论技术审查意见公开机制[1]

王梦飞 陈忠禹

一、技术审查意见概述

在我国，从最高人民法院到专门知识产权法院，从一般中级人民法院到基层人民法院，都有技术调查官参与技术类知识产权案件的实践。最高人民法院也已建成全国法院技术调查人才库与技术调查人才共享机制。[4]张鹏：《最高人民法院知识产权法庭发展观察与案例评述》，法律出版社2020年版，第58页。作为我国知识产权案件多元化技术事实查明机制的最新组成部分，技术调查官主要的工作成果就是技术审查意见。

（一）技术审查意见内容

技术审查意见本质上是技术调查官对于案件中的专门事实用自己所学专业技能和科学知识所作出的解释，也就是技术调查官在整个知识产权案件的审理过程中，对于案件当中所涉及的专业技术性问题用自己的专业知识进行研究得出的个人意见，是其履行自身职责后所形成的工作成果。技术审查意见一般包括如下内容：（1）解释说明，对于案件中涉及的技术背景、专业术语、公知常识等情况做出解释；（2）对当事人提供的证据进行认定，帮助法官理解技术方案整体运行步骤与技术特征比对；（3）总结归纳相关技术性争议焦点，通过分析双方诉讼请求与相应的证据，找到双方争议所在，同时排除非技术性争点及确认双方当事人无争议技术事实；（4）对总结归纳的技术性争点进行解读与通俗易懂的“翻译”，并结合当事人技术事实主张加以论证与评价，提供结论性审查意见供合议庭参考采纳；（5）其他有必要向合议庭成员说明的问题。技术审查意见中并不要求上述内容全部具备，个案的技术审查意见可根据案情不同而有所取舍。技术审查意见结论固然重要，更为重要的是整个分析过程也应详细具体，有理有据，而且作为参考的意见也不能涉及任何法律问题，以维持客观中立。

正如前文所述，知识产权案件中涉及许多需要专业技能知识才能理解的技术方案，这种现象在专利案件中尤为突出，法官需要穿越这些复杂晦涩难懂的技术术语后对证据作出有效审查和准确评判，这并非易事。其中难免会出现知识或技术鸿沟，而技术审查意见在技术类知识产权诉讼中助力职业法官弥合知识鸿沟，以便法官在技术审查意见所明确的案件争点的基础上准确评判案件。技术调查官因为自身的专业知识，反而不会偏信专家或当事人的技术见解，可以帮助法官摆脱对党派性证据或外部专家的依赖。

（二）技术审查意见性质

技术调查官制度创立过程中，各国学者对技术审查意见的性质进行了不断地探究和认识，主要形成了证据说与参考说两种学说。

1.证据说。在诉讼过程中依照一定的规则来认定案件事实的依据被称为证据。法院在对当事人阐述的事实进行查明时，依靠的是证据，当事人维护自己的合法权益和实现诉讼目的，依靠的也是证据。在技术类知识产权诉讼中，核心环节在于证明，没有证据，任何技术事实主张都无法成立。完整的技术证据链才能最大限度还原案件技术性争点，帮助法官作出公正的审判，保障当事人的知识产权权益。

