供案件真实情况的特定人，“特定人” 凭借自己的感官感知案件后向法庭做出陈述。证言具有较强主观性，人在认知事物过程中本能地按照自己的理解去认知并存储相关信息，除本身存在偏差外，往往会对没有直接感受到的具体情况做出自己的分析推断。

2.证人证言具有易变性。证人证言形成心理过程是大脑在正常情况下，对突发、偶遇事件的综合反应，经历感知、记忆和陈述三个阶段，证人首先运用感官对现实情况进行感知，进而在头脑中形成直观印象［6］，最后进行准确表达。每个阶段都会存在各种因素干扰最终输出内容，因此证言容易发生变化。

3.证人证言内容易失真。因证人性格、习惯、形成证言的当时客观环境等因素不同，都影响证人证言真实性程度。尤其在记忆阶段，随着感知案件事实后时间推移，并且伴随着证人心理变化和外界影响，对案件事实的记忆淡化、模糊，甚至完全消失，进而影响证人证言内容真实性和准确性。询问人员收集证人证言过程中，询问方法不同也会影响证言真实性，因此案件审理过程中，法官不仅需要结合证人品格、职业特点、知识背景等进行综合审查判断对证人作证主观意愿进行分析，还需结合案件其他证据进行审查核实，与其他证据形成证据链。

（二）刑事证人范围

我国法律对证人出庭作证范围界定比较宽泛，依据《刑事诉讼法》第62条规定，凡是知道案件情况的人都有作证义务，即只要是知悉案件事实发生情况的人就享有证人资格，但实践中反而限制了证人范围，甚至为刑事证人不出庭作证提供“客观依据”。当下学界和司法实践中已经认同只有那些对定罪量刑起关键作用的证人，才具备出庭作证现实必要，部分证人知晓案件情况可能是道听途说，甚至是主观推测，对案件的侦查作用和证明力有限，无出庭必要性。

2018年出台的《法庭调查规程》首次对不需出庭的证人范围做出限定：尽管强调完善证人、鉴定人出庭制度，基于必要性和司法资源等考虑，并不是所有案件的所有证人、鉴定人都有必要出庭，总体上讲，各类人员出庭都要坚持必要性原则，且通常涉及案件中关键证据。也有学者提出将证实犯罪构成要件的证人、影响罪名认定的证人、证实重大量刑情节的证人确定为关键证人，只要被告方申请证人出庭，应通知出庭作证以保障司法公正。［7］

（三）刑事证人证言的意义

证人证言作为法定证据之一，因取证容易、证明手段直接，在没有获得犯罪嫌疑人、被告供述情况下，常常成为侦查人员查明案件事实最快捷、有效的工具。

1.证人证言有助于查明案件事实。案件事实有些情节较难查清，审判中一般根据被告人供述结合其他证词由法官进行综合判断，但部分案情与实际出入较大，从证人证言中可以获取更多的待证事实以外与案件事实相关信息，证人可以中介身份帮助法官恢复对案件事实认识。证人出庭面对控辩双方直接向法庭作证，能够最大限度地再现当时情形，比如被告人作案前、后的表现和精神状态等，通过细枝末节的语言或形体语言，查明被告人动机、目的等主观故意或过失，增加法官内心确信，准确定案。

2.证人出庭作证有利于实现庭审价值和功能，深入贯彻直接言词原则，使控、辩、审三方主体对案件事实情况进行直接判断，能有效避免证人提供虚假证言，是庭审认证规则的重要组成部分。证人出庭陈述证言使法官与证据接触，确保法官与证据之间建立直接联系，促使法官裁判直接建立在法庭调查所得证据基础之上［8］，有效避免证人面对不同取证对象而做出不同证言情形。证人出庭为控辩双方提供充分的对质空间，通过相互发问为事实认定提供更多信息，有利于增强证人证言真实性，促进质证功能发挥，保障程序和裁判结果公正。

二、刑事证人证言的证据能力

一项证据成为法庭认定事实依据，须以具有证据能力为前提条件［9］，证据能力由法律规定，按照一定标准予以取舍，一般由法官采用排除法来排除不具有证据能力的证据。

（一）刑事证人证言证据能力的含义

证据能力又被称为“证据资格”，是证据在法律上具有法庭准入资格，即证据的可采性，强调证人要向法庭表现出其有相应的作证能力。证人证言证据能力规则，主要是指证人在作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，以及生理和心理状态是否影响其作证。如果是作证时候不能正确表达，可以直接得出不能作为定案根据的结论，如果是在案发现场出现这种情况，可以通过质询证人能否正确感知当时事实，重点审查该部分内容。

