刑事“自诉”转“公诉”规则完善之立法探讨

◎王 译 曾诗雨

目 次

一、问题的提出

二、刑事 “自诉”转 “公诉”规范运行的现实困境

三、刑事 “自诉”转 “公诉”规则完善的应然面向

四、代结语:优化刑事 “自诉”转 “公诉”配套规则的阶段性展望

一、问题的提出

在2020年最高人民检察院发布十大法律监督案例后,“杭州快递造谣案”不仅在网络舆论阵地上引起了轩然大波,更是引发了学界对于刑事自诉转公诉制度与程序的理性探讨。当前,我国实行的起诉模式是 “以公诉为主,自诉为辅”的双轨追诉模式。与实行单一的公诉垄断主义的国家不同,双轨制诉讼模式不可避免地会涉及公诉权和自诉权两者之间的关系。正如学者所言,公诉在保障和促进自诉自由的同时,对自诉进行干预,即将自诉转化公诉;自诉在遵从公诉的前提下,对公诉进行超越和突破,即公诉转自诉。〔2〕参见王新环:《公诉权原论》,中国公安大学出版社2006年版,第263页。而我国在先前的刑事起诉程序设计立法理念中,尝试将 “公诉”和 “自诉”划定为两条不相交的轨道。有学者表示,我国在纯粹的 “自诉”和 “公诉”案件关系中试图设立泾渭分明的实体和程序界限,从而使国家追诉权与被害人自诉权获得独立的运行空间,互不牵扯与干涉。〔1〕参见徐阳:“我国公诉与自诉的协调机制探析”,载 《政法论坛》2010 年第3期。然而,在司法实践中自诉与公诉之间完全互不干涉是无法实现的。立法寻求平衡自诉与公诉之间关系的方法,以克服自诉权在司法实践中遇到的困难。自1979年 《刑事诉讼法》颁布以来,我国自诉案件便与公诉案件产生了相应的交叉关系。《刑事诉讼法》第210条、《刑事诉讼法解释》第1条的规定确立了 “公诉”转 “自诉”的法定案件类型范围。这实质上为 “自诉”转“公诉”提供了可能,并从规范上设定了一定的参照。因此,1998年 《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以下简称 《规定》)的第4条,进一步界定了自诉与公诉的关系。尽管 《规定》极大地促进了自诉转公诉制度的建设,但是在现阶段自诉转公诉制度仍有许多待于解决的地方。

在监督案例颁布之后,众多学者对自诉转公诉制度进行了深入的探讨。熊秋红教授在深度分析刑事诉权的历史发展、基础理论和观念的基础上,指出我国应当完善被害人诉权的多元化实现途径等基本思路。〔2〕参见熊秋红:“论公诉与自诉的关系”,载 《中国刑事法杂志》2021年第1期。吴宏耀教授从清末以来刑事诉讼的现代化历程视角予以论证,“告诉才处理”的案件应当构建 “公诉—自诉”并行的二元追诉制度。〔3〕参见吴宏耀:“告诉才处理犯罪的追诉制度:历史回顾与理论反思”,载 《中国刑事法杂志》2021年第1期。时延安教授从基础理论、法理根据和政策意义等方面论证自诉转公诉的合理性,从实体法和程序法两个层面分析自诉转公诉这一诉权竞合的问题,并认为国家启动追诉权不仅没有侵犯自诉权反而有利于自诉权的目标实现。〔4〕参见时延安:“‘自诉转公诉’的法理分析”,载 《中国刑事法杂志》2021年第1期。上述学者们大多都是从法理、政策等基础理论论证自诉转公诉存在的合理性及其积极意义,但是在自诉转公诉具体制度和程序的构建方面在学理界仍有空白。

自诉转公诉,即当被害人由于非主观原因不能行使或者难以行使法律赋予的诉权,发生自诉障碍时,由检察机关对自诉进行干预。〔5〕本文提到的自诉案件即特指存在且存活下来具备诉讼能力的被害人,即为一般意义上的原告人。若无特指,本文刑事自诉 “原告人”与 “被害人”采同一语义范畴,特此说明。从上述定义可知,自诉转公诉涵盖了两个层面的特点:一是两个诉权之间的转化,并且是由自诉转化为公诉;二是自诉权只有在被害人由于非主观原因导致自诉障碍时,公诉才能够被允许介入。根据上述特点可以得出,自诉转公诉程序规则的构建需明确几个问题:

第一,两个诉权转化的范围和条件有待确定。根据学理的解释,自诉转公诉的范围应当是自诉的范围,具有自诉权是发生自诉不能的前提条件。尽管我国的自诉案件类型仅有三种,但其范围边界在学理中仍存在争议,需要进一步的完善。〔1〕参见罗智勇:“对我国公诉与自诉关系的理性思考”,载 《中国刑事法杂志》2006年第2期。至于自诉转公诉的条件,我国法律明确规定的只有被害人受到强制、恐吓或者证据不足等情况,不能完全覆盖司法实践当中的所有案件类型。

第二,当出现严重侵犯国家和社会公共利益的自诉案件时,当前立法缺乏对自诉转为公诉的类型化规制。以 “杭州快递造谣案”为例,因行为人严重侵犯国家和社会公共利益的缘由,检察机关通过发出检察建议,督促公安机关及时立案,将法院已经受理的自诉案件转为公诉程序处理。此种转化不论从法理还是规范上均需论证其合理性方得证成合理合法。〔2〕参见张建伟:“涉嫌诽谤案自诉转公诉的法眼观察”,载 《检察日报》2020年12月30日,第3版。但是,此类基于公共利益保护的自诉转化在法律规范中欠缺专门的类型化规定,因而有待完善。