持该观点的学者认为技术调查官在整个诉讼过程中作为司法技术人员，那么技术调查官书面出具的以个人名义，独立就其所参与或者咨询的案件出具的成果性技术审查意见也应当具备司法权威性，由此赋予其证明力。证据说观点学者认为对于技术审查意见的证明能力而言，可以参照法院依职权调取的证据，归为此类证据。无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，当事人如果无法获取证据时都可以提出申请职权调查取证的公力救济，这是司法公权力保障私权利在诉讼中平等实施的有效措施。技术审查意见作为证据使用还有助于案件审理效率的提升，减少了举证过程耗时。对于证据说，虽然归纳为法院依职权调取的证据，但是这一类证据一般都是当事人无法调取的已经发生了的证据事实，而技术审查意见是按照法官的指示，根据现有证据及技术调查官自身专业知识作出的主观性意见。[5]强刚华:《试论中国知识产权法院技术调查官制度的建构》，《电子知识产权》2014年第10期，第84页。在证据说中还可以细分出鉴定意见说，持鉴定意见说的学者专家认为技术鉴定专家和技术调查官的性质是一致的，技术鉴定专家属于技术方面的的专家，具备相关方面的深厚理论与知识，对技术问题有专业见解，这与技术调查官的概念有相同之处，技术调查官也是以其专业知识来辅助法官突破专业壁垒。[6]蔡学恩:《技术调查官与鉴定专家的分殊与共存》，《法律适用》2015年第5期，第90页。技术审查意见实际上不属于现有法定证据种类，但其收集过程类似于法院职权调查的证据，而其依托的主体又具有专业技术性，这一点又类似于作出鉴定意见的主体。

2.参考说。参考说在我国以及日本、韩国已经形成通说，我国立法上也基本采纳了这种学说，规定了技术审查意见是法官认定技术事实的参考，不能直接作为裁判的依据。法院在审判过程中应该保持中立，尽量让冲突的双方负担举证责任，为了自己的权利积极举证。为防止司法权让渡，确保法官独立行使审判权，法官根据全案情况综合判断是否采纳技术审查意见，技术事实的认定仍由法官决定，并由法官对当事人承担责任。[7]宋晓明、王闯、吴蓉：《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定的理解与适用》，《人民司法》2015年第7期，第32页。参考说使得技术调查官不需要对事实认定错误负责，法官由于是责任终身制，自然需要对技术性事实认定错误负责。当然另一方面，技术审查意见也可能不起决定作用，最终的案件审判结果可能与技术审查意见中认定的技术事实结果不一致，因为技术审查意见只是作为辅助性材料出现，它不具备证据资格，由此法官并不能因为技术调查官出具了技术审查意见而省略了诉讼证明中的举证、质证、认证环节。在参考说中还可以细分认证材料说，在知识产权诉讼案件中，难点一般集中在技术方案中专业术语和方案运行的理解、诉辩双方的请求差异、证据的解读、公知常识的认定等方面，技术审查意见帮助法官克服知识鸿沟，起到了认定案件技术事实作用。

二、技术审查意见不公开对程序公正的消极影响

域外代表性国家的技术审查意见多采用不公开制度，导致学界与当事人对于法官如何参照技术审查意见或者报告而认定技术事实产生了质疑，进而质疑技术审查意见不公开对程序公正产生了消极影响。具体而言包括以下几个方面的问题：

（一）突袭裁判违背辩论主义

突袭裁判是指审判者在未保障当事人基于程序法所提供的（攻击或防御）保障的前提下而进行裁判。技术审查意见不予公开，使得突袭裁判的存在充满了可能性。技术审查意见或报告对于法官而言就好比普通人查阅参考资料或工具书一样，公开可供当事人充分查阅后质证辩论。技术调查官对于技术审查的意见隐于法院内部进行，对外不公开其审查意见，其自由心证无法受到当事人的影响，使得法官基于技术审查意见的自由心证部分也不受当事人影响，进而从制度上引发突袭裁判频发问题，有违当事人主义诉讼模式下的辩论主义原则。

（二）技术审查意见缺乏确定性与可监督性

既然技术审查意见的内容是隐秘作出且不对外公开的，那么其确定性就会受到影响。法官虽然没有必须采用技术审查意见内容的法律义务，但是事实上法官参考比例相当大，技术审查意见无疑在客观上具有事实认定的效力，如果不公开，那么法官的认定过程就无从考证。被法官参考的技术审查意见需要被有效监督，而技术审查意见实行不公开，从制度上屏蔽了此类监督。“看得见的正义”能够提升司法公信力，而技术审查意见的不公示导致其无法被当事人和公众查阅，裁判文书对其的引用部分无法得到充分理解，从反面影响了技术类知识产权案件的司法公信力。

