未成年人犯罪预防体系建构的思维嬗变*

◎崔仕绣 王付宝

目 次

一、刑事责任年龄个别下调引发的思考

二、刑事责任年龄设置的法理逻辑

(一)中华传统文化中 “矜老恤幼”思想之流露

(二)未成年人的人格再塑

(三)对未成年人群体的特殊保护

三、少年刑法的法治架构

(一)少年刑法的内涵意蕴

(二)少年刑法的人性基础

(三)少年刑法的政策导向

四、未成年人犯罪预防的思维破茧

(一)从犯罪行为到不良行为——犯罪预防的提前介入

(二)从保护处分到刑罚惩罚——犯罪预防的二元体系

五、结语

一、刑事责任年龄个别下调引发的思考

未成年人达到一定年龄是其具有责任能力的一种推定。在旧派学者看来,责任能力表征意思能力,旧派将自由意志作为行为人对自身行为负责之前提,即只要能够认识到自己行为的性质,进而具有去恶从善之选择的自由,行为人才对能自己的不法行为承担责任。在新派学者看来,责任能力具有刑罚适应能力之义,同前者所主张之无责任能力者与有责任能力者都应为自己不法行为承担责任这点上,并无实质区别。两者的根本区别在于刑罚目的之实现方面,即对行为人科处刑罚是否能够达到防卫社会的目的。在当下众多理论中,意思能力说占据了支配性地位,刑事责任能力相应也被认为是行为人辨认或者控制自己行为的能力,这也能在我国 《刑法》中找到规范依据,根据 《刑法》第18条的规定,精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任。因此,一般认为,设置刑事责任年龄的依据也是特定年龄段下行为人是否具有辨认、控制自己行为的能力。此种观点实际上成为此次刑事责任年龄个别下调最大的推动力量。因为,随着经济社会的发展,儿童身心发育的成熟已明显提前,与此同时,犯罪低龄化也逐渐演变为一个严重的社会问题。但是,我国 《刑法》对刑事责任能力的分条规定,事实上蕴含着不同的目的性思考。有的学者认为,在未成年人违法犯罪的治理上,国家始终将 “教育、感化、挽救”的方针以及 “教育为主、惩罚为辅”的原则一以贯之,体现出对未成年人特殊保护的宏观政策。这一宏观政策作为指导思想,指引着与未成人相关的全部立法工作。因此,刑法调整对最低刑事责任年龄的规定,有必要考虑是否符合该宏观政策的思想指导。如果一味考虑降低最低刑事责任年龄,可能与现行的宏观政策相悖。〔1〕刘宪权、石雄:“对刑法修正案调整最低刑事责任年龄的商榷”,载 《青少年犯罪问题》2021年第1期。

刑事政策是刑罚目的之载体,因此刑事责任能力的规定必须以体现一定目的为逻辑路径。基于此种考虑,我国有学者提出,责任能力是犯罪能力与受刑能力的统一,〔2〕参见赵秉志:《犯罪主体论》,中国人民大学出版社1989年版,第26页。进而能够实现多重目的的统一。在此基础上,犯罪能力与受刑能力成为一对相对统一的概念范畴,行为人犯罪能力的存在即意味其具备受刑能力,两者是一体两面的关系。另有学者提出了刑事责任能力等于定罪时的行为能力加上量刑时的受刑能力的观点。〔1〕参见高艳东:“未成年人责任年龄降低论:刑事责任能力两分说”,载 《西南政法大学学报》2020年第4期。这种观点实际上也是将犯罪能力与受刑能力当作一对具有内在联系的范畴,在一般情况下,具有犯罪能力即具有受刑能力,同时还需要在量刑的时候对受刑能力进行个别判断。因此,刑事责任能力必须同时包含对犯罪能力与受刑能力的双重考量,也即,刑事责任能力的认定既要考虑人的自由意志、个人素质与所处环境的影响,又要结合刑事政策的基本导向进行判断。实际上,刑事责任能力的认定还涉及对人性基础的分析,而 “对于人性的解释来说,既不能一切归结为个人,也不能一切归结为社会。对于人性只能从个人与社会的统一上加以解释,这是一种综合的解释”。〔2〕陈兴良:《刑法的人性基础》,中国人民大学出版社2017年版,第11页。如前所述,自由意志主要从行为人个体出发的考量,而立足于社会视角,刑事责任能力的认定就必须要回归至社会整体目的之实现。因此,在个体性的思考之外,需要思考刑事政策在刑事年龄设置上的目的。

明确刑事责任年龄的多重内涵,是构建未成年人犯罪预防体系的理论前提。刑事责任年龄的个别下调引发了对刑事责任年龄设置的再思考,刑事责任年龄的设置蕴含着多方面的考量,需对个体的一般性和个别性进行综合的法理考察,同时也要在社会整体背景下展开目的性的思考。