第三,自诉转公诉的转化程序有待构建。我国自诉转公诉的规定主要在实体法方面,诸如自诉转公诉的内容、代为告诉等,《刑事诉讼法》中关于自诉转公诉的规定寥寥无几,遑论自诉转公诉的完整程序设计。在被害人有证据证明的轻微刑事案件类型中,《规定》将自诉权与公诉权并存。立法的本意是根据实际情况自由选择合适的诉讼程序,但是实践中易因此出现 “同案不同罚”的现象。〔3〕参见吴小帅、周长军:“从实践困境看我国刑事自诉圈的立法重构——以对S省若干区县的实证调研为基础”,载 《法学论坛》2015年第2期。因此,从程序上自诉转公诉应明确相对稳定的案件办理共通标准。比如,何者优先?怎样启动转化程序?不同阶段如何转化?一律转化到公安机关立案侦查阶段,或者不同的自诉阶段转化到相对应的公诉阶段?这些问题均可对司法实践中的办案产生直接的影响。

第四,在自诉转公诉后,如何照顾原自诉人在程序处分上的意志和程序救济权利?自诉转公诉是两个追诉权之间的转化,而自诉与公诉两大诉权在追诉主体、客体、权利、程序等方面差异悬殊。尤其对于自诉人而言,诉权转化完成后自诉人从常规意义上失去了诉讼程序中的主体地位,同时也失去了对起诉、和解、调解乃至独立上诉的程序处分自治。对于被告人而言,公诉程序当中亦对其和解产生一定限制,而自诉程序中具备的调解和反诉更无生存土壤。尽管公诉主体以查清事实、惩治犯罪为己任,但这无法避免程序转换后权利缺失对双方当事人带来的负面影响。

本文以上述问题为突破口,以自诉转为公诉程序后原自诉人的程序权利保障为研究对象,寻求当前刑事起诉制度中在转为公诉的同时如何克服程序转换的缺陷,以期为自诉转公诉的规则完善形成些许行之有效的学理建议。

二、刑事 “自诉”转 “公诉”规范运行的现实困境

在现有规范体系中,囿于立法未明确法律效力层级的 “自诉”转 “公诉”适用规则。因此,这一过程表现在被害人主体的程序处分意愿可因公权力介入而易被曲解,削弱了被害人作为自诉人的诉讼地位和诉讼权利。另外,“自诉”转“公诉”规则的不完全构建对社会人际关系的稳定性易造成不当影响,有碍刑事自诉资源的合理分配。笔者将从下述几个方面具体展开:

(一)易偏离被害人的程序处分意愿

在世界范围内公诉权不断强化的大背景下,我国的自诉案件范围却呈扩大趋势,自诉制度不断得到强调,其地位也越来越重要。〔1〕参见吴宏耀:“刑事自诉制度研究”,载 《政法论坛》2000年第3期。很早之前,卞建林教授从三个国家政策方面论证了我国保留刑事自诉的原因。〔2〕参见卞建林:“论国家对自诉的规制和干预”,载 《政法论坛》1993年第3期。在法益平衡的价值导向之中,立法在一定范围内赋予被害人自由追诉的权利,除考量到制衡公诉权、合理配置司法资源等因素,在民众的法律意识逐渐加强,越来越多的人学会用法律武器保障自己的权利的当下,另一主要原因便是为了充分尊重人权和保护自由。对公共利益危害相对较小的案件,从法益上主要表现为人身、财产权利的侵犯。此类轻微刑事案件被纳为自诉案件后,被害人享有充分的自诉程序处分权,即作出可以向法院提起诉讼,也可以依法不追究被告人刑事责任的程序选择。

当被害人因非主观原因而导致自诉程序产生障碍时,由刑事司法的公权力介入将案件转化为公诉程序追究犯罪,这应然符合被害人的主观心理,并未可直接得出违反其意愿的结论。当被害人不愿追究被告人的刑事责任,案件符合并且触发自诉转为公诉程序的条件时,公诉的提起便违背了被害人的真实意愿。比如,案件影响的恶劣程度达到严重侵害社会公共利益的标准导致程序的转化,而此时被害人并不想追究被害人刑事责任。任何存在被害人的刑事犯罪,无论刑事责任的大小,其均具有社会危害性。但值得明确的是,被害人是刑事犯罪危害影响作用的第一对象。国家在立法赋权时就已经考虑好刑事自诉的弊端和自诉人自由处分自诉权可能产生的不利影响,在法益权衡的过程中,立法将极有限的刑事案件的求刑权赋予个人允许其自由处分,便证明这符合公共利益的需要。〔1〕参见孟红:“浅谈刑事自诉权的排他性”,载 《东南大学学报(社会科学版)》1999年第4期。立法既已作出了公诉与自诉界分的制度安排,在立法之初就应考虑到当事人对自诉案件程序选择的利弊。所以,当被害人不愿意追究被告人法律责任的时候,无论什么原因导致自诉案件转为公诉程序处理,均违背了被害人的真实意愿。

(二)削弱被害人作为自诉人的诉讼地位和诉讼权利

在自诉程序中,被害人始终处于主体地位。自诉程序的启动、运行和终止取决于被害人的意志。被害人拥有起诉权、调解权、自行和解权、撤回自诉权以及独立上诉权,这些权利均属于被害人对自诉的处分权。当自诉转为公诉后被害人尽管在法律形式上和公诉机关一同处于主体地位,但实质上被害人失去了作为自诉程序 “两造对立”一方主体地位的权利。尽管2012年 《刑事诉讼法》将被害人作为当事人对待,相较于自诉人的程序处分权限范围,二者不可同日而语。当上述权利因转换为公诉后,原自诉人不再享有可对诉讼进程进行主导的权利。对于被告人而言,在自诉程序中同样拥有调解权、自行和解权以及反诉权。当自诉转为公诉程序后,上述这些权利也同样消失。