（三）侵害当事人诉讼权益

一方面，“未公平地给予双方当事人主张及举证机会的场合下所认定的事实对于当事人而言是很难接受的。”[8][日]伊藤真：《民事诉讼法：第四版补订版》，曹云吉译，北京大学出版社2019年版，第17页。技术审查意见不公开导致当事人无法就法官的参考依据作出质证辩论，剥夺当事人的重要庭审权利而无法寻求救济。另一方面，排除故意篡改技术审查意见的情形，如果技术审查意见本身由于某些原因存在错误，进而导致了审判结果的错误，那么当事人再提起上诉的时候对于不公开的技术审查意见只能在一审裁判文书中寻找蛛丝马迹，无形中侵害了当事人就此事项的审级利益。

三、公开技术审查意见的主要理由

“司法透明是司法公正、司法廉洁、司法公信的重要保障，司法透明度是评判一个国家法治水平的重要标准。”[9]姜启波主编：《司法文明之光：十论中国特色社会主义审判制度》，人民法院出版社2020年版，第143页。技术审查意见不公开制度对司法公信力无疑具有不利影响。公开技术审查意见的主要理由如下：

（一）公开技术审查意见符合我国当事人对正当程序的普遍认识

如前所述，技术审查意见不公开对程序公正带来多重消极影响。较多论者指出我国采不公开制度源自日、韩两国立法先例，而制度移植实际上应当根据本国国情，独立自主并创造性地进行制度选择，使法的一般规律与中国具体国情相契合，形成内生性和自我适应的制度变迁轨迹。知识产权法治演变并不能通过简单的制度移植得以实现，而是离不开知识产权本土司法保护实践经验日复一日地累积与发展。经过长期普法教育宣传，我国民众普遍具有公开主义的程序正义观念，技术审查意见秘密化与人民群众对知识产权司法的需求和期待相矛盾。从司法人民性角度，不应拘泥于域外立法例而固步自封。

（二）公开技术审查意见有助于实现主体权责相一致

技术调查官如果作为法院在编的工作人员，其身份的中立性更容易得到保障，且理论上较专家辅助人等党派性主体更具客观公正性。但技术调查官的独立性技术事实查明不受制于合议庭，更不受制于当事人。司法实践中，“交流和兼职技术调查官的人事关系在原单位，并且兼职技术调查官主要从事的仍是本职工作，受工作的限制和来自其他各种因素的影响，其中立性的保障可能成为廉政风险点之一”，[10]北京知识产权法院编：《技术调查官制度创新与实践》，知识产权出版社2019年版，第50页。且技术审查意见错误或瑕疵责任与其制作主体并无联系，而是由合议庭承担。公开技术审查意见有助于实现技术审查主体权责相一致，“减轻当事人和社会公众对于技术调查官变相成为影子法官的担忧”，[11]陶凯元主编：《我国建立知识产权法院相关问题研究》，人民法院出版社2019年版，第119页。监督与规范技术调查行为。

（三）技术审查意见自身的特性决定其应当通过公开增强确定性

“控制专家偏见的前提是如何发现专家偏见”[12]杜鸣晓：《专家偏见的法律控制》，中国政法大学出版社2021年版，第191页。，技术审查意见作为一种主体对案件技术事实的观察、分析、解释与判断，无论是判断主体、判断客体还是判断依据，都具有自身不可避免的多元化影响因素，那么综合主体、客体、依据三方面要素的技术审查意见就必然是一个融合了主观与客观、理性与非理性、确定性与不确定性因素的复合体。对于这样一个包含有主观、不确定、非理性成分的技术审查意见，当然有必要赋予当事人对其进行质疑和辩论的权利。公开技术审查意见有助于通过对抗制的庭审程序增强其确定性与客观性，从而有助于法官较为准确地认定技术事实。