二、刑事责任年龄设置的法理逻辑

刑事责任年龄的设置不仅是刑法领域的核心命题,更是反映民众关切的社会热点。因此,有关刑事责任年龄的内涵溯源和具体调整,必须立足整体性思考的基本立场,即在整体社会发展背景下展开的目的性思考。正如耶林之语,“目的是所有法律的创造者”,刑事责任年龄的设置不仅受到预防犯罪之目的的影响,还需体现其他社会目的对其产生的制约效果。

(一)中华传统文化中 “矜老恤幼”思想之流露

“矜老恤幼”的思想最早可以追溯至西周时期。 《周礼·秋官·司刺》中就有相关的记载:“一赦曰幼弱,再赦曰老耄,三赦曰蠢愚。”这便是所谓的 “三赦”,与当时主张的 “明德慎罚”的政策方针不谋而合。矜老恤幼原则的实施,为后世刑事责任制度、刑事责任年龄的确定奠定了基础。〔3〕朱勇:《中国法制史》,法律出版社2016年版,第22页。一方面,矜老恤幼原则一定程度上体现出统治者的仁爱宽厚,对老年人和孩童的矜恤则是必要的体现。因为老年人 “发齿堕落,血气既衰”,孩童 “心智较浅,尚未成熟”,二者都属于社会中的弱势群体,理应受到政策上的宽待。另一方面,矜老恤幼还体现出刑法的理性,即立法者在制定刑法规范时,特别注重心智成熟程度以及主观方面因素之影响,而不是仅仅将行为所造成的后果,作为定罪处罚之确立根据与科刑尺度。

这种 “矜老恤幼”的思想在现行刑法中同样有所体现。例如,我国 《刑法》第17条之一规定,已满75周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。这里的规定不是从辨认或者控制自己行为能力的具体判断作出的,而是对老年人的一种宽容政策的体现。因为老年人在辨认或者控制自己行为的能力上与一般的成年人没有太大的区别,而且其造成危害结果也表明其具有犯罪的能力。“矜老恤幼”是一体的,也就是说,老年人与未成年人在这一点上都应享有同等的宽宥。“矜老恤幼”之思想,不仅是对中华传统文化之传承,还与人道主义的内核相契合,现已成为当代最重要的伦理要求之一。我国 《刑法》第17条对最低刑事责任年龄的设置反映着国家对未成年人的矜恤,具体而言,就是不能因个别或者少数案例中未成年人的不法行为所表征的 “罪大恶极”,而据此否认其在政策上应得之宽宥。

(二)未成年人的人格再塑

就最低刑事责任年龄的刑法规范设定而言,并非指代在该年龄之下就欠缺辨别是非、善恶能力或控制行动的能力之义,而是考虑到未成年人较高的可塑性,在政策上抑制刑罚的科处。〔1〕参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,曾文科译,北京大学出版社2017年版,第272页。青少年虽然在体格上已经成长,但是其大脑皮层和神经系统尚未发育成熟,这就决定了青少年的理智欠缺,意志薄弱,当遇到外界不良诱惑时,他们往往感情冲动,难以抵御诱惑。〔2〕参见梅传强:《犯罪心理学》,法律出版社2003年版,第182页。生理上的快速发育致使他们的内心意识发生巨大变化,逐渐形成了现实自我与理想自我的割裂,在他们力图将这两种意识统一起来的过程中,很容易形成错误的甚至是反社会的理想的自我,进而通过改变现实以符合错误的自我。〔3〕罗大华:《犯罪心理学》,中国政法大学出版社2014年版,第177页。这便是实施不法行为或越轨行为的未成年人通常表现出的一个显著特征,他们虽然在法律上具有了辨认以及控制自己行为的能力,但是实际上并未形成健全的善恶观和坚强意志。现在的年轻人是在新的幸福观念和新的价值观中成长起来的,一些儿童和青少年吸收了错误的法律和秩序观念。童年和青春期的重要时期因缺乏足够的品格训练和父母的引导、指导和榜样而受到很大的影响。〔1〕John Edgar Hoover,“Juvenile Delinquency”(1957) 31:3 Conn BJ 210.在这样的情况下,心智尚未发育成熟的未成年人很容易受到周遭环境的影响,拒绝或排除批判性的思考而对他人行为进行单纯模仿。