笔者认为,被告人这些权利的消失可能产生更为恶劣的影响。首先,当自诉转为公诉后,被告人承担刑事责任的可能性将会大幅度增加。我国台湾地区学者林钰雄对此做过相应统计。早在1998年我国台湾地区法院审理终结的自诉案件中,共有10 850名被告人,受科刑判决者1359人中有3人免刑。自诉案件中有罪判决者1362人,占被告人总人数12.55%。而在同年的公诉案件中,受有罪判决的被告人共 111 369人,占公诉被告人总人数142 552人的78.13% 。〔2〕参见林钰雄:《刑事诉讼法》(下册各论编) ,中国人民大学出版社 2005 年版,第 139 页。由此可知,自诉案件在性质上表现为情节相对轻微。倘若被告人取得了被害人的谅解并且有其他更好的方式补偿被害人,将自诉转为公诉让被告人受到刑事处罚的必要性须重新作审慎考量。其次,转为公诉程序对被告人影响最大的是失去反诉权。自诉案件中,被告人行为主要侵犯的是被害人的人身权利。在司法实践中许多自诉案件的发生都是 “事出有因”,不完全是被告人的过错,被害人也有着不可推卸的责任。〔3〕参见李蕴辉:“论自诉转公诉”,载 《山东审判》2005年第4期。以故意伤害(轻伤)为例,倘若此类案件存在被害人的挑衅,抑或被害人也有动手伤害、辱骂被告人的情形,那么在这种情况下,被告人完全可以提起反诉。换言之,当反诉成功提起时,一定存在被告人人身权益受到实际侵犯的真实情况。反诉权是自诉程序赋予被告人保护自身合法权益的诉讼权利,其专属于自诉程序而存在。在公诉程序中,被告人因在控辩双方的对抗中相对成为特殊的诉讼主体而存在,并没有反诉权。若存在此种特殊情形时,被告人的权益无法得到及时保障。最后,因自诉中双方当事人的诉讼地位平等,当被害人拥有起诉权时,赋予被告人反诉权乃是对被害人的程序制约。当被害人具有过错,被告人若无反诉权作为程序平衡的救济时,被害人可因公诉程序的恣意启动而不会受到任何惩罚。即便允许被告人另行起诉以消解无反诉权的程序状态,但这实质上造成了司法资源的浪费。

(三)对社会人际关系的稳定性易造成不当影响

由于自诉案件主要侵犯被害人的人身权利,并且特定罪名由刑法明文规定仅可由特殊主体构成。基于此种特定身份关系,自诉案件中的被害人和被告人避免不了人际上的客观联系。比如,遗弃罪的犯罪主体为对被遗弃者负有法律上的抚养义务而且具有抚养能力的人;暴力干涉婚姻自由的犯罪主体多为当事人的近亲属或者是对象。诚如学者所言此类自诉犯罪大多数情况下出现在 “熟人社会”内部,难以将单一的侵害行为从现实的人际社会关系中剥离。因而,对于居中裁判的司法机关而言,难以通过诉讼的方式断明是非曲直。〔1〕参见车浩:“杭州诽谤案为何能转为公诉”,载 《检察日报》2020年12月30日,第3版。司法实践中,被害人和被告人多存在着家人、朋友、同事、同学和邻居等相熟相知,或者有着深厚感情的关系。当被害人提起自诉时,在某种特定情形下不一定是为了从诉讼当中寻求对被告人的刑事处罚,也不一定从本质上希望被告人承担刑事责任。从规范保护层面,立法为避免公诉权过度侵蚀亲权关系而将该部分罪名让渡给被害人,因而此可作为被害人可在自诉程序中取得程序自由处分权利的重要原因。当转换为公诉程序后,被害人不再拥有调解、和解的程序处分权利,被害人承担的社会关系成本等隐性责任将因公诉程序而增加。这不仅不利于修复已经破裂的身份关系,甚至会加剧被告人和被害人之间原有的社会紧张关系从而影响社会的稳定和秩序。正因在自诉程序中,基于被告人的和解和调解权利,自诉审理的结果并不一定表现为刑事责任。而当转换为公诉后,基于 “捕诉合一”的要求,被告人被提起公诉时可承担刑事责任的概率大幅增加。刑罚之目的在于惩治、教育和预防等几大主要功能。自诉程序中的被告人,在转为公诉而接受刑事处罚后,因轻微的刑事案件而被添加可跟随其一生的 “罪犯”标签,不仅对被告人将来生活产生负面影响,不利于其重新融入社会,更有可能阻却刑罚中的特殊预防目的。被告人可能因轻微刑事犯罪形成逆反心理,而此类罪犯容易因较短的监狱生活易造成 “交叉感染”。“破罐子破摔”及对司法程序处置的不公心态等因素,使得其在出狱后增加了再犯可能性。〔1〕参见姚红梅:“狱内罪犯交叉感染与重新犯罪”,载 《湖北警官学院学报》2012年第2期。自诉犯罪罪名的刑期有限,转为公诉可不受原罪名设定的刑期限制。从社会关系保护层面审视自诉转公诉程序,其虽存在诸多社会关系恢复上的因素,但其可因法益的升格保护而获得相当之正当性,此点不可不察。