关于证人作证能力，我国《刑事诉讼法》第62条第2款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《最高法解释》）第87条作出相关规定。具体而言，仅仅明确具有辨别是非、正确表达的能力，但立法规定不具有可操作性，导致实践对辨别是非的标准存在多种理解。有法院会依据刑法中的责任年龄来确定幼年证人的作证能力；也有法院认为“辨别是非、正确表达”的要求是证人具有客观反映和认识案情，并将自己反映和认识的案情正确无误地向司法机关陈述的能力。因缺乏明确判断标准，审理法官个人经验、能力存在差异，在具体案件中判断证人作证能力时，会出现可能将原本有资格证人排除在外、无资格证人纳入证人范围的情形，可能会导致案件结果出现不一样的局面，出现理论和实践相背离的情况。

（二）证人证言真实性的判断方法

受证人主客观方面原因和取证方式影响，证人证言在形成过程中可能存在或多或少失真情形，证人证言真实性的判断规则并不以明文规定，而是由法官从来源、证据载体两个角度对证人证言进行综合认证、全面分析。

1.证人证言来源真实。证人证言内容来源涉及该证人对案件事实的了解是在场亲睹还是道听途说。如果证人证言是直接来源于证人亲身感受，显然就具有较强真实性；如果证人证言是间接来源于他人转述，则在真实性方面有所削弱。侦查人员在收集取证时，必须要用实事求是的态度去收集、核实证据，既要认真听取、记录证人所感知的事实和情节，又要客观分析和理解证人证言。

证人证言形式来源涉及证人作证时的场所、环境及其是否受到外界干扰。如果证人是在宽松环境（如单位、住处等）下作证，相对于在紧张环境（如侦查、检察机关指定的地点）下作证，真实性较大，否则相反。法官审查庭前证言时应注重审查证人是否自愿作证，是否受到威胁、欺骗或者收买等外界干扰，是否存在侦查机关逼供、诱供情形，于开庭时进行询问、质证，以便查明其证言真实性。

2.证人证言载体真实。证人证言载体主要是指公安司法人员询问证人时所制作的笔录。笔录制作和补证过程都应当秉持客观、遵循法定程序和尊重证人意思原则，最大程度还原案件事实。询问笔录应当现场制作，忠于证人原话、客观呈现证人记忆，询问问题应当开放，避免诱导式发问。取得证言后应当经证人核对、确认和签名捺印，如果证人无阅读能力则应当向其宣读，证言需要修改的地方应由证人修改补充后再次签名捺印，证人没有签字盖章进行核对的笔录不能作为证据使用，对重要证人进行询问应当全程同步录音录像。

三、刑事证人证言的证明力

证明力是指证据具有证明案件事实的能力或条件，即证明作用的大小和有无，因个案不同而不同，证明力是证据本身固有、客观存在的。［10］如果存在多份证人证言且都能作为证据使用，需要比较相互之间证明力的大小。

（一）证人证言证明力及其影响因素

证据证明力包含客观性、相关性和合法性，合法性是客观性和相关性的前提，也是证据具有法律效力的重要条件。相关性是采纳该证据的核心要件，一个证据相关性大小直接决定证明力强弱。

1.证人证言的客观性。证人证言由证人本身和证言两部分组成，基于案件本身决定证人客观存在，证言内容必须反映客观事物。任何事实的发生和发展过程都在一定时间、空间下，于客观物质世界或者人类精神留下痕迹，该事实发生并不以人的意志为转移。

2.证人证言的相关性。相关性是指证言能够证明某一案件事实，而且该事实对解决本案问题产生实质性意义，取决于案件事实本身和人的主观，伴随着案件发生过程形成。案件事实形成过程留下的痕迹与事实本身之间有必然的客观联系，如证人提及作案工具，则作案后必然会遗留与工具相吻合的痕迹，行为的工具与痕迹是案件重要物证。依据我国《刑事诉讼法》第194条规定，审判中对证人发问，审判长认为发问内容与案件无关时应当制止，此项规定确立了证人证言相关性规则。

