不负证明责任当事人事案解明义务的制度构建——基于能动司法理念的探析

王正阳

“任何一造无须为对方提出武器，亦无自我揭示不利事实之义务”[2]姜世明：《举证责任与真实义务》，新学林出版股份有限公司2006年版，第105页。，在司法实践中当事人具有利己的天性，为寻求法院对己的支持判决，通常会隐匿不利于己的证据，或对于自己明知的案件事实作不知陈述，甚至拒绝答辩，现有法律框架下法院也只能容忍隐匿证据和拒绝陈述的行为。在医疗损害纠纷、平台经济类纠纷、环境污染等案件中，证据偏在一方，使得诉讼双方当事人信息对称和攻击防御手段的平衡已被实质打破，根据既定的证据责任分配制度裁判案件，就极有可能出现实质上的不公平。《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》（以下称“新证据规定”）第45条至48条，进一步完善了书证提出义务制度的操作性规则、适用范围、违反后果。由此，可以认定我国初步设立了当事人的事案解明义务。

一、事案解明义务的基本理论

事案解明义务是指，对于案件相关有利及不利事实当事人负有说明、陈述的义务，及提出相关证据资料或忍受勘验义务。[3]同上书，第110页。简言之，事案解明义务实际是个集合的概念，是指当事人为查清案件事实而负有的相关义务，具体形式包括如实陈述、信息披露、文书提出与协助鉴定勘验等。就其概念而言，事案解明义务的承担者应当是原被告双方，但是由于负有证明责任的一方，为了使法官的心证有利于己，作出利己裁判，有着收集与提供证据等的内在驱动力，不需要通过单独规定这样一套义务体系去督促和规范，所以提及当事人的事案解明义务，本文也与学界研究一致，仅针对不负证明责任一方进行分析论证。

事案解明的性质，目前有 “责任”说与“义务”说两种。因不被准许的行为而招致后果，那么就是“义务”；基于正当性或危险性对法律后果进行分配而不评价行为本身，即为风险或责任；[4][德]米夏埃尔·施蒂尔纳：《德国民事诉讼法文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第345页。其实，在汉语中，责任与义务的区分并不明显，日常生活中经常混用，但严格来讲，责任的主观色彩更强烈，而义务的客观性更强。在关于事案解明性质的使用上，除去翻译的影响，其实两种学说的区别主要在于对不对行为本身进行评价。如果将事案解明定义为一种责任，那么违背这种责任的法律效果其实已经在事前进行了分配，不需对这种行为进行考量，不需分析违背该责任的原因，可以直接由违反者承担不利的后果。在司法实践中，就要求即使是不负证明责任当事人一方，为使法官形成有利于己的心证，避免败诉，也要积极主动提出证据帮助解明案件事实，假若怠于履行该证据提供义务，那么其不作为的行为本身也会被法官考虑在内，用以判断和衡量全案关键事实。如果将事案解明定义为一种义务，那么对其违反并不直接导致对不利后果的承担，而是会考虑当事人对该义务的违反是否存在正当事由。对于事案解明的性质定位，关系到其法律后果，关系到实际中的操作运用，应当予以明确，否则如果定位不明，将使得事案解明失去存在的正当性、合理性。目前，在日本、德国和台湾地区，定性为“义务”。事实上，将其定位为义务确实更为科学合理。但是原因并非将其定位为责任，不履行的后果是负举证责任的当事人举证不能，承担该责任的实质利益并不受损，只是不能发挥事案解明的约束作用。[5]参见熊建华：《论不负举证责任一方当事人之事案解明义务》，《研究生法学》2014年第3期，第76页。真正的原因在于，不评价行为本身，不衡量有无正当理由，而一律对其违反预设了不利后果，这对于不负证明责任的当事人一方来说过于严苛。而且这也会导致双方当事人的武器平等失衡。故此，应当将事案解明的性质定位于“义务”，亦即不负证明责任的当事人一方违反事案解明义务，并不直接导致不利后果，法院应当视其违反是否存在正当事由而决定其法律后果如何。这时，应当考虑的问题就是何种事由是正当的可以不惩罚违反该义务的行为，是将事案解明义务作为一般规定还是特殊规定，违反该义务的法律后果应如何设定等。