(四)在法律适用层面有碍司法资源的合理配置

自诉程序的立法目的之一在于合理配置司法资源。我国幅员辽阔、社会环境相对复杂,与案件数量众多相冲突的是,我国司法资源相对紧缺。自诉案件的立案条件之一便是有证据证明,而不需要动用侦查机关的力量。尽管在取证过程中公安机关可协助自诉人获取相应证据,但直接向法院提起自诉便可达到审判目的这一立法安排,可将更多的司法资源运用到其他更为棘手、复杂的刑事大案、要案当中,实现司法资源的合理分配,有效提高诉讼资源的利用效率。但当转为公诉案件之后,轻微的自诉案件需要完成所有的公诉程序,包括重新立案、侦查、起诉和审判,这涉及刑事司法公权力的二次运用。由法定的侦查权能分配设定可知,公安机关承担着大量犯罪案件的侦查职能。若将 “告诉才处理”案件也交由给公安机关立案侦查,将分散公安机关的侦查精力,而公安机关重点侦查的对象应当是严重危害社会治安的犯罪案件。〔2〕参见陈光中、严端:《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》,中国方正出版社1999年版,第125页。再者,自诉案件适用的是简易程序,公诉是普通程序,其审判期限相较于公诉缩短不少。转换为公诉,这也存在着损耗诉讼参与主体人力、物力的可能。因此,宏观上分析,自诉转公诉从效果上并不利于司法资源的合理配置。当涉及刑法保护的法益存在国家性、社会性与公共性时,刑事自诉转为公诉存在一定的合理性。此种合理性仅可在司法实践当中得以证成,而现有规范难以自证其合理性所在,故存在着从法律层面的修改和完善的空间。

三、刑事 “自诉”转 “公诉”规则完善的应然面向

“自诉”转 “公诉”须明确总体原则,即 “以充分保障当事人意思自由为前提,以追诉犯罪、维护国家和社会的利益为根本”。同时,立法还应对当前规范中欠缺 “自诉担当”的现实问题作出必要回应。增加可以代为告诉的法定类型,扩宽代为告诉主体范围。细化维护国家和社会公益类型案件 “自诉”转 “公诉”的程序条件,包括 “告诉才处理”与 “有证据证明的轻微刑事案件”两种类型。当应对自诉转公诉的整体程序构建问题时,应把握刑事 “自诉”转 “公诉”的时空阶段与普通转换之间的程序关联。对此,本文将从下述几个方面作具体展开:

(一)确定刑事 “自诉”转 “公诉”的总体原则

法律原则在法律体系中居于重要地位,可直接决定法律制度的基本性质、内容和价值取向。法律原则作为法律制度内部和谐与统一的重要保障,对于法律改革具有鲜明的指引作用。〔1〕参见邹瑜、顾明主编:《法学大辞典》,中国政法大学出版社1991年版,第133页。诚然,法律原则另一重要作用在于当法律规则存在欠缺时,法官可根据法律原则作出判断。刑事自诉转公诉的规则完善,首要须明确程序转换的法定原则,这表现为须 “以充分保障当事人意思自由为前提,以追诉犯罪、维护国家和社会的利益为根本”。 “充分保障当事人意思自由为前提”乃指赋予被害人及其近亲属提起刑事自诉的权利,其主要在于自行追诉的处分自由、诉讼主体地位的权利基础以及主导诉讼程序进行的程序便利等。被害人因非主观原因导致自诉不能需要公诉机关的介入救济,此时公诉机关介入应体现为辅助作用,帮助自诉人解决自诉不能的相关问题。尽管转换为公诉程序,此时的被害人作为当事人仍然对程序处分可主张自己的部分意志。因此,检察机关在认罪认罚从宽程序的适用过程中,尤其应该充分保障被害人的意见得到表达。其次,被告人失去反诉权、调解权与和解权作为自诉转公诉的缺陷之一,在一定情境下对被告人而言也是一种 “不公平”。此时也应当充分保障被告人的意思自由。“以追诉犯罪、维护国家和社会的利益为根本”,当自诉需要转化为公诉程序时意味着自诉程序发生了障碍,被害人的诉权无法得到保障。刑事诉权的意义在于查清犯罪事实,追究罪犯的刑事责任,因此不论普通公诉案件,还是由自诉案件转化而来的公诉案件,追诉和打击犯罪乃是其根本目的。最后,国家利益不容损害,社会秩序不容破坏,因此维护国家和社会的利益也是自诉转公诉制度的根本原因之一。

(二)完善刑事 “自诉”转 “公诉”的罪名范围

在我国现行立法中,法律明确规定由自诉可转为公诉的案件类型包括两种:第一种是 “告诉才处理”中转为公诉的情况。例如 《刑法》第246条第2款、第257条第2款、第260条第2款告诉才处理的结果加重犯。另一种是1998年《规定》第4条第2款明确了有证据证明的轻微刑事案件作为可自诉可公诉的案件类型。在上述所列八项案件中,被害人直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理,对于其中证据不足、可由公安机关受理的,应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的,公安机关应当受理。但是这些范围在司法实践中表现过于狭窄,不能完全地概括实际情况中其他自诉需要转化为公诉的情况,因此立法对此需作出相应的修改和调整。