3.证人证言的合法性。合法性是指证据应当依照法律规定的诉讼程序进行收集和审查，法律规定只有司法人员依照法定程序去收集、固定、保全和审查运用证据，经过查证属实后才能作为判决根据。询问证人作为一种法定侦查取证方式，需严格遵循法律程序和步骤以确保取得证言的合法性和真实性，对证人证言的询问人数、证言是否随原始存储介质移送等都可能影响证据合法性情况。

（二）刑事证人证言证明力规则应考虑的因素

我国以案卷笔录为中心的传统庭审方式使法官较少有机会直接接触证人、听取控辩双方对证人的当庭质问，不能以直观的方式判断证言真伪虚实。［11］基于规范和约束法官自由裁量权的考量，我国刑事证据法确立一系列旨在限制证人证言证明力的规则，通过证据学对证人证言进行审查：

1.证人及其亲属是否与案件当事人或案件结果有利害关系。即使不存在利害关系者提供的证言也可能有失真情形，存在亲属、朋友或利益关系者提供的证言更有可能影响证言真实性的情况。如果存在利害关系证人做出不利于犯罪嫌疑人、被告的证言，按照《最高法解释》第143条规定，此种证言应当慎重使用，须有其他证据进行补强，否则不能作为定案根据。

2.证人证言之间是否存在合理矛盾。如果存在证人之间或者证人与被告人、被害人之间对同一事实全部细节回忆一样的情形，是不符合人的记忆规律的［12］，然而司法实践中时常出现言词证据笔录之间在细节上高度吻合的情形，这种印证方式存在问题。存在矛盾的言词证据如果在合理范围之内，其证明力反倒较强，应结合案件实际情况，采用交叉询问、对质询问、实验、逐一甄别、相互对比法、综合印证法等方法对证人证言进行审查，以确定证人证言真实。审理较复杂案件，应对同一证人进行多次询问，对该证人的多次证言进行分析并发现矛盾点，与其他证据结合进行合理排除确定能采信的部分，如果存在不能排除矛盾且无其他证据印证的，应不承认该证言部分的证明力。

3.是否对证言来源、所证案发现场的客观环境与条件进行综合审查。遇到突发事件时，证人自身感知能力（如视觉、听觉等）以及案发时的客观环境（如距离、光线、时间等）因素，这些主客观因素会对证人证言的真实性和可靠程度产生影响。司法实践中，常见就某一情节出现多个言词证据之间不一致的情形，比如不同证人对同一辆车的回忆出现颜色偏差，但只要能证明同样时间、地点确有该辆车存在，与其他证据能得到印证，也可以达到证明标准。

四、刑事审判中证人证言的证明问题

我国目前审判实践中，即使认同证人出庭应具备必要性和可能性，关键证人不出庭作证情况仍有待改善。宣读证言笔录代替证人出庭作证成为普遍现象，当庭宣读证人证言后，若双方无异议则默认可以作为证据使用，对该证据并不进行深入调查，裁判结论仍主要依据公诉方案卷材料，而不是由当庭调查和辩论形成的直观印象做出，证人出庭流于形式。

（一）我国证人出庭作证的现状

证人不出庭作证因素有多方面，证人作证权利义务失衡，立法中只强调证人作证义务，忽视保护、实现证人权利。而且《刑事诉讼法》第195条规定可以宣读未出庭证人的证言，即证人出庭与否并不必然影响证言的证据效力，不仅导致承担举证义务方缺乏督促、劝说证人出庭作证的紧迫感与积极性［13］，公诉方与法院之间对于保证证人出庭方面也存在互相推诿的情形。具体分析：

1.证人对出庭作证缺乏积极性。

（1）未确立专门证人保护法。《刑事诉讼法》第63、64条虽然对证人保护做出规定，但是比较笼统、缺乏配套机制，对证人采取保护措施的案件范围、保护力度规定不明。确定公、检、法作为保护证人的主管部门，但三机关如何分工、配合衔接，证人未得到有效保护时的责任追究等一系列问题未作进一步规定。证人人身安全预防性保护、证人财产安全保护等也缺乏具体规定。

（2）缺乏对证人出庭作证经济补偿细则。《刑事诉讼法》第65条虽然明确证人履行作证义务的基本费用，然而此条规定过于原则，难以落到实处。一是补偿范围较小，比如对有证据证明是因作证而支出的费用未纳入补偿之列；二是补偿标准不明确，各地区因经济发展等原因需补偿的证人出庭费用不同；三是未明确补偿费用领取的时间和方式，证人可能会因此产生是否出庭的顾虑。