上述模仿行为实际上体现了未成年人之人格的可塑性。未成年人的人格,即其在成长过程中所形成的对周围人或者事物等方面的社会适应中行为的内部倾向性和心理特征。《刑法修正案(十一)》降低刑事责任年龄也反映着当下立法者以及民众对未成年人人格的认识,认为当下未成年人适应社会的能力已明显增强。实际上,未成年人所形成的人格并不具有很强的稳定性,未成年人容易被社会中的不良环境以及不良现象所影响,同时罪错行为也较容易得到矫正,进而重新建立起正确的价值观与人生观。特别是年龄较小的孩童,其所对应的罪错矫正空间一般来说更为可观。因此,从社会整体目的出发,相对于通过刑罚对罪错少年进行严厉惩罚,让其为自己的所为付出代价,更好的措施则是对罪错少年施以一定程度的宽宥,进而将其矫正为一个愿意为社会做出积极奉献的人。面对公众的谴责和消极的标签,犯罪人通常较难重塑起积极的自我形象。此外,罪错行为人一旦形成对大量谴责与负面标签的心理认同,则更易实施更为严重的犯罪行为。〔2〕吴宗宪:《西方犯罪学》,法律出版社2006年版,第394页。在强烈的社会谴责以及标签效应之下,罪错少年会不断强化其错误甚至反社会的自我意识和身份认定。就长期发展而言,这类罪错少年更容易重新陷入犯罪泥潭,实施更具社会危害性的违法犯罪行为。一个仅仅依靠以监禁的形式惩罚触犯法律的年轻人的社会,不能说能够促进其年轻人或广大民众迈向可持续未来。〔3〕Brandon C Welsh, “Public Health and the Prevention of Juvenile Criminal Violence” (2005) 3:1 Youth Violence & Juv Just 23.正如耶林所言:“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。”刑罚的副作用在规制未成年人的罪错行为时被放大,这也是我国 《刑法》在规制未成人罪错行为时尤为克制之根本原因。

(三)对未成年人群体的特殊保护

无论是 “矜老恤幼”的传统思想,还是关于未成年人可塑性的思考,都不外乎是从社会本位作出的基本考量,其最终的落脚点是社会整体的利益。而对未成年人的特殊保护,则是以未成年或者儿童的利益为出发点,最终的目的是实现未成年人或者儿童利益的最大化。少年在刑法中所获得之特别关照,并非来自于成人社会的怜悯,而是未成年人天赋的权利。〔1〕参见姚建龙:《少年刑法与刑法变革》,中国人民公安大学出版社2005年版,第56页。这种天赋权利由现代社会中未成年人天生弱势地位所决定,正是因为地位的不平等,未成年人与成年人才不能无差别地适用完全同样的规则。古典刑法以人与人之间的平等地位以及人人拥有自由意志为前提,建立起了以报应为尺度、以预防为目的的刑罚理念。如贝卡利亚所称:“犯罪对社会造成的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力。”〔2〕[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,商务印书馆2018年版,第65页。然而,以未成年人为本位的刑法理念则体现出未成年人利益最大化的最高原则,同时拒斥报应刑的理念。以辨认和控制自己行为的能力作为责任能力的观念忽略了人与人之间的差异,难以实现对未成年人进行保护的目的。

以未成年人利益最大化为核心并非排斥对社会防卫目的之考量,重点在于如何协调多重目的之间的关系。首先,需要抵制泛刑主义思想,必须明确社会防卫目的的达致是社会治理的基本任务,而刑法只是实现社会治理的众多手段之一,且通常以最后防线登场。在刑法规制之前,要充分考虑其他社会手段在规制未成年罪错行为方面可能发挥之作用与产生之功效。其次,未成年刑法同样要坚持古典刑法的基本原则,但是应当接受未成年人利益最大原则对其进行的调整。如此,“刑随罪至,罪因刑显”就不必然成为少年刑法中的通常规则,反倒是越是边界的行为越是需要考虑未成年人的利益。最后,也是最重要的一点,对未成年人加以保护的思想应当具有规范基础,即以实定法的形式确立其作为原则的效力,进而形成一种普遍观念于社会进行推广,增加其影响力。“老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼”,只有当整个社会对未成年人基本形成了爱护宽容的基本氛围后,才能理性地去探索对未成年人的保护之策和对其罪错行为的规制之策。

三、少年刑法的法治架构

青少年形成了一个有其自身原则的社会范畴,与社会科学领域研究的其他年龄阶段相比,具有多种重要的特征。法律的区别对待主要是为了表征这个年龄段的心理物理状态,包括他们的认知、情感和智力结构发展不足,生活经验和自我控制的缺乏,以及对社会价值观重要性的不熟悉和无意识,决定了在智力水平(即良心)和意志水平上的心理无能。〔1〕Dan Lutescu, “Certain Issues Regarding the Requirements for the Juvenile's Criminal Liability” [2007] 2007 AGORA International Journal of Juridical Sciences 162.刑事责任年龄具有多重的目的性思考与内涵,而这些目的与内涵无法从普通刑法的教义中直接推导出来,其只能根植于少年刑法的理论土壤。因此,在普通刑法的背景下难以构建完整的未成年人犯罪预防体系,唯有厘清少年刑法的意蕴与基本语境,才能使前文述及的目的性思考落地,进而在刑罚预防手段之外建立多种社会治理手段协同发挥作用的综合预防体系。一言以蔽之,少年刑法是由应对未成年人加以重点保护以及对未成年人犯罪问题进行特殊治理,而产生的一门特殊学科。少年刑法的提出,意在凸显其不同于普通刑法的特性。同时,少年刑法立足于国家亲权思想以及实证学派相关理论,具有同普通刑法相区别的目的与任务。