二、事案解明义务的比较研究

（一）一般性和例外化的论争

事案解明义务源于德国，随着该义务的产生发展，引起了学界的积极讨论，其中至关重要的是其应当一般化还是例外化的争论。从法理上讲，该义务到底应当一般化还是例外化，关系到诉讼构造及证明责任体系的构建，因此意义重大。

德国学者施蒂尔纳是对事案解明义务持一般性观点的代表性人物，他主张民事诉讼中的事案解明义务是非常宽泛的，须包括无证明责任的当事人全部可以要求的、可以考虑的阐明贡献。[6]田海鑫：《论协同主义视野下的当事人事案解明义务》，《河南科技大学学报》（社会科学版）2013年第4期，第98页。具体来说，包括对有关证据和事实的回答，容忍勘验或检查等义务。将事案解明义务一般性的观点主要认为该义务应当是一项基本原则。在大部分案件中，不负证明责任的当事人应承担事案解明义务，在法院主持下明确争议事实，只有在有限的例外情况下，才能拒绝对该义务的适用。

我国台湾地区学者姜世明是对事案解明义务持例外化观点的代表人物。他认为如果承认一般性事案解明义务，并对违反者给予制裁，则会使诉讼变为相互纠举对方陈述不实或违反资讯义务，而对案件实体要件证据的提出沦为次要地位。[7]吴泽勇：《不负证明责任当事人的事案解明义务》，《中外法学》2018年第5期，第1366页。例外化观点主张不应将该义务作为原则性规定，需考虑当事人事案解明的期待可能性，只有在特定案件类型或特定情况下规定不负证明责任的当事人承担事案解明义务。

实际上从两派观点的论证来看，主张一般性事案解明义务的主要是从诉讼法角度出发。在民事诉讼实践中，宽泛的事案解明义务能实现要求双方当事人共同推进诉讼，协助法院查清案件事实，既有利于保障双方当事人在庭审对峙中“攻击”和“防御”的对等，使当事人对事实和证据平等接近，也有利于发现案件真相，更大程度体现公平正义。而主张例外化事案解明义务的依据主要从实体法维度出发。在法律规范中，证明责任分配原则已经预设，双方当事人对于应承担的解明范围已经划分好，当事人在证据和事实问题上有自由处分的权利。只是在证据偏在的情况下，若仍坚持让负有证明责任的一方当事人提供证据并承担举证不能的不利后果，而实际较为容易提供证据和解明事实的不负证明责任一方当事人可以漠然视之，拒不提供相关证据，对要件事实作不知陈述或拒绝陈述，最终却能得到有利裁判，这显然对负证明责任一方是不公正的。那么在这种情况下，才有必要让不负证明责任一方当事人承担事案解明义务，但法院还要考虑其是否具有期待可能性再决定相关后果。

总而言之，事案解明义务一般性还是例外化是从不同立场出发，是不同价值选择的结果。考虑到一般性的事案解明义务过于宽泛，存在矫枉过正之嫌，可能加重不负证明责任一方当事人的证明责任，造成对原有的证明责任分配体系和以辩论主义为基础的诉讼构造的颠覆，所以当下情况，例外化的事案解明义务更为合理。

（二）自由主义诉讼观向社会诉讼观的转变

从法理上讲，事案解明义务的产生，源自于诉讼观念的更新发展。在自由资本主义时期，受当时的社会经济形态影响，其意识形态主要呈现出一种自由主义的观念。作为其理念基础的是个人主义。在个人主义看来，个人的存在先于集体，个人利益也应高于集体利益。这种自由主义的意识形态使得政治上要求“有限政府”，呼吁“最小国家”，反映到司法理念上，就是盛行的自由主义诉讼观。在自由主义的诉讼观中，诉讼是个人的事情，“从最弱意义的国家自然延伸管事最少的法院，即法院除中立性裁判权能外再无其他功能”[8]庞小菊、徐英倩：《不负证明责任当事人的事案解明义务》，《国家检察官学院学报》2015年第3期，第120页。，法院的职权主义也缺乏正当性的基础。在该观念指导下，诉讼程序的设置也遵循自由主义理念，绝对的辩论主义、处分主义、自由心证主义、言辞主义等作为程序自由主义的范式得到积极发展。诉讼两造双方拥有完全自由的意志，能够采取各种手段进行防御和攻击。尤其是大陆法系广泛采用的古典辩论主义，认为法院裁判依据的事实必须是当事人自行决定主张的事实，当事人也有权决定提供哪些证据，从而为诉讼两造拒绝陈述事实和提出相关证据提供了正当性基础。