（3）多次收集证言对证人造成心理压力。由于取证方式不规范，侦查方、辩护律师等各方可能会多次找证人调查了解事实，证人会因此产生压力或抵触情绪，不愿出庭作证。此外，公民对作证义务认识程度普遍较低，且受我国厌讼、畏讼的传统心理影响，常常不愿配合司法机关取证，更不愿意出庭作证。

2.公诉机关对证人出庭作证配合度低。

（1）侦查机关在收集证据阶段未规范收集涉案证言。证明标准随着起诉、审判阶段提高，对证据的审查也发生变化，部分侦查人员未遵循程序从源头全面收集证言，案件需要其他证人进一步证明案件事实时，可能只找寻到部分证人，事后补证难度较大。［14］根据学者调研报告显示，某地法院每年涉及外来人员的案件占48%，这类人员在接受初次询问后便去往异地，继而更换联系方式［15］，侦查人员补证积极度低。

（2）公诉机关对证人出庭认知态度懈怠。一方面，公诉机关对证人出庭作证存有顾虑，部分公诉人担心证人出庭作证会改变证言，扰乱支持公诉计划，甚至会由此改变案件性质。另一方面，直接宣读庭前证言的方式让公诉方更容易应变，有效地避免辩方和法官质疑询问，顺利通过法庭调查程序达到“胜诉”目的。［16］因此，公诉方对证人出庭作证持消极态度，不提出申请甚至不希望关键证人出庭，更不会采取积极措施保证证人到庭。

3.法庭对证人出庭作证普遍持消极态度。

（1）法官对证人出庭作证必要性审查的自由裁量权过大。根据《刑事诉讼法》第192条和《最高法解释》第136条规定，控辩双方申请法庭通知证人出庭，法庭认为有必要的，应当通知有关人员出庭。两条法律规定都明确法官认为“有必要”才传唤证人出庭，控辩双方只有提出申请权，赋予法官较大自由裁量权。虽然《法庭调查规程》第13条规定取消“法官认为有必要”，即只要控辩双方对证人证言有异议、对定罪量刑有重大影响，具备这两个条件，法院就“应当通知”证人出庭，但司法实践中并未引起重视和落实，上位法还需做出进一步改进。

（2）部分法官认知证人出庭作证的态度松懈。我国传统庭审重实体、轻程序的价值取向以及印证证明模式仍旧对司法人员的调查程序产生影响，不重视庭审质证程序，对证人出庭作证的不可替代性认识不清晰。法官审查庭前证人证言时，容易忽视对庭前证言证据资格问题，关注重点不是证人是否出庭作证，而是证人证言的真实性是否得到其他证据印证。部分法官认为证人出庭作证是公诉方或者被诉方责任，不是法院自身责任，因为证人所担当的是控方或辩方证人。

（3）法官对通知证人出庭作证态度消极。法官通知证人出庭过程中，往往需向证人说明出庭意义、强调作证义务、承诺经济补助和保护，这意味着通知证人出庭还需法官作大量释法明理工作，无形中加大了法官工作量，法官还面临结案指标和审限等压力，总体来看敦促证人出庭作证积极性较低。此外，法律规定出庭通知书至迟在开庭三日前送达证人，若提供的证人住址、通讯方式等信息不准确，法院就难以通知到证人出庭，通知方式和手段受限制且缺乏拓展，或者法院虽已通知出庭，但证人明确拒绝出庭，法院也并不一定强制其出庭。

（二）刑事证言当庭质证规则存在的问题

庭前证人证言在实践中大量应用，拒不出庭作证的证人证言笔录仍然被允许当庭宣读，经庭审形式质证都可以作为定案依据，影响程序公正。

1.证人庭前证言可以作为证据采纳与证人出庭作证义务相冲突。法律规定对证人是否出庭作证与证人证言法律效力方面不明确。《刑事诉讼法》第61条规定，证人证言必须在法庭上接受控辩双方询问、质证并且查实后才能作为定案根据。但第195条又规定，对未出庭证人证言笔录，应当经当庭宣读，该条规定中“未出庭的证人”是指应当出庭而未出庭证人还是不必要出庭的非关键证人，含义不明确，致使两条法律条文产生冲突。既然证人出庭与否并不必然影响证言证据效力，则第195条规定提供给证人不出庭质证的理由，可能会造成无关紧要的案件证人被要求出庭，关键证人却由于各种原因不能出庭、证言笔录成为作证主要形式的局面。［17］证人不出庭及例外情形的法律规定过于宽泛、弹性过大，未进一步予以明确。尽管《最高法解释》第253条列明无法出庭的情形，但第4款“有其他客观原因的”并没有消除《刑事诉讼法》第195条弊端，如果存在司法机关或者法官不想让证人出庭的情形，就可以该法条作为依据。