（四）技术审查意见形成过程涉及诸多证据种类或证明环节

技术审查意见需要一个调查研究的过程才能最终形成，而在此之前的技术调查官辅助行为可直接形成法定证据种类，例如，技术调查官发问当事人的内容直接记载形成当事人陈述。在调查取证、现场勘验、证据保全等庭前程序中，技术调查官可以就技术事实提出专业方面的建议，可以向诉讼参与人进行发问，发问内容会记录在调查、保全和勘验笔录中，最终成为勘验笔录等法定证据类型，属于公开范围。对于技术调查官明确争点时给出的技术意见，应通过法官心证公开的方式向当事人适度披露，并给予当事人回应机会。技术调查官对技术事实的调查范围、顺序、方法提出的建议，法官采纳后也可以通过行使释明权的方式向当事人公开，当事人对此充分发表意见后，调查获得的证据才更显公平公正。鉴定人、专家辅助人在庭审中针对技术调查官询问所作的回答，将会构成鉴定意见及专家辅助人意见的一部分。技术调查官可以针对鉴定意见、专家意见向法官出具不同的技术意见。法官可通过释明方式进一步询问双方当事人对该项争议的技术事实的意见，让双方当事人对此有充分陈述的机会。经法官许可，技术调查官可以在法庭上发问，其发问记入庭审笔录。总之，技术审查意见形成前技术调查官的许多工作具有公开性和交互性，这为技术审查意见公开奠定了行动基础。

（五）公开技术审查意见有利于促进当事人和解，减少上诉

知识产权案件涉及广泛的专业技术问题，技术问题查明对于当事人权利义务关系确定具有决定性作用。技术审查意见公开可以将司法辅助人员对本案技术争议问题的心证完整披露，有助于双方当事人做好诉讼风险预测与诉讼策略评估，减少无谓的争执与上诉，从而促进本级程序化解纠纷。

四、完善技术审查意见公开机制的对策

在我国知识产权案件审理中，一直存在着多种技术事实查明机制，技术调查官制度的实施，并不影响专家咨询、专家陪审、司法鉴定等其它技术事实查明机制的应用，在技术调查官力所不能及的情况下，仍然可以通过其他机制发挥作用。[13]邹享球：《技术调查官制度的理论设计及现实困惑》，《知识产权》2021年第4期，第45页。如上海知识产权法院的“四位一体”制度，由技术鉴定、专家陪审、技术调查、技术咨询四部分组成。[14]黎淑兰、范静波：《知产案件技术事实查明难的破解》，《上海法治报》2017年11月1日，第5版。广州知识产权法院引入技术顾问,扩展了法院技术调查官所涉的技术领域,解决了技术调查官人员不足以及涉及技术领域狭小的问题。[15]王仕第主编：《探路者：媒体眼中的广州知识产权法院》，知识产权出版社2019年版，第158页。但是技术审查意见仍是法官最重要的参考，应寻求一定程度的透明化。

（一）以技术审查意见普遍公开为原则

目前学界主张技术审查意见相对公开的观点渐趋主流，如有观点主张公开与否应交由法官个案裁量决定，[16]仪军、李青、温国永、刘秀艳、轩云龙：《我国知识产权审判中技术审查意见公开机制的研究》，《电子知识产权》2019年第6期，第58页。有观点主张将技术调查意见中技术事实的查明部分对外公开，接受当事人的询问，而技术调查作出的结论性意见应不公开。[17]卜红星：《知识产权诉讼中技术调查官制度的若干问题研究》，《中国司法鉴定》2021年第2期，第22页。