第一,修订 “告诉才处理”的类型范围。这包括两个层面:一是修改 “代为告诉”的规定。由 《刑法》第98条规定可知,“本法所称告诉才处理, 是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的, 人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”。有学者认为,该条内容过于原则化,主张细化代为告诉的规定。〔1〕参见兰耀军:“‘代为告诉’规定要细化”,载 《人民检察》2007年第13期。只有当被害人受到强制、威吓时检察机关和近亲属才可以代为告诉,但是这只是被害人无法告诉的非主观原因之一。当有其他引起自诉机制发生障碍的原因时,该条就无法保障当事人的自诉权。《刑事诉讼法》第114条规定,对于自诉案件,被害人有权向人民法院直接起诉。被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定代理人、近亲属有权向人民法院起诉,人民法院应当依法受理。但这也只是规定了当被害人死亡和丧失行为能力这两种情况下被害人的法定代理人和近亲属可以起诉,其他被害人无法告诉的情形没有法律的保障。例如,被害人失踪、下落不明等。〔2〕参见赖早兴:“论告诉才处理刑事案件中被害人告诉之帮助”,载 《湖南大学学报(社会科学版)》2017年第1期。再者,被害人的近亲属和法定代理人可以向法院提起诉讼,在本质上这仍然是自诉性质,他们承担着举证责任以及其他作为自诉主体的义务,难免会发生自诉不能的情况。综上所述,有效的解决办法在于直接修改 《刑法》第98条,增加被害人其他无法提起自诉的情况作为兜底性条款。二是将 “检察机关代为告诉”明确为自诉转公诉的法定类型。尽管代为告诉规定了当被害人无法告诉时,可以由检察机关向法院提起诉讼,但是在 《刑法》和 《刑事诉讼法》中没有明确规定检察机关代为告诉时的性质和相关的适用程序。有学者从原因、适用案件范围、适用阶段、效力四大方面来阐述代为告诉和自诉转公诉的不同,并且认为代为告诉的目的在于启动审判权,其性质是仍然是自诉。〔3〕参见兰跃军:“自诉转公诉问题思考”,载 《中国刑事法杂志》2008年第6期。也有学者认为,代为告诉的本意是为了保护被害人的利益,检察机关代为告诉被认定为公诉案件的话显然违背了刑法 “告诉才处理”的立法本意。〔1〕参见曾淑清、廖道明:“检察机关代行告诉权的几个问题”,载 《人民检察》2005年第19期。若 《刑法》第98条不修改,笔者对此种建议持赞同态度。但如前文所述,代为告诉应增加其他的兜底性条款。而兜底性条款中 “代为告诉”的原因还涵盖了其他的主客观原因,不仅表现为上述的两种非主观因素,因此修改过后检察机关代为告诉的性质应当是公诉权的行使。在检察机关代为告诉中,立案侦查阶段公权力便已经全权介入,启动的乃是公诉程序。因此,将检察机关代为告诉明确规定为自诉转公诉的法定类型,可简化审查起诉中不必要的过程。

第二,增加维护国家和社会公共利益的 “自诉”转 “公诉”类型。由传统的刑法基本原则内容可知,犯罪的社会危害性涉及法益的不同位阶。无论何种犯罪,只要实施了犯罪行为,对国家和社会的公共利益就会造成侵犯。出于司法实践需要,对自诉转公诉的范围扩张须将 “维护国家和社会公共利益”纳入自诉转公诉的法定范围。〔2〕参加车浩:“诽谤罪的法益构造与诉讼机制”,载 《中国刑事法杂志》2021年第1期。在自诉权行使过程中,自诉罪名的前提是须满足公共利益侵害较小的特征。现实中,存在交叉的案件既可侵害公民主体的人身、财产权益,同时还可严重侵害国家利益或者社会公共利益。倘若被害人与被告人私下达成和解使得被告人无须承担刑事责任,这样尽管被害人的私人利益得到了补偿,但无法实现国家、社会公共利益层面的保障。并且被害人无权代表国家向被告人追诉国家和社会公共利益受损部分,被告人仍然可脱离于公共利益的刑法审判之外。除此之外,公诉与自诉程序在实现刑责的武器、手段与力量等因素均存在资源分配上的显著差异。相较于公诉程序启动的法定性,程序运行的特定性以及法律后果的稳固性等特点,尤其在证据层面实现证据调查对象的充分性与完整性,公诉比自诉更有程序安定性层面上的优势。所以,当自诉案件严重侵犯国家和社会公共利益的时候,无论自诉程序是否发生障碍,检察机关皆有代位取得公诉程序主导权的现实必要性。

(三)完善 “自诉”转 “公诉”的启动条件

第一,明确 “告诉才处理”类型中 “无法告诉”的程序转化条件。代为告诉规定了被害人无法告诉时,检察机关和被害人的近亲属也可以告诉,但没有明确规定主体顺位的问题,此时便会形成自诉与公诉之间的诉讼程序适用冲突。被害人近亲属在代为告诉时行使的仍然是自诉权,检察机关代为告诉的被明确规定为自诉转公诉。既然立法规定此时行使的乃是公诉权,以何者为先体现的是自诉转公诉的立法价值取向。笔者认为,对于 “告诉才处理”的案件类型,应当是“自诉优先”。如果在亲告罪的范围内 “公诉优先”,不告不理便失去了自诉本身的制度价值。公诉机关代表的国家权力在自诉不能的情况下填补了自诉救济的功能,因而首先体现在近亲属代为告诉的层面。当近亲属无法告诉或者自诉不能的,检察机关再代为告诉。此时可能产生的问题是,当出现近亲属犯罪相互包庇以及近亲属相互推卸责任时,“无法告诉”应如何解决?其路径有二:首先,可以明确规定被告人是近亲属的自诉案件直接由检察机关代为告诉。其次,可以限定近亲属提起自诉的期限。在该期限内,当其近亲属没有提起自诉或者向检察机关书面申请自愿放弃自诉权而由检察机关代为告诉的,检察机关可以直接提起公诉。此时,近亲属不得再提起自诉。对此,笔者认为近亲属提起的自诉期限应以案发后7日为宜。此即为,被告人是近亲属的,直接由检察机关提起公诉,不需要征得被害人和近亲属的同意。而当超过了7日的自诉期限或者近亲属在该期限内向检察机关书面申请放弃自诉权,检察机关直接提起公诉,不需要征得被害人同意,近亲属也不得再提起自诉。若是近亲属提起自诉时遇到了自诉不能的情况,可由法院或者近亲属本人向检察机关提出转为公诉的申请。