2.庭前证人证言比当庭证人证言采纳率更高。证人出庭情况下，会出现证人当庭证言与庭前证言不一致情形。《最高法解释》第91条做出规定，证人当庭作出证言与其庭前证言矛盾，能够做出合理解释并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能做出合理解释而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。如果证人庭审中做出证言与庭前证言完全不一致，法庭大多数情况下倾向直接根据公诉方庭前收集的书面证言做出有罪判决，当庭证言采信度较低。如果当庭证言与庭前证言内容大体一致，但具体细节上不一致，法庭仍倾向采用庭前证言作为定案依据，因为多数情况下庭前证言更加细致，即便证人出庭作证，其作证意义也变得相对较小，当庭质证容易流于形式。当下庭审实质化改革试点中虽然通过强化庭前会议的召开以促进庭审对抗，但从对法官最终裁判影响程度的统计中可以看到，对定罪量刑起关键作用的庭前书面证言比重仍旧较高［18］，表明法官裁判依旧以庭前证言为主，证人当庭作证的优势证明力并未得到体现，法官依然依赖庭前证言。

3.证人证言质证规则不完善。

（1）法庭是通过公诉方选择性地宣读证言笔录调查庭前证人证言，这种宣读调查方式容易使质证流于形式，被告人及其辩护人对证言笔录质证不具有实质意义［19］，也不利于控辩双方平等地位的形成。虽然庭审实质化改革下，关键证人出庭作证增多，但从庭审记录反映情况看，被诉方质询力度与效果并不理想。

（2）证人出庭作证程序中，证人签署证人具结书并被告知出庭作证的权利义务后，向法庭陈述证言。但如何陈述规定不明确，是证人向法庭自由陈述，还是通过控辩双方或者法官发问的方式向证人询问与案件事实有关的问题来实现。［20］司法实践中，多数情况是由法官主动发问引导证人陈述，此种做法具有职权主义色彩，可能会影响法官中立性。

（3）证人出庭作证程序中，对证人发问规则遵循“谁申请谁先发问”顺序，即举证方向证人进行发问，进而是反方发问证人①最高人民法院制定发布《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》第19条：证人出庭后，先由对本诉讼主张有利的控辩一方发问；发问完毕后，经审判长准许，对方也可以发问。控辩双方发问完毕后，可以归纳本方对证人证言的意见。控辩双方如有新的问题，经审判长准许，可以再行发问。审判人员认为必要时，可以询问证人。经审判长准许，被告人可以向证人发问。，发问完毕后控辩双方发表本方质证意见，询问与质证也没有产生差异化、有效化的规范机制。［21］由于我国刑事庭审中并未真正确定交叉询问制度，只是简单轮流提问，发问规则缺乏进一步规范，法官在庭审中难以控制发问。实践中会出现询问主题混乱、主询问方和反询问方没有争议焦点等问题，同时由于司法解释一概禁止诱导性发问，造成反询问方无从突破、证人拒绝回答反询问方的情况而法官无处理经验等问题。

五、刑事证人证言当庭质证对策

证人出庭并不能当然实现价值，还需当庭有效质证才能真正发挥其在诉讼进程中的“灵魂”作用，让判决结果更具有公信力，真正实现司法公正。

（一）刑事证言当庭质证规则存在问题的对策

1.确定直接言词原则及例外，一般性否定庭前证言的证据资格。确定直接言词原则意味着我国证人出庭作证范围需要随之而调整［22］，厘清应当出庭证人与不必出庭证人范围，再根据这两种证人范围划分，对庭前证言与当庭证言一概允许进入法庭庭审的局面，理顺立法逻辑，消除法条间的相互矛盾。