然而，随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡发展，自由主义的弊端逐渐显现，个人自由被过度推崇，导致忽视了社会整体目的，在一定程度上阻碍了个人价值与社会价值的有机统一。同时，自由主义的诉讼观也显露出诸如程序权的滥用、形式平等与实质平等的矛盾等问题。在这种背景下，自由主义的诉讼观开始向社会诉讼观变迁发展。社会的诉讼观更加强调对案件真实的发现，更为关注实质的公平正义。自由主义的诉讼观认为，“民事诉讼是解决当事人纠纷的公力救济机制，不仅是自力救济的替代品，也是社会福利国家的一个表现，应当具有社会的意义和功能，应该为整个社会的人谋福利”。[9]程书锋：《事证偏在视域下的当事人事案解明义务研究》，《社会科学家》2021年第8期，第127页。伴随诉讼观念的转变，世界各国纷纷修订民事诉讼法，在程序中更为关注当事人对司法正义的实质接近。原有的古典辩论主义也得到了修正，出现了协同主义。“从‘直接关系公共利益’这一社会整体的角度出发，民事诉讼最大的目标就是追求正义。由此，从追求公平正义的角度看，双方当事人并非对抗关系，应当是协同关系。”[10]陶婷：《民事诉讼诚实信用原则的法理基础及其适用范围》，《河北法学》2014年第10期，第160页。进而，在协同主义的指导下，民事诉讼在强调其解决私权纠纷的目的之外，也更为关注对实质正义的追求。在司法实践中提出真实义务并强调法官的释明权，不负证明责任一方当事人的事案解明义务由此产生。

三、事案解明义务的制度构建

（一）构建事案解明义务的必要性

民事诉讼的基本目标并非只有解决私权争议，尽可能发现案件真实、实现公平正义、维护当事人双方的私权也是其应有之义。为了维护诉讼两造的私权及私权秩序，双方当事人的形式平等是不够的，还应当关注其实质上的平等，也即信息对称，攻击和防御手段基本对等，这样才能够实现双方对司法正义的同等接近。现代社会中，纠纷类型繁多，渐趋复杂，各种新类型案件的出现，使得证据偏在于当事人一方。倘若坚持古典辩论主义的观点，证据偏在一方的当事人虽然明知事实真相，且持有相关证据，但是完全可以拒绝提供，向法院做不知陈述，那么负有证据责任但不掌握证据的一方当事人竭尽全力也不能使法院形成有利于己的自由心证，只能承担败诉后果。非因其本身过错，却仍要承担不利，这对其来说是相当不公平的，实质上是违背诉讼追求公平正义的基本目标。

此外，在某些案件中，证人作为了解案件真实情况的人，其拒不到庭或者拒不提供证据的，法院可采取必要措施。举轻以名重，对于更为了解案件事实的当事人，有理由要求其协助法院查明真相，解决争议。总之，从司法资源、民事诉讼的目的和功能、对实质公平正义的追求上讲，确立当事人特别是不负证明责任一方的事案解明义务都是必要的。

（二）构建事案解明义务的可行性

首先，民诉法解释和新证据规定中，均规定了当事人的出庭陈述义务和文书提出义务，这表明我国已初步设立了当事人的事案解明义务。

其次，诚实信用原则作为事案解明义务的理论基础，约束整个民事诉讼的过程，而且该原则约束的对象也包括当事人、法官及其他诉讼参与人。就诚实信用原则的内涵来讲，主要是公正、诚实和善意，其主要是要求当事人在诉讼中不能以不正当方式形成有利于己的诉讼状态，禁止当事人虚假陈述，禁止反言，禁止当事人滥用诉讼权利。从这一层意义上讲，诚实信用原则与事案解明义务有重合之处，在该基本原则项下确立事案解明义务合理可行。

最后，事案解明义务应当是集合概念，指当事人协助法院查明案件事实所应承担的义务，不仅包括真实陈述，还包括文书提出、勘验和鉴定协力、信息披露及一定程度的容忍义务等。当前作为事案解明义务体系一部分的出庭陈述义务和文书提出义务已在新民诉法解释中确立，已得到了立法支持，其他相关义务的确立和引进当然也是可以操作并应当发展完善的。