第二,明确 “有证据证明的轻微刑事案件”转化限度。确定这一类的自诉转公诉案件转化条件,首先须解决三个问题:其一,自诉权与公诉权同时并存,何者优先的问题。其二,如何解决 《刑事诉讼法》第211条第2项 “缺乏罪证的自诉案件,如果自诉人提不出补充证据,应当说服自诉人撤回自诉,或者裁定驳回”与 《规定》第4条第2款的冲突问题。其三,如何界定 “对于证据不足、可由公安机关受理的,应当移送公安机关侦查”中的 “证据不足”。

对于问题一涉及公诉权和自诉权并存的问题,学界存在对 “何者优先”的探讨和争议,而 “公诉优先”的观点占主流地位。〔1〕参见束传祥:“论刑事自诉完善性构建——以公诉权与自诉权冲突为视阈”,载 《邢台学院学报》2014年第3期。公诉以国家机器为后盾,比自诉存在着力量的优势,当自诉和公诉冲突、牵连、竞合时直接全部移交至公诉机关全权受理,可节约司法资源和时间成本。再者,自诉案件可转交至公诉机关处理,而除公诉转自诉案件之外其他公诉案件均无可能交由被害人处理。所以,当自诉与公诉存在适用冲突时,“公诉优先”是最好的选择。也有少部分学者认为,由自诉转为公诉的案件应当 “自诉优先”。〔2〕参见吴小帅、周长军:“从实践困境看我国刑事自诉圈的立法重构——以对S省若干区县的实证调研为基础”,载 《法学论坛》2015年第2期。这是因为刑事诉讼当事人根据自诉获得的程序处分便宜,对于被害人而言可同时享有自由追诉的权利。

早在1998年的 《规定》内容中,比较其与当前 《刑事诉讼法解释》的差异,亦未明确规定何者优先。但是,从案件的类型名称中可知,“人民检察院没有提起公诉,被害人有证据证明的轻微刑事案件”已经暗含了 “公诉优先”的价值倾向。笔者通过查阅案件裁判文书可知,司法实践中法院也以此条规定为由驳回自诉。被害人须证明检察机关作出了不起诉决定后,才能够提起自诉。但是本文深入研究自诉案件的类型后认为,除基于维护国家和社会公共利益的自诉转公诉类型之外,皆应为 “自诉优先”。 “自诉”在转换为公诉以前,具备更为明显的程序处分 “私权”特质。有学者认为,公权与私权产生冲突的原因之一便是对公权的监督制约不力,公权具有自然的扩张性,如果没有制度的约束容易“越界”。〔1〕参见徐铜柱:“社会治理中公权与私权的冲突及调适”,载 《社会主义研究》,2014年第2期。所以,这类自诉转公诉案件应该明确 “自诉权优先”的规则。对此,可主张将 “人民检察院没有提起公诉,被害人有证据证明的轻微刑事案件”中的 “检察机关没有提起公诉”的条件删除,其无须作为自诉转公诉的程序启动必备条件对待。对于 “被害人向公安机关控告的,公安机关应当受理”的情形,公安机关也应当明确告知被害人拥有自诉权及相关事项,被害人明确表示放弃自诉权公安机关才可以立案侦查。

第二个与第三个问题主要需要解决的是如何界定 “证据不足”。“证据不足”分为两种情况:一是被害人确实是举证能力欠缺导致的证据不足,被害人证据能力的欠缺也属于当前自诉制度的一项缺陷。〔2〕参见兰耀军:“自诉案件被害人人权保障及其完善”,载 《贵州民族学院学报》2004年第2期。二是被害人恶意、虚假诉讼,滥用诉权导致的证据不足。本文探讨的 “证据不足”乃是由自诉转为公诉的证据标准,并非自诉案件的立案证据标准,此二者应区别对待。前者的证据标准应低于后者,甚至应低于普通公诉案件的立案证据标准。其缘由在于,自诉案件中案情普遍相对简单,无须动用刑事侦查权力,法院在立案受理后可直接审判。因此,自诉案件中的证明标准多体现为 “事实清楚、证据充分”,这是法院作出一审裁判的最低标准。对于 “证据不足,移送公安机关立案侦查”也需要被害人有证据证明自己确实受到侵犯,存在明确的被告人,有基本的证据证明被告人侵犯了被害人的权益。但是被害人个体举证能力有限,在司法实践中有大量自诉案件因此做撤案处理。有数据显示,自2007至2012年,河北省秦皇岛市各基层人民法院受理自诉案件总共才 150 件,其中撤诉结案的案件数为96件,撤诉结案的主要原因表现为 “证据不足”。〔3〕参见潘爽:“试论我国自诉制度的废除”,载 《嘉兴学院学报》2014 年第 4 期。因此,立法应当适度降低此类 “证据不足”需要转为公诉的案件类型证据标准,理由如下:首先,被害人要提供相应证据证明自身受到侵犯。例如,因虐待受到轻伤的鉴定书,个人婚姻受到外部暴力干涉的医学诊断证明等。其次,应有明确的被告人。对于侵占罪,大部分的被害人不知道自己的财物在何处丢失,亦不清楚被告人是谁,或者不认识、找不到被告人,因此侵占罪没有被告人的应为例外。对于第三点 “有基本的证据证明被告人侵犯了被害人的法益”可降低程序转换的标准。部分自诉案件的自诉人取证能力有限,取证方法缺乏经验,确实难以固定证据。尤其是侵占罪,需要动用相关的公共摄像头和公民户口查询。基于证据调查的直接原则,法官可对此类证据予以裁量其证据力。至于被害人妄图恶意、虚假诉讼而导致的证据不足,该类自诉案件立案成功需转为公诉程序也应符合前两点的证据标准。

