诬告陷害罪基本问题研究

◎温登平

目 次

一、诬告陷害罪的法益和行为对象

(一)诬告陷害罪的法益

(二)诬告陷害罪的行为对象

二、诬告陷害行为

(一)捏造他人犯罪事实的行为

(二)告发行为:向国家机关或者有关单位告发,足以引起司法机关的追究活动

(三)诬告陷害行为的着手、既遂和情节

三、诬告陷害罪的主观故意和目的

(一)成立诬告陷害罪,是否要求行为人认识到所告发的确实是虚假的犯罪事实?

(二)成立本罪是否要求行为人具有使他人受到刑事追究的目的?

四、诬告陷害罪的处罚

(一)从 “诬告反坐”到法定刑的明确化

(二)诬告陷害罪的法定刑设置

(三)如何理解 “造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑”

诬告陷害罪,又称为诬告罪、诬陷罪,是指故意向司法机关等告发捏造的违法犯罪事实,意图使他人受到处罚或制裁的行为。各国刑法普遍规定了诬告陷害罪。例如,《德国刑法》(2017年修订)第164条第1款规定:“意图使他人受有关当局的调查或处分,而违背良知地向有关当局、有权接受告发的官员、军队长官或公众,告发他人有违法行为或者违背职务义务行为的,处五年以下自由刑或罚金刑。”第2款规定:“以同样意图,违背良知,向第一款所述当局或公众告发他人有其他犯罪事实,致使他人受到当局调查或处分的,处与前款相同之刑罚。”我国 《刑法》第243条规定: “捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受刑事追究,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。国家机关工作人员犯前款罪的,从重处罚。不是有意诬陷,而是错告,或者检举失实的,不适用前两款的规定。”

从我国理论研究和司法实践看,关于诬告陷害罪的理解和适用存在很多问题,主要有:其一,诬告陷害罪的保护法益,是公民的人身权利、民主权利,还是司法机关的活动?其二,针对无责任能力人、单位等实施诬告陷害行为的,是否构成诬告陷害罪?其三, “捏造犯罪事实”是否诬告陷害罪的实行行为?其四,行为人故意捏造事实诬告陷害他人,而他人实际上实施了有关犯罪的,以及律师为被害人代理控告业务,该控告未被司法机关认可并作出有罪判决的,是否构成诬告陷害罪?其五,诬告陷害罪的故意是仅限于确定性的认识,还是也包括未必的认识?其六,“意图使他人受到刑事追究”是否本罪的唯一目的?其七,对于诬告陷害他人,致其被法院判处重罪甚至死刑的,如何才能实现罪刑相适应?本文将结合国内外刑法规定和研究成果,围绕上述问题进行研究,希望能对理论研究和司法实务有所裨益。

一、诬告陷害罪的法益和行为对象

(一)诬告陷害罪的法益

多数国家和地区,例如德国、瑞士、意大利、西班牙、波兰、俄罗斯、日本、韩国等,均将本罪规定在妨害司法或者司法行政的犯罪中。只有少数国家如法国、中国将其归属于侵犯人身权利罪之中。

1.日本学者的观点。《日本刑法》(2005年修订)第172条规定:“以使他人受到刑事或者惩戒处分为目的,作虚假的告诉、告发或者其他申告的,处三个月以上十年以下惩役。”关于诬告陷害罪的法益,主要有下列三种学说:其一,人身权利说,认为刑法规定诬告陷害罪是为了保护被诬陷人的人身权利。平野龙一、曾根威彦、山口厚等坚持此说。〔1〕参见[日]平野龙一:《刑法概说》,东京大学出版会1977年版,第290页; [日]山口厚:《刑法各论》,王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第703页。根据此说,诬告陷害行为必须具有侵害他人人身权利的性质,否则不成立该罪。其二,司法作用说,认为刑法规定诬告陷害罪是为了保护国家的司法作用尤其是审判作用或者司法机关的正常活动。团藤重光等坚持此说。〔1〕参见[日]团藤重光:《刑法纲要各论》(改订版),创文社1985年版,第107页。根据此说,即使诬告行为没有侵犯他人的人身权利,只要妨害了客观公正的司法活动本身,就成立该罪。其三,并合说,认为刑法规定诬告陷害罪既是为了保护公民的人身权利,也是为了保护司法作用。其中,有的将国家法益放在首位,有的将个人法益放在首位。例如,大谷实认为,诬告陷害罪的保护法益首先是国家法益,其次是个人法益,理由是:“为了使他人受到刑事或惩戒处分而进行诬告的话,就会危害作为国家的审判职能前提的搜查权和调查权的正常行使,因此,本罪首先是以国家的审判职能的正常进行为保护法益的。但是,本罪的结果,是使成为诬告等对象的被告发者,受到搜查机关等的搜查和调查,因此,防止被告发者个人不当地成为国家的刑事以及惩戒处分的对象的个人法益也成为保护法益。”〔2〕[日]大谷实:《刑法讲义各论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第561页。