尽管当前协同主义的诉讼观念在我国仍缺少认同，事案解明义务的引入与实施也面临着颠覆诉讼构造和主客观证明责任体系的质疑，但是从世界各国的发展趋势来看，不仅大陆法系如日本、德国及台湾地区等法域对事案解明义务确立实施，而且英美法系的证据开示程序也课以当事人较为具体全面的证据协力义务，促进发现案件真实。可见，我国引入事案解明义务体系是必要的，也是可行的。

（三）司法现状与原因分析

在民诉法解释出台以前，对于负证明责任的一方当事人举证能力不足的救济主要是通过法院依职权调查取证、不利推定和举证责任倒置。对于当事人因客观原因不能自行收集的证据，可以申请人民法院调查收集，但是在法律规定中并无明确，委诸法院的自由裁量，司法实践中法院因为案件繁多，资源有限，在待收集的证据材料未明确、证据关联性存疑的情况下，并不会一概地主动去开展调查取证。

在不利推定方面，主要是证据偏在一方当事人无正当理由拒绝提交，推定对方当事人认为该证据不利于证据持有人的主张成立。比如在医疗损害责任纠纷中，医疗机构隐匿或拒不提供与纠纷有关的病历材料的，就推定医疗机构有过错。在这种情况下，持有证据不予提供的正当理由没有明确，不区分该相关主张与案件事实的关系如何以及除了该证据是否可以通过其他方式、其他证据得到证明，就直接拟制真实，并不进行证据的评价，这过于绝对和片面。

在举证责任倒置方面，对于救济一方当事人举证能力不足，纠偏证据偏在，作用积极，较为有效。然而，举证责任倒置的范围在法条中予以明确规定的情形较少，而司法实务中依赖于举证责任倒置以实现武器平等的案件又不单是规定的几种。而且，举证责任倒置这样一种救济方式是比较严格的，不同于举证责任的转移，提出证据的责任连同对不利后果的承担，均由主张事实的一方转移到证据偏在的一方。在运用这种方式对当事人的举证能力不足予以救济也是较为严格的。关键就在于举证责任倒置已经对案件的裁判造成了影响。在规定情形下，证据偏在的一方不能提出相关证据材料的，将承担诉讼上的不利后果。

综上，法院依职权调查取证、不利推定及举证责任倒置，在平衡当事人双方武器平等、救济当事人举证能力与手段不足、促进双方同等接近司法正义方面，发挥了积极且较为有效的作用，但都存在着不同程度上的问题与不足。引入事案解明义务体系，能够有效的补充完善对当事人举证的救济。当事人双方主动协力促进案件事实的解明，有利于减轻法院办案压力，对于不利推定和举证责任倒置，也是一种有效的补充与缓和。通过对当事人违反事案解明义务规定不同的法律后果，能在很大程度上调和形式平等与实质平等间的矛盾，对于应对层出不穷的新类型案件也能发挥特有的功能。然而，新证据规定对当事人文书提出义务和出庭陈述义务作出了规定，但是相较于事案解明义务体系，这两种义务范围仍然较为狭窄，而且对于违反这两种义务的制裁措施也较为单一。所以，就我国引入和确立事案解明义务体系而言，仅有这两条规定是远远不够的。

（四）困境突破与制度重构

首先，如前所述，在目前的情况下，我国确立事案解明义务体系尚不能是一般化的，只能在特定的证据偏在型案件中规定当事人的事案解明义务。比如环境污染、产品侵权以及医疗纠纷等案件中，对于这类案件，应当明确列举和表述在法律条文中。

其次，关于事案解明义务的形式，主要应当包括如实陈述、无故不得作不知陈述、文书提出义务、勘验和鉴定协力义务、一定程度的容忍义务等。具体来说主要体现在，当事人应当承担对案件事实如实陈述的义务，否则应当承担不利后果，而且在法庭调查环节和法庭辩论环节，对于对方的质疑和法官的发问，当事人没有正当理由对于有关案件事实不能够拒绝陈述或者不知陈述。就文书提出而言，掌握文书的不负证明责任的一方当事人应配合法院厘清案件事实，当法院责令要求其提交时，应当提交文书供法院查明事实，无正当理由拒不提交的，应承担相应的不利后果。就勘验和鉴定协力义务而言，是指为查明案件事实，负证明责任的一方当事人需要勘验或者鉴定的，不负证明责任的一方应当协力配合完成勘验鉴定，否则将承担不利后果。我国引入并确立事案解明义务体系，主要需从上述几种义务形式入手，建立全面的事案解明义务。