(一)少年刑法的内涵意蕴

少年刑法主要内涵概括为二,即 “少年”与 “刑法”。“少年”不是一个严格意义上的法律概念,但纵观域内外的相关立法和理论探讨,基本已形成较为统一的认知。少年所指涉的年龄段在学界也众说纷纭,有主张六七岁到十七八岁的,也有主张十一二岁到十四五岁之间的。另外还有学者结合我国法律的相关规定,将少年界定为已满十四周岁未满十八周岁的未成年人。由此可见,学术界在探讨少年司法制度时,所使用的 “少年”一词的内涵基本等同于 “未成年人”。从少年刑法的基本目的上看,少年的基本内涵与未成年人基本一致,同时鉴于用语约定俗成的使用习惯,本文采用的 “少年”概念与未成年人具有等同之义。而少年刑法适用之特定范围,主要体现为主体的特殊性。少年刑法所规制的行为对象是少年,即未满十八岁的未成年人。

关于少年刑法的定位,学界一般将其界定为特别刑法。在国外,与之相类似的概念是少年法,其实质是一种刑事一体法,体现出一种突出保护和预防以及为了与成人刑法相区别的思路,又可概括为一种保护主义理念。〔2〕参见姚建龙:“论少年刑法”,载 《政治与法律》2006年第3期。我国暂未形成体系化的少年刑法典,只有散列于 《刑法》《刑事诉讼法》以及 《监狱法》等的少年刑法规范,且多围绕程序方面,在实体上鲜有相关规定。因此,在实体法中缺少少年刑法理念是少年刑法的主要缺憾。因此,有的学者主张,少年刑法是相对于普通成年人刑事法典的特别刑法,规定的是关于未成年人的刑事规范,在适用位阶上优先于普通刑法。〔3〕参见赵俊:《少年刑法比较总论》,法律出版社2012年版,第2页。而刑法理论上,特别刑法指的是针对特定人、事、时、地基于特殊需要而制定的刑法,是仅适用于特定人、特定事、特定时、特定地的特典,故属于特殊性与短暂性的例外刑法。〔1〕参见林山田:《刑法通论》(上册),台大法律学院图书部2008年版,第46页。特别刑法主要是基于适用范围的特殊性,所作出的在内容上与普通刑法相区别的刑法,虽然强调差异性,但其仍旧包含于普通刑法的大体框架之下,仍不能脱离普通刑法的基本语境。而少年刑法与普通刑法除适用范围外,二者还应当有着实质性的差异。因此,仅作为特别刑法实难概括出少年刑法的本质特征。另外,少年刑法与普通刑法一样需要具备稳定性与普适性,而不是仅适用于特定的时间区间。因此,少年刑法需要在普通刑法的框架之外,从人性根基上进行解读。需要明确的是,少年刑法不是从属于普通刑法的特别规定,而是普通刑法中涉及未成年人的部分应当从属于少年刑法。根据个体与整体两个方面的目的指引,有助于厘清少年刑法的基本语境,据以对未成年人的罪错行为进行分析和释明。

(二)少年刑法的人性基础

针对少年刑法与普通刑法必然存在不同的本原性思考,而这种思考,“必然将理论的触须伸向具有终极意义的人性问题”。〔2〕陈兴良:《刑法的人性基础》,中国人民大学出版社2017年版,第1页。对于刑法的人性基础,刑事古典学派和刑事实证学派有着不同理解:刑事古典学派立足于自由意志,将理性作为刑法的人性基础;而刑事实证学派则从生理、心理以及社会方面的因素出发来设定刑法的人性基础。当代刑法是在 “理性人”的基础上构建而来,这首先体现在责任论上,以非决定论为基本立场,提出了 “没有责任就没有刑罚”的基本原则。刑罚即责任非难,而责任非难的前提,是行为人本人虽能够服从但却没有服从刑法上的命令。〔3〕参见[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第175页。换言之,责任非难的前提是具有选择善的自由,即具有选择善的能力而不为该行为。这实际上是立足于个体主义,将个体的人作为思考起点之象征。正如黑格尔所言: “刑罚既包含着犯人自己的法,所以处罚他,正是尊敬他是理性的存在。”〔4〕参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第103页。可以说,现代刑法正是在对理性人的尊重基础上,延伸出多个基本原则,进而构建起犯罪与刑罚的基本框架。作为刑罚根据之一的报应,其脱胎于原始 “以眼还眼、以牙还牙”之复仇习惯,历经等害到等价再到该当的嬗变,实际上是以被害人或者代表被害人的国家的理性为基础。〔5〕参见邱兴隆:《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》,法律出版社2000年版,第10～26页。同样作为刑罚根据之一的预防,在其内部有一般与个别之分,从心理强制或利益衡量出发,其实际以犯罪人或者潜在犯罪人的理性为基础。实际上大多数未成年实施罪错行为的心理动因,并非基于无惧,而是由于无知。由此可见,未成年人并不具有通常认识的 “理性”基础。