（1）明确应当出庭作证证人，必须以口头陈述方式出庭作证并接受控辩双方和法庭询问，当庭证言才具有证据能力。应当出庭证人无正当理由拒不出庭的，其证言不得作为证据使用。其一是列明应当出庭而不能出庭作证的正当事由，除《最高法解释》第253条规定前三种情形①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第253条：证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，人民法院可以准许其不出庭：（1）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（2）居所远离开庭地点且交通极为不便的；（3）身处国外短期无法回国的；（4）有其他客观原因，确实无法出庭的。具有前款规定情形的，可以通过视频等方式作证。，应当综合实践情况扩展应当出庭而未能出庭的情形，比如证人因死亡、下落不明的原因不能在庭审时到场作证，删除第4款“其他客观原因确实无法出庭的”。明确证人在不具备上述正当理由情形下拒绝出庭的，其庭前证言一概不得在法庭采用。其二是具备上述正当事由情形下，庭前证言需具备可靠性保证才能出示。该庭前证言需经过宣誓或者有证人亲笔签名，需举证一方释明证言取得经过合法程序，比如证人与案件当事人有无利害关系，询问未成年人时其法定代理人或者有关人员是否在场等。如果法庭查明该庭前证言的收集违反法定程序，均应否定其证据资格。

（2）明确依法不必出庭证人，其庭前证言具有证据资格。依照当前法律规定，无论证人是否出庭，庭前证言均有证据资格，如果明确直接言词原则，原则上一概否定庭前证言，则应当将此情况确定为直接言词原则的例外。

2.明晰庭前证人证言与当庭证人证言关系。证人出庭情况下，对庭前证言与当庭证言存在不一致情形，《最高法解释》第91条有必要进一步明确。如果仅是略有不一致情形，先由举证方对当庭证言与庭审证言矛盾点予以说明，从实质证据角度来分析，如果证人能够出庭并对不一致部分经过控辩双方质证，那么应当采信当庭证言。如果证人不能出庭，则应当依照可信性规则对庭前证言进行限制与运用，若有证据表明庭前证言系侦查方违法取得，则直接不承认其证据能力。

如果是完全不一致情形，也要经过举证、质证程序，法官应当将此时当庭证言视为独立证据，不能以书面证言审查方式代替对当庭证言的审查，应符合言词证据审查、采信的相关规则。司法实践中，应注重审查证言不一致的原因，衡量改变证言原因是否合乎常理，也要考察证言与其他相关证据能否印证补强、是否与其他言词证据存在矛盾等，使证人出庭作证落到实处，不是流于形式。

3.严格规范质证程序，适当借鉴交叉询问制度。证人在法庭上接受调查才是证人出庭作证直接目标［23］，推进“以审判为中心”改革背景下的庭审实质化，庭审证据调查应当先完善证人询问规则［24］，在现有证人调查方式上做出进一步细化规定。

（1）正确宣读庭前证言，保证庭前证言完整性。宣读庭前证言时应当全面，不能只宣读摘要和部分内容，允许其他诉讼参与人对当庭宣读的证人证言进行质疑。如果一方能够提出该证言部分失实或全部失真，且有足够理由和事实证明，法官应当予以采纳；双方存有疑问，影响到案件认定部分，法官应当庭予以否定。对庭前证人证言，不得通过宣布休庭手段进行调查。不允许宣读证人证言方代替证人与质疑方进行辩论，更不允许控、辩、审三方对证人证言进行补充。

（2）细化证人调查规则。证人出庭后经双方质证，如果有进一步核查必要，则法官组织下一轮发问，不允许控辩双方对证言进行补充。［25］法官需对控辩双方的发问及时进行引导，引导控辩双方对证言中遗漏、矛盾、争议内容展开询问，及时制止不当发问。法官向证人进行补充发问也应当以归纳争议、充分质证、解决争议为宗旨，厘清争点，使控辩双方集中在争议焦点询问。控辩双方发问完毕后，应发表本方对证人证言质证意见，以避免对证人证言质证过于延迟以及无法得到有效回应等问题。

（3）借鉴英美法系国家交叉询问制度，积极探索诱导性提问方式。建立只允许反方诱导性提问，禁止申请证人方诱导性询问规则，明确列举诱导性提问及例外的情形，比如可以列明为恢复作证人记忆允许进行诱导式询问。