笔者认为这是值得商榷的，上述第一种观点会带来法律适用上新的不确定性并增加当事人的疑虑，而第二种观点则有“欲盖弥彰”之嫌，且不利于建立技术调查官的责任制。首先，知识产权案件中技术审查意见的内容主要涉及到技术事实的认定，是对于案件中证据的整理后得出的相关专业领域的参考观点，其主要内容是依据当事人双方提供的证据得出的结论，虽然证据存在客观性，但出具的报告意见也会参杂着技术调查官个人主观因素，法官在参考技术审查意见的时候也会受到一定的影响。只要具备技术事实认定效果，当事人就应有权查阅其内容并提出质疑。裁量公开或部分公开是对司法公开的异化，所有影响法官心证与裁判的技术调查信息都应公开。其次，“技术调查意见是一份完整的报告。相互之间是密切关联的，每一部分都有其存在的价值”，[18]沈世娟、张爱娥：《知识产权诉讼技术事实查明机制研究》，中国政法大学出版社2020年版，第159页。哪些内容应当公开的判断权应交由当事人，否则技术审查意见公开就丧失了主要意义。此外，在以公开为原则的前提下，涉及到商业秘密或者专利技术秘密的，应由当事人提出申请后由法院决定，也可按照特定规则经处理后对特定人公开。

（二）明确技术审查意见公开时间

迟来的正义是打了折的正义，时效期限的重要性在案件的审理过程中不言而喻，既可以导致权利的产生，也可以导致权利的消灭。如果技术审查意见没有及时进行公开，会对当事人的权益造成不利影响。因此，有必要对技术审查意见公开时间节点作出明确规定。

有学者认为技术审查意见应该适时公开，尤其对于可能成为技术事实认定基础的技术审查意见，应该在证据交换日或者是庭审辩论以前公示。[19]宋汉林：《知识产权诉讼中的技术事实认定——兼论我国知识产权诉讼技术调查官制度》，《西部法学评论》2015年第5期，第11页。笔者主张最合适的时间节点应在第一次庭审结束后且技术审查意见被提交后，法官作出最终裁判之前。允许当事人对公开的技术审查意见进行陈述，并可以组织双方当事人进行质证。关于陈述期限，可参考举证期限规定，以15天为宜。双方当事人在15天内作出进一步陈述后，合议庭应将当事人意见转告技术审查官，技术审查官以此为基础，决定是否修改先前提交的技术审查意见。

（三）基于效率原则的二元化处理模式

为提高审理效率，可将技术审查意见内容分为“关键性技术争议部分”[20]具体包括：①权利是否有效的事实点。例如，商业秘密是否具有秘密性、专利权利要求书是否得到说明书支持等。②侵权行为是否成立的事实点。例如，侵权比对意见、侵权技术特征是否是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无须经创造性劳动就能够联想到的特征等。③不侵权抗辩是否成立的事实点。例如，商业秘密纠纷中的反向工程、专利侵权纠纷中的现有技术、先用权等。④其他影响案件结果的重大事实。王秋良主编：《知识产权司法保护前沿》第1辑，知识产权出版社2017年版，第83页。与“其他部分”。为便于当事人更好地理解案件核心技术问题，有的放矢针对技术焦点问题行使辩论质证权，增强法官心证，修正技术审查意见瑕疵或错误，预防腐败，进一步确保案件公正审理，应通过规定允许“关键性技术争议部分”重新进行庭审，使得关键争点得以展开讨论，真正回应当事人诉求。而对于“其他部分”的争议，只允许当事人提交书面意见，这样的二元化处理模式在节省诉讼成本的同时也兼顾了当事人权利。

（四）公开主体

由于技术调查官属于审判辅助人员，且相当比例为没有编制的兼职、借调、交流人员，不是合议庭成员，不参与全部庭审活动，在案件评议时也仅可应法官要求列席备询，且没有表决权，技术审查意见仅是法官认定案件技术事实的参考，因此，技术审查意见公开主体应为案件合议庭。由合议庭通过一定的程序向当事人送达，并由合议庭承担因公开技术审查意见产生的后续工作以及相关法律责任。