少年刑法与普通刑法应体现出二元分离之格局,而不是一种简单的普通与特殊的关系。这种二元分离格局之形成,最主要的根据在于未成年人从生理、心理以及社会等方面均差异于成年人的人性基础。在生理方面,在大脑发育尚未成熟时,青少年(尤其是不满18周岁的未成年人)的认识发育尚不成熟,在诸如做决定、预知行为结果、控制自己行为、解决复杂问题的能力等方面,与成年人还有不小的差距。〔1〕参见[美]杰弗里·阿内特:《阿内特青少年心理学》,段鑫星等译,中国人民大学出版社2009年版,第71～72页。在心理方面,青少年的情绪稳定性、行为的成熟性以及对行为后果的责任感,都还没有达到成人的水平,因而常常出现行为异常甚至实施越轨或犯罪行为。〔2〕参见李玫瑾:《犯罪心理学》,中国人民公安大学出版社2002年版,第169页。另外,不论是失范理论还是社会控制理论,都在一定角度揭示了未成年人犯罪的社会根源。当未成年人处于一定社会环境中时,很大概率会去实施一些不良行为,这些不良行为存在升格为违法犯罪行为之可能。综上分析可得,青少年实施违法犯罪行为在很大程度上是被决定的,各方面的客观因素引导着未成年人的 “善恶”。人虽生而自由,但是这种自由在很大程度上是逐渐获得的,长大成人也就是未成年人逐渐走向自由的过程。成年人的职责就是引导并帮助未成年长大成人,未成年人的罪错行为在很大程度上可以说是对成人社会未能充分履行其职责的反抗,部分反抗行为在成人社会的规则之下就成为违法犯罪行为。因此,未成年人的犯罪行为并不是或者并不全是自身的责任,在很大程度上也是成人社会的责任。正如 《刑法》第17条第5款修改为 “因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令其父母或者其他监护人加以管教;在必要的时候,依法进行专门矫治教育”。正因为无法对未成年人做出类似成年人那种 “理性人”假设,因此不能简单地以辨认或者控制自己行为的能力作为判断其承担刑事责任之依据。立足于 “非理性”人性基础,少年刑法并不必然遵循普通刑法的基本原则,适用于成年人的报应根据或者预防目的也不能成为罪错少年直接的处遇根据,据此,“非刑”成为少年刑法的一大根本原则。

(三)少年刑法的政策导向

上文阐述了刑事责任年龄的设置的目的思考,包括 “恤幼”传统、对未成年人的人格再塑以及特殊保护的思想,即基本明确了少年刑法的基本政策导向为保护未成年人,这种政策导向上接国际层面的未成年保护理念,下接预防犯罪层面的具体司法实践。《儿童权利公约》明确规定:“关于儿童的一切,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益作为一种首要考虑。” 《我们的儿童:世界儿童问题首脑会议后续行动十年期终审查》也指出:“我们都曾经是儿童。我们都希望孩子们幸福,这一直是并将继续是人类最普遍珍视的愿望。”同时,国家亲权作为少年刑法的理论基础,强调国家对于未成年人保护的责任与权力。〔1〕参见姚建龙:《少年刑法与刑法变革》,中国人民公安大学出版社2005年版,第29页。对未成年人的保护是少年刑法的基本政策导向,其贯穿于少年刑法的始终。在现行刑事实体法中,这种保护主要体现为最低刑事责任年龄的设置、刑事法律后果的特别规定、在量刑上的从宽情节设定、前科封存制度的建立以及将未成年人作为特定犯罪对象的专门规定等。在刑事程序法中,则主要体现在对未成年人适用特别的起诉以及审判程序等。由此可见,对未成年人予以特殊保护可以作为少年刑法体系内部解释论展开之逻辑起点。但是,无论如何强调对未成年人的保护应作为一般原则之积极意义,目前在更大程度上强调的仍旧是成人对未成年人的一种恤悯,是一种优位者对劣势者的“赠与”,流露出浓厚的道德属性。因此,少年刑法的政策导向需要实现进一步的嬗变,需要从对未成年人的保护转向对未成年人权利的保护。两者之间虽是几字之差,但其内涵却是大有不同。强调保护未成人权利的政策导向,首先需要将未成年人视为一个权利主体,明确未成年人权利的内容与范围。