（二）解决刑事证人出庭作证难的对策

1.提高证人作证积极性。

（1）细化证人保护制度。首先，逐步制定证人预防性保护措施，同时加强审判前的保护和审判后的延伸，消除证人对被恐吓、打击报复、人身财产受到伤害的顾虑。其次，扩大证人保护对象与保护范围。加大对证人近亲属保护力度，将其他与证人有特定关系的人也纳入保护范围，重视保护证人财产安全。最后，确定检察机关为证人保护常设专门机构。当前我国法律规定由公安、检察院、法院三个机关在不同阶段对证人予以保护，检察机关起承前启后作用，尤其对检察院自侦案件证人，可以更有针对性地发挥保护作用，更适宜各个阶段对证人实施保护，符合当前法律和审判实践需要。

（2）明确证人出庭作证经济补偿细则，建立证人出庭补助和奖励金机制，设立专项经费，明确补助细节。其一，先确定全国性基本补偿标准，各地法院再在此标准上结合当地经济发展水平及财政状况进行合理补助。其二，根据个案情况建立分级补助标准，分级标准可与证人保护结合考虑，对于重大、疑难案件核心证人，缩短其在途时间，降低因作证可能产生的人身报复性伤害［26］，有针对性地提升交通费、住宿费及餐补等。其三，重构刑事证人出庭激励机制，对事实查明和定罪量刑发挥关键作用的证人视情况给予一定奖励，对于无正当理由拒不出庭证人进行罚款等处罚措施。

2.明确司法机关责任。

（1）明确司法机关取证责任，厘清各机关职责与分工。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中，对于源头的侦查环节就提出必须按照裁判要求和标准，全面、客观、规范地收集证据，规范取证行为，包括取证方式改良，应当进一步确定实施效果。建立健全符合裁判要求、适应各类案件特点的证据收集指引，针对实践中案件证明标准不一致问题，需及时更新取证方式，协调人员力量分配精准取证，准确收集信息、确定案件事实。

（2）限制法官对证人出庭酌定权，对于法官不当裁量证人是否出庭，增加相应的责任追究机制。落实《法庭调查规程》第13条规定，法官如果对控辩双方证人出庭申请作驳回裁决需说明理由，应当允许被驳回方提出复议或单独上诉，如果裁决理由不成立且法官仍然拒绝证人出庭，应当对法官追究责任。

3.建立多层次出庭作证程序机制和保障机制。

（1）明确不出庭作证例外情形和具体案件类型。与证人出庭作证义务相对应，证人也应享有法定情况下拒绝作证权，拒绝作证权不同于无正当理由故意不作证情形，主要差别在于证人的主观方面是否恶意违反法定作证义务。应当在《刑事诉讼法》中规定特殊情况下证人享有拒绝作证的权利，这些特殊情况应当包括以下几个方面：配偶和近亲属之间有权拒绝作证，基于律师等特殊职业而获取的秘密的拒证，事关公务秘密的拒证等。证人因提供证人证言而可能使自己或亲属受到刑事追究或处罚时，有权利拒绝作证。

（2）以通知到庭为前提，建立协助到庭、视频作证、强制到庭等多层次的程序机制。首先，法院履行通知证人出庭职权，建立相应绩效考评机制，调动法官通知出庭的积极性，规定相应考评处罚标准，对于应当出庭证人，如果法院未通知其出庭应受到一定处罚，控辩双方应协助有关人员到庭，依法履行各自的举证责任。其次，健全证人出庭技术配套制度。推行试点成功经验，比如证人出庭通过专门通道进入指定隔离间，专设证人作证视频室，视频里的人像和声音通过技术处理，证人庭审期间因身患严重疾病等客观原因确实无法出庭的可以通过视频等方式远程作证等。最后，探索推进强制出庭作证方法。对于拒绝出庭且无正当理由的证人，一律强制其出庭并完善相应操作程序，由法院院长签发强制证人出庭令，并由法警执行，必要时请公安机关协助执行，推动建立积极履行出庭作证义务的社会共识。

刑事证人证言相关制度、程序的建立和发展仍在延续，证人出庭制度的影响因素和适用体系，不仅涉及证人是否出庭意愿，还涉及证人庭前沟通、证人庭审询问等配套制度的实现。［27］制度的体系化完善不仅需要从法律层面完善，通过修改法律从起点意义上确立证人必要出庭案件范围、关键证人不出庭强制出庭程序、当庭质证规则等，还需要从国家、社会层面把握“以审判为中心”契机，推动庭审实质化多维度改革，消除案卷笔录功效，促使建立的规则得到有效实施，提高证人作证能力和证人作证常态化。