再次，就事案解明义务的成立来看，该种义务作为衡平双方当事人的武器对等，救济负证明责任一方当事人的举证能力和手段不足的情况，如果规定的不够严谨，将会矫枉过正，影响到不负证明责任一方的实质利益，因此，应当明确事案解明义务的成立要件。借鉴德国及台湾地区的设计，可以将事案解明义务的产生明确为以下几个条件：（1）待解明的事实对象对法院认定事实、作出裁判有重要意义，应当以证据调查。因为待解明的事实是要不负证明责任的一方当事人通过陈述或者提交文书等义务来实现解明。作为本来应当由对方证明的事项，除非该事项对事实认定和裁判很重要，必须有充分证据，否则不能对不负证明责任的一方课以上述义务。（2）待解明的对象应当已经在一定程度上具体化，主张应由对方提供证据的当事人应当提供相关线索。待解明的对象由本不负证明责任的一方去承担解明义务，作为例外情形，主张一方应当提供相关的线索，向法院表明能够解明该对象的证据掌握在不负证明责任的当事人一方。而且，该解明对象也应当在一定程度上已经明确具体，即原则上否定摸索性证明[11]包冰锋：《现代诉讼构造下的案件事实解明义务研究》，《南通大学学报》2015年第2期，第51页。。否则，对于不负证明责任的一方当事人来说，若让其在没有相关线索，而且需要其解明的对象尚不具体的情况下，让其承担这样的解明义务，实质上侵害了其处分权和实质平等。（3）负证明责任的一方当事人因不可归责于其自身的理由客观上处于无法解明的状态。因为事案解明义务是对当事人举证能力与手段不足的救济方式，只适用于证据偏在，双方当事人距离案件事实极不平等的情况。对不负证明责任的当事人课以协助法院查明事实的义务，负证明责任的一方必须客观上困于难以解明相关事实的状态上，而且处于该状态的理由应当是不可归责于其自身的。如果是其自身的过错而导致举证不能，则应由其自身承担该不利后果。（4）不负证明责任的一方当事人对于待解明对象应有解明的期待可能性。综上，如果不负证明责任的一方当事人没有可能去承担这样的解明义务，并不处于容易解明事实的位置，那么对其课以如此义务，也会造成了实质上的不平等。因为，作为证明责任的分配，已经根据实体法的相关规定预设好了在待证事实无法辨明真伪的情况下应由谁承担证明责任。在本不负证明责任的一方根本不容易解明事实的情况下，让其承担违反事案解明义务的不利，实质上已经颠覆了证明责任体系。

最后，有义务的设定，就必须为违反义务设置一定的法律后果，否则，义务的存在就成虚设。因此，至关重要的就是设定好不履行事案解明义务的法律后果。在日本、德国以及台湾地区，关于该义务的法律效果也存在诸如“单一评价说”和“复合评价说”[12]周艳波、曹培忠：《论不负证明责任当事人事案解明义务的法律要件》，《山东社会科学》2022年第3期，第180页。的争议。就我国制度现状和司法实践而言，在设置违反事案解明义务的法律后果之时，不应当采取单一的评价模式。因为不同的义务内容不同，统一规定如果违反该义务将导致不利推定抑或证明责任的转换，容易在诸多情况下造成实质上的不平等。所以，采取复合的评价，按照违反义务的轻重程度设计轻重不同的法律后果才是更为科学可行的。具体而言，可以从不予以制裁、不利推定、拟制自认、对证据单独评价、转换证明责任以及降低证明标准等几方面进行设置。

四、结语

新证据规定虽然确立了事案解明义务一些子义务，但事案解明义务理论刚刚引入我国，还没有引起学者们的足够关注，理论和实践中仍有巨大探索空间。我们需借鉴各国相关成熟经验，在相关立法中明确事案解明义务的产生要件，并设计轻重不同的法律后果，以完善我国的事案解明义务体系。司法者要在当代协同主义的视野下，顺应诉讼观念的时代变迁，根据具体案件情况，充分考虑案涉的多种价值、规则、利益，并寻求平衡与妥协，实事求是，能动司法，实现纠纷的实质化解。