对未成年人权利的保护应当以未成年人为本位,即保护未成年人是未成年人的应有之权利和成年人社会应尽之义务。未成年人应当受到保护,这种权利依据还来自于其终将长大成人,并成为这种义务的履行者。未成年人是 “祖国的未来和民族的希望”,作为人类持续发展的后备力量,他们需要得到特殊的关怀与照顾。〔2〕参见宋英辉等:《未成年人保护与犯罪预防问题专题研究》,中国检察出版社2020 年版,第 1 页。前文述及,未成年人的权利应对的是成年人社会的义务,而这种义务的展开需要具有一定的逻辑,这种逻辑与未成年对外界所形成的依恋是紧密相关的。将社会规范内化、良心或者超我的实质在于个人对他人的依恋。〔3〕参见[美]特拉维斯·赫希:《少年犯罪原因探析》,吴宗宪译,中国国际广播出版社1997年版,第12页。也即,对未成年人的保护与未成年人依恋之关联紧密,其所依恋者便是其保护者。实际上在赫西看来,依恋在控制少年犯罪中起着重要作用,依恋分为对父母的依恋、对学校的依恋以及对同伴的依恋等。形成此种依恋实际上是对未成年人的保护,不同方面的保护互相补偿,当来自家庭的保护不充分时,学校、社会与国家的保护力度就应当加强。只要是在长大成人的过程中,对其的保护就不能缺位。就社会整体而言,未成年人的应受保护性在于其在长大成人后将成为该义务的履行者,而在司法过程中应受保护性在于其在成长过程中应受到充分的保护。另外,从功利主义角度看,对未成年人的保护也能避免其可能造成社会危害。因此,刑罚预防并不能在未成年人身上发挥应有的功效。犯罪预防的重点是累犯和惯犯,许多持续并严重危害社会的惯犯和累犯,其罪错行为多发生于未成年时期。〔1〕参见李玫瑾:“构建未成年人法律体系与犯罪预防”,载 《法学杂志》2005年第3期。当未成年人实施罪错行为后,冒然地介入刑罚处罚,很可能使未成年强化对自身的错误认知,进而形成错误认知与罪错行为循环往复的恶性循环。对未成人的犯罪行为进行预防,重点在于实施罪错行为之后,对其适用保护性的犯罪处遇措施,以切断这种恶性循环链条。因此,对未成年人的保护是少年刑法最根本的政策导向,其根据来源于其本身应受保护的权利、成年社会的恤悯以及避免社会进一步受到侵害的功利目的。

四、未成年人犯罪预防的思维破茧

如前所述,少年刑法的话语逻辑下,有必要对未成年人犯罪预防体系进行全方位建构。一直以来,刑罚预防都被作为犯罪预防的首要手段,以至民众内心形成 “只有刑罚才能真正打击犯罪”之普遍认知。但是,刑罚对犯罪的预防是受一定条件、一定范围、一定对象限制的。刑罚并不能消除犯罪产生的社会根源和经济根源。〔2〕参见许章润:《犯罪学》,法律出版社2016年版,第323页。面对犯罪低龄化现象的日益凸显,刑罚预防并不是最有效的应对措施,一味主张通过降低刑事责任年龄来打击未成年人犯罪,实则表露出极端的泛刑主义倾向。据此,欲实现未成年人犯罪预防的思维破茧,便不能仅将视角局限于对未成年人犯罪行为、未成年人本身的预防,而应思考建立多种社会治理手段协同发挥作用的综合预防体系。