第三,细化维护国家和社会公共利益类型案件的转化条件。《刑法》第246条第2款规定了诽谤、侮辱罪的结果加重犯转为公诉的类型,其表述为 “前款罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。但该条文并未明确细化严重危害社会秩序和国家利益的具体标准。有学者指出,“公共利益”若没有法律明确的规定,只由控诉方判断,便带有追诉方的主观性,追诉方若恶意公诉,则侵犯了被告人的合法权益。〔1〕参见李蕴辉:“论自诉转公诉”,载 《山东审判》2005年第4期。2013年两高颁布了 《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》 (以下简称 《解释》),第3条对此作了明确的限制:利用信息网络诽谤他人,具有下列情形之一的,应当认定为 《刑法》第246条第2款规定的 “严重危害社会秩序和国家利益”:①引发群体性事件的;②引发公共秩序混乱的;③引发民族、宗教冲突的;④诽谤多人,造成恶劣社会影响的;⑤损害国家形象,严重危害国家利益的;⑥造成恶劣国际影响的;⑦其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。2020年度十大法律监督案例之一的 “杭州快递员造谣事件”从自诉转为了公诉便是适用第7项这一兜底性条款。

笔者认为,对于 “维护国家和社会公共利益”的案件转化类型,其条件完善的立法路径可以参考 《解释》的第3条,原因在于:其一,该条各款项规定仍然过于笼统。什么情况属于群体性事件、什么情况属于公共秩序混乱等均没有界定。其二,该条是针对网络信息诽谤造成的严重后果,不能概括自诉转公诉中严重侵害国家和社会公共利益的具体情况。而这些问题有待立法融合司法实践和现存学理作更深层次的探讨。〔2〕参见董来阳:“浅析我国的自诉转公诉制度”,载 《韶关学院学报》2010年第10期。

(四)“自诉”转 “公诉”整体程序构建的现实问题应对

在刑事自诉转公诉的文献梳理过程中,程序构建一般分为三套程序,各自形成了一套相对独立的程序体系。笔者认为,当前立法从制度发展的长远视角考量,应致力于构建一整套适用于所有自诉转公诉类型的程序。对此,首要应解决司法实践中现存的两类问题。

第一,自诉程序转化的时空阶段问题。我国没有 “自诉担当”制度,承认自诉对公诉的排他性乃是学界的基本共识。〔1〕参见孟红:“浅谈刑事自诉权的排他性”,载 《东南大学学报(社会科学版)》1999年第4期。在现有的自诉转公诉的文献中,几乎是自诉还没有立案时直接转为公诉程序。但是实践中现实地发生了由法院自诉立案审判后,再转为公诉程序的法律监督案例,即 “杭州快递造谣案”。2020年12月14日,杭州市余杭区人民法院立案审理,2020年12月25日,根据杭州市余杭区人民检察院建议,杭州市公安局余杭区分局对郎某、何某以涉嫌诽谤刑事立案侦查。2021年2月26日,杭州市余杭区人民检察院依法向余杭区人民法院提起公诉。因此,自诉转公诉的时空阶段应如何界定,须引起立法的重视。

“自诉担当”乃指被害人已经提出控诉,自诉程序已经启动,但被害人由于某种原因不能或不愿继续进行其诉讼行为,改由国家公诉机关替代被害人行使控诉职能的法律制度。〔2〕参见兰跃军:“论自诉担当”,载 《重庆工商大学学报(社会科学版)》2009年第6期。俄罗斯、德国存在着自诉担当的立法例。学界通说认为,自诉担当的性质仍然是自诉,检察机关只是代替被害人将自诉程序进行下去,并且自诉担当的原因、范围、条件以及程序等与自诉转公诉存在着天然的差别。〔3〕参见王志强:“论自诉与公诉的关系”,载 《上海市政法管理干部学院学报》2002年第3期。故本文仅借鉴自诉担当对自诉转公诉的阶段作限定解释,从内容上看,这包括三方面:其一,自诉处于法院立案审理前,自诉转化为公诉程序参见普通转化程序。其二,自诉处于立案后审判前需要转化为公诉程序,只能基于维护国家和社会的公共利益,须由检察机关向法院提出申请。法院审查后认为需要转换的,由自诉人撤回自诉。当检察机关另行提起公诉时则直接适用公诉普通程序,无须征得自诉人的同意。其三,自诉案件审理完结不得就同一事项再提起公诉,此为“禁止双重危险”原则之体现。