(一)从犯罪行为到不良行为——犯罪预防的提前介入

在少年司法制度之下,对未成年人的行为规制不仅仅只针对犯罪行为,还包括犯罪之外的其他不良行为。美国的少年司法制度赋予少年法院对非犯罪的不良行为之管辖权限,在此称之为 “身份犯”。其中, “身份犯”的实质是非犯罪的作为或者不作为,如离家出走、执拗不顺、不去上学等。〔1〕参见[美]巴里·C.菲尔德:《少年司法制度》,高维俭等译,中国人民公安大学出版社2011年版,第38～39页。《日本少年法》则是将适用对象统称为 “非行少年”,具体包括 “虞犯少年” “犯罪少年”和 “触法少年”。其中 “虞犯少年”指的是经常性逃学逃家、不服从保护人监督、出入可疑场所或者结交有犯罪习性及不道德之人,以及经常出现伤害自己和他人品行的少年。〔2〕参见林琳:“我国少年观护制度体系构建探讨——以日本为借鉴”,载 《河北法学》2021年第3期。有些国家和在我国大陆地区没有独立的少年法体系,现有的少年司法制度实际上是依托于普通刑法体系,因此刑事处罚成为支配性少年司法处遇措施。我国 《预防未成年人犯罪法》中提出了未成年人的不良行为和严重不良行为,前者类似于国外少年司法制度中所提出的 “身份犯”,后者类似于违反治安管理的相关行为。但是,一方面我国未成年处遇手段极为有限,主要包括责令严加管教、共读教育、收容教育、收容教养等;另一方面,这些措施在现实中实际的适用率较低,处遇效果不甚理想。《预防未成年人犯罪法》对不良行为的预防实际上并未提出具体的手段,更多是一种 “叫家长”的类似转移监管责任之举;而对严重不良行为的预防,则因为处遇手段种类单一和适用频次有限,也难以获得预期的效果。

因此,未成人犯罪预防的提前介入,在减少甚至消解未成年人的罪错行为方面显得更有价值。这种预防性投资需要社会的一种远见与牺牲,也需要通过立法的方式予以保证或实现。〔3〕参见李玫瑾:“构建未成年人法律体系与犯罪预防”,载 《法学杂志》2005年第3期。建立起未成年人法律体系,首先需要建立明确的不良行为体系和与之对应的处遇措施体系。就前者而言,我国 《预防未成年人犯罪法》的修订无疑是迈出了重要一步,该法对非犯罪的各种不良行为进行了较为具体的规定。但相较于域外少年司法制度,我国对于罪前的这些不良行为并未直接进行司法干预。具体表现为,既无专门的机构对其进行管辖,又未形成应对不良行为法律后果的完整、独立的处遇体系。事实上,建立独立的司法型少年法具有重大意义,不仅能够在更大范围内为未成年人的成长保驾护航,还能显著提升未成年人相关法律规范的独立价值。因此,明确不良行为的认定范围和具体内涵,将有助于限缩对未成年人罪错行为提前介入的实质范畴,进而将未成年人不良行为的治理压力,由普通刑法过渡至整个少年刑法体系中。

(二)从保护处分到刑罚惩罚——犯罪预防的二元体系

如前所述,拘泥于思考下调刑事责任年龄是否得当并无太大的实际意义,更重要的是去思考具体的处遇措施,即如何通过妥善的矫正手段促使罪错少年回归社会。根据 《刑法修正案(十一)》第1条的规定,“已满十二周岁不满十四周岁的人,犯故意杀人、故意伤害罪,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾,情节恶劣,经最高人民检察院核准追诉的,应当负刑事责任”。根据《刑法》第232条和234条的规定,故意杀人,故意伤害致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的情形所达到的严重程度,在正常情况下应当科处的刑罚应当是死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。排除掉未成年人不适用死刑的情形,同时结合对 “不满十八周岁的人,应当从轻或者减轻处罚”的规定,12到14周岁的少年仍然要面临长期的监禁。由此便产生如何确保12岁到14岁因严重罪行科处较长监禁刑的少年,继续接受义务教育的问题,而义务教育正是最为直接和基础的未成年人犯罪预防手段与矫治教育手段。此外,义务教育并非单纯书本知识的灌输,而是涉及正确三观之形成、人际交往能力之培养以及社会责任意识之养成等多方面内容。但在监禁情况下,很难达到义务教育的基本要求,监禁刑的消极影响更有可能使未成年陷入罪与罚的恶性旋涡。

真正值得思考的问题是,如何淡化未成年人犯罪处遇的惩罚色彩,淡化罪与非罪的界限,使得非刑原则贯穿于整个未成年人犯罪处遇过程。现有的自由刑是在 “理性人”的人性基础上构筑的,具有强烈的惩罚色彩,作为未成年人的犯罪处遇措施并不十分恰当。因此,无论是刑罚方式的犯罪处遇措施,还是属于非刑罚方式的犯罪处遇措施,其主要目的是实现非刑化。立足非刑化的统一目的,刑罚和其他未成年犯罪处遇措施协同运作,共同应对未成年人的不良行为以及犯罪行为,以最终保护、矫正罪错少年。此外,还应在刑罚之外建立起独立而完整的保护处分体系,这同样与未成年人犯罪预防的提前介入相对应,即发挥保护处分作为未成年人不良行为的法律后果的作用。保护处分具有超越刑罚的特征,一方面,保护处分立足保护主义的立场,主张有罪不刑、刑不当罪;另一方面,从对少年犯罪预防提前的观念和保护思想出发,保护处分可将犯罪行为前置到不良行为出现的阶段,突破了 “无罪不刑”的基本原则。〔1〕参见姚建龙:“犯罪后的第三种法律后果:保护处分”,载 《法学论坛》2006年第1期。完整的未成人犯罪预防处遇措施体系由刑罚与保护处分构成,其中,对未成年犯罪加以处遇既需要淡化惩罚色彩,又不能完全抛弃惩罚性。而对未成年人所适用的刑罚加以变革的具有路径有二:一是在现有主刑体系之下,通过刑罚的选择和刑罚的执行的个别化来实现犯罪处遇的非监禁化,这也是我国目前采用的基本方式;二是突破现有的主刑体系,设置专属于未成人的刑罚。实际上,在少年刑法的整体语境下,专属于未成年人的刑罚与保护处分之间的区别并不明显,上述两条路径实际上殊途同归。

统一的未成年人处遇措施体系另一方面的内涵是建构完整的保护处分体系,其中改变观念为之前提。少年刑法是超越刑法的刑法,其管辖的也不仅仅是严重危害社会之行为,还包含非犯罪的不良行为、严重不良行为等。当未成年人实施了不良行为且家庭、学校已经无法控制时,司法以及其他社会力量应当及时介入。对于未成年人实施之不良行为的具体内容,《预防未成年人犯罪法》等法律应当进行明确的规定,并始终坚持 “罪刑法定”原则。对于将保护处分作为不良行为的法律后果,我国学者姚建龙教授提出建立 “社区保护处分—中间保护处分—拘禁保护处分”为一体的保护处分体系的基本构想。〔1〕参见姚建龙:“犯罪后的第三种法律后果:保护处分”,载 《法学论坛》2006年第1期。按照此种逻辑能够实现保护处分体系的多样化,使保护处分措施实现社区到拘禁场所的全覆盖。本文拟从两个层面入手来探究保护处分体系路径:在社区层面,应当有训诫并责令赔礼道歉、强制性的接受教育、责令社会服务等处遇措施;在拘禁层面,必须脱离单纯剥夺自由之窠臼,强化保护处分执行的个性化特征。此外,还应体现工读教育作为拘禁性保护处分的价值,使其成为解决实施不良行为的未成年人应受教育性和应矫治性之间冲突最佳的制度举措。作为在保护处分里更为严厉的处遇措施,工读教育应当具有不得已而为之的性质。另外,工读教育是作为刑罚的替代手段,以及体现保护处分向刑罚过渡之需要。当前我国的工读教育制度还需要进行以体现专门化为重点的改革,以激活其在教育和矫治方面的双重功能。

少年司法制度需要借助专门的机构才能得以实施,因此设立专属于未成年人的处遇管理机构显得尤为关键。目前,未成年人保护工作主要由民政部门具体落实,如未成人保护委员会和妇女儿童工作委员会等。同时, 《未成年人保护法》明确规定居民委员会、村民委员会应当设置专人专岗负责未成年人保护工作。而涉及违法犯罪的主要有未检、少年法庭等机构,并不能直接管辖轻微的不良行为。因此,有必要扩大少年法庭的管辖范围,从不良行为到违法犯罪行为的认定以及相应处遇措施的确定,都可考虑由少年法庭负责。必须被带上法庭的孩子当然应该知道他是与国家权力面对面的,但同时,更强调的是让他觉得他是被关心的对象。少年法庭和国家干预的目的,当然绝不是减轻或削弱儿童或父母的责任感。相反,目标是发展和执行它。〔2〕Julian W. Mack, The Juvenile Court, 23 HARV. L. REV. 104 (1909).未检机构在履行好未成年人刑事检察工作以外,还应当对未成年人保护处分以及刑罚的具体执行工作加以监督。同时,在社区以及学校中应当设置未成年不良行为的监督机构,并确保这些机构能够与少年法庭进行充分且及时的对接。如此,方能在统一的犯罪预防体系下,形成对未成年人不良行为到犯罪行为完整且有效的规制体系。

五、结语

尽管下调刑事责任年龄与刑事政策之目的存在一定的冲突,但并不必然会因刑罚的消极属性而产生负面影响。少年刑法具有超越刑法的意蕴,在少年刑法的语境下,首要目的在于加强对未成年人的保护,同时犯罪预防不能仅仅依赖于对犯罪的刑法处罚,而应以保护处分与刑罚所形成的二元处遇体系为基础,对未成年人包括犯罪行为在内的所有不良行为进行规制,进而实现全面的犯罪预防。对未成年人罪错行为的处遇要求刑罚不断朝着 “非刑化” “非监禁化”的方向发展。相较于对刑事责任年龄进行下调的赞誉或批驳,更具意义的或许是去思考如何构建完整而全面的少年刑法体系,以及对保护未成年人与社会防卫之兼容的最优模式的探寻。如此,即便是刑事责任能力下调,也能实现 “明刑不戮”的未成年人保护之旨趣。