而在自诉立案后,需要转为公诉程序的案件范围只能是为 “维护国家和社会公共利益”,检察机关需向法院提出申请,不能对其自行转换,其理由有二:其一,自诉在一般情况下由被害人直接向法院申请而受理。法院在立案过程中不仅可了解案情,并可首先判断出是否严重侵犯国家和社会公共利益,因此在法院业已先行受理自诉案件后,基于 “不告不理”的程序启动谦抑特质,应当由检察机关向法院申请是否允许变更起诉。其二,由于自诉权具有排他性,自诉已经立案了的情况下公权无权自动侵入私权,又因此种转换不需征得自诉人的同意,为保障自诉人的程序处分自治,法院与检察机关在此转换过程中应保持双向的监督与制衡。超出法定范畴之外的自诉案件,均不得恣意转换为公诉案件。另外,之所以是自诉人撤回自诉,而非由其他法院驳回自诉,其乃为保护被害人的自诉权。只有被害人撤回自诉才能保留被害人再次提起自诉的权利。〔1〕参见樊崇义:“诽谤罪之自诉转公诉程序衔接——评杭州郎某、何某涉嫌诽谤犯罪案”,载 《检察日报》2020年12月28日,第3版。在自诉立案后出现自诉人死亡、丧失行为能力等情况,由自诉人的近亲属代为告诉,近亲属不能告诉的,检察机关可通过自诉担当取得自诉转公诉的主导权。

第二,刑事 “自诉”转 “公诉”普通转化适用中的程序问题。程序正义为实体正义保驾护航。当案件满足自诉转公诉的范围和条件时,开启转换以及转换后的衔接程序。自诉转公诉的程序缺陷之一表现为诉讼效率降低,司法负担增加。因此,自诉转公诉整体转换程序的构建在于保障当事人意志自由,追诉犯罪以及维护国家和社会利益的总原则基础上,应当同时兼顾节约司法资源和提高司法效率的立法价值。从整体上包括以下内容:其一,被害人向公安机关报案时属于自诉案件的,公安机关告知被害人自诉权及其相关事项,被害人在清楚自诉权的权利义务后做出自诉或者申请转为公诉的程序选择。其二,被害人向法院提起自诉,发生了自诉不能的原因。由被害人或者检察机关向法院提出转换为公诉的申请,法院认为需要转换为公诉的,停止自诉案件的审理,并将案件材料移送给刑事司法机关予以重新立案、侦查直至提起公诉。法院认为无需转换为公诉的,驳回申请,仍按照自诉程序审理。

对于严重侵犯国家和社会公共利益的类型,由检察机关向法院提出申请,无须征得被害人同意直接转化为公诉程序,并且只能适用普通程序。流程图如图14-1所示:

图14-1

自诉转公诉整体程序的构建秉持 “以充分保障当事人意思自由为前提,以追诉犯罪、维护国家和社会的利益为根本”的总原则,致力于保障被害人为主的自诉人程序处分意思自治,在转换为运用公权力追诉犯罪过程中维护国家和社会利益,节约司法资源,实现多元主体间的程序制衡效果。

四、代结语:优化刑事 “自诉”转 “公诉”配套规则的阶段性展望

刑事自诉转公诉配套规则构建的阶段性展望还涉及专门机关的告知与监督义务,以自诉人和被告人的双方当事人为主体的刑事调解与反诉制度,具体包括两个方面:

第一,构建以国家专门机关为主体的制度,即以刑事自诉中的告知与监督义务为内容。被害人主导着自诉程序,在自诉转公诉程序中也有着举足轻重的地位,在自诉程序中双方当事人需要具备较高的法律素养,而我国此类法律普及较为薄弱,并且双方当事人聘请专业律师代理的比重小之又小,有人进行实地调研发现双方有代理人、辩护人的比例为15.5%,〔1〕参见刘锋:“论我国刑事自诉制度的完善”,中国政法大学2011年硕士学位论文。因此这便产生了当事人法律素养较低但是相关要求较高的矛盾,所以应当建立配套的告知制度对双方当事人及时进行权利及义务的告知。告知义务的履行主体应为公安机关和检察机关。因自诉转公诉的程序启动时间、地点存在差异性,两机关在刑事诉讼的前期阶段均可与被害人、被告人产生接触,有义务及时将相关权利义务告知双方当事人。与检察机关主动追诉的法定义务相比,主动告知被害人如何行使自诉权,这也是 “检察官客观公正义务”的应然体现。

第二,构建以双方当事人为主体的制度:特殊的刑事调解和反诉制度。为克服自诉转公诉缺失的和解、调解和反诉的天然程序缺陷,笔者认为转为公诉后应赋予双方当事人以特殊的调解权与反诉权,因涉及严重侵害国家和社会公共利益的类型除外,其理由如下:其一,需要明确此两项权利的授予是在检察机关已经提起了公诉阶段,在原则上刑事公诉不能够有这些权利的,但由于这是从自诉程序转化过来的案件,这些权利被剥夺具有较大的弊端,所以根据比例原则协调和平衡双方的权益,笔者主张赋予被害人最重要的两项权利。其二,对于被告人来说,反诉权无疑是最重要的。反诉权如果得到了行使,就意味着被害人也侵犯了被告人的法益,被告人也是 “被害人”,有利于实现刑事诉讼追究犯罪、维护公平的目的。此外,笔者主张反诉另案处理。其三,至于赋予双方当事人调解权而不是和解权,原因在于这已是公诉程序,公安和检察机关已经侦查审理完毕,事实清楚、证据充分,这个时候双方当事人私下和解无异于是浪费司法资源,破坏公诉权和公诉程序的权威与尊严。但是调解权却不同,调解权的运用有着法院这一国家专门机关的参与,并且其结果具有法律效力,调解权能够很好地体现比例原则,平衡自诉权与公诉权之间的关系。