上述分歧涉及的问题是,没有侵犯他人的人身权利的诬告行为是否构成诬告陷害罪?有三种典型情况:其一,针对自己的诬告行为是否构成诬告陷害罪(自我诬陷)?其二,得到被害人承诺的诬告行为是否构成诬告陷害罪(承诺诬陷、同意诬陷)?其三,诬告虚无人的行为是否构成诬告陷害罪?如果重视国家法益,也就是国家司法权的正确行使,则被害人的同意在刑法上是无效的,上述行为都构成诬告陷害罪。相反,如果重视个人法益,由于具有被害人的同意,则上述行为都不构成诬告陷害罪。

日本学者大多主张 “司法作用说”或者 “并合说”,主要有两个原因:其一,《日本刑法》分则是按照 “对国家法益的犯罪、对社会法益的犯罪和对个人法益的犯罪”这一顺序来排列各章的,其第二十一章所规定的诬告陷害罪与第二十章的伪证罪均被视为对国家法益的犯罪;日本刑法理论对此也没有争议。于是,诬告陷害罪属于对司法作用的犯罪。其二, 《日本刑法》分则对犯罪分类后,并未明确规定各类罪的法益。诬告陷害罪是独立的一章。既然立法没有限定法益的内容,就给解释者留下了较大的空间,于是 “并合说”具有存在的空间。

2.中国学者的观点。关于诬告陷害罪的法益,我国刑法理论上主要有公民的人身权利说、〔3〕参见张明楷:《刑法学》(下),法律出版社2016年版,第902页;周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2016年版,第52页。国家司法(审判)作用说、公民的人身权利和国家机关的活动择一说、〔1〕参见王作富主编:《刑法》,中国人民大学出版社2009年版,第421页;何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社2000年版,第891页。公民的人身权利和国家机关的活动说〔2〕参见高铭暄、马克昌主编: 《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第476页;王作富主编:《刑法分则实务研究》(中),中国方正出版社2013年版,第805～806页。以及公民的人身权利和民主权利与司法机关的活动说。〔3〕参见赵秉志主编:《妨害司法活动罪研究》,中国人民公安大学出版社1994年版,第35～36页;周玉华、鲜铁可:“论诬告陷害罪”,载 《法商研究(中国政法学院学报)》1998年第4期。由于诬告陷害罪位于我国 《刑法》分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”,公民的人身权利显然是本罪的保护法益。存在争议的是,公民的民主权利、司法机关的活动是否是本罪的法益。

(1)诬告陷害罪的法益是否包括公民的民主权利?本文认为,诬告陷害罪的法益不包括公民的民主权利方面的内容。主要是因为,公民的民主权利是指公民享有的管理国家和参加正常的社会活动的权利,包括申诉权、控告权、检举权及选举权和被选举权等。诬告陷害罪表现为意图使他人受到刑事追究,捏造他人犯罪事实予以告发的行为。这种行为不可能直接侵犯公民的民主权利中的任何权利,若将公民的民主权利作为诬告陷害罪的保护法益,与该罪的实际情况不符。

(2)诬告陷害罪的法益是否包括司法机关的活动?关于司法机关的活动是否本罪的法益,张明楷教授提出:“或许有人认为,任何诬告陷害行为都必然侵犯司法活动,因为刑法规定本罪必然保护司法作用。但这只是客观事实(况且肯定会有例外),而不是法律规定。对此,可以联系伪证罪来考虑。”〔4〕张明楷:《刑法学》(下),法律出版社2016年版,第901页。曲新久教授指出:“诬告陷害罪是借助于国家司法机关力量侵犯公民人身权利的犯罪,所以一般会侵犯司法机关的正常活动,又由于刑法将诬告陷害罪规定为情节犯,所以,是否侵犯以及侵犯国家司法机关正常活动的程度可以影响犯罪的成立与否,但是,既不能说没有侵犯国家司法机关正常活动的不构成本罪,也不能说没有侵犯公民人身权利但是侵犯国家司法机关正常活动的构成本罪。”〔5〕曲新久:《刑法学》,中国政法大学出版社2017年版,第430页。

诬告陷害罪是将不存在的犯罪事实或者他人的犯罪事实 “张冠李戴”,妄称是本案被害人所为,司法机关通常会启动司法程序,经过侦查和审查发现不存在犯罪事实或者犯罪事实并非本案被害人所为的,则不予立案或者撤案;有些则经由侦查、起诉、审判甚至作出有罪判决。无论司法机关作出何种反应,本罪首先使被害人的人格遭到贬损,名誉遭受侵害,甚至身陷囹圄,失去人身自由。

但是,本文认为司法机关的活动原则上并非本罪的法益。主要理由是:其一,如果 《刑法》将本罪规定在妨害司法活动罪中,应当采取司法作用说。但是,诬告陷害罪被规定在分则第四章 “侵犯公民人身权利、民主权利罪”,属于侵犯个人法益的犯罪,而不是对国家法益的犯罪。其二,是否主张本罪的法益包括司法机关的活动,对于被害人同意他人诬陷自己的行为是否构成犯罪,具有重要意义。如果认为诬告陷害罪的法益仅仅是公民的人身权利,被害人对这一法益具有处分权,只要被害人同意放弃这项权利,他人的诬告陷害行为不能构成诬告陷害罪。相反,如果认为本罪的法益还包括司法机关的活动,则被害人对此没有处分权。其三,即便诬告陷害行为会对司法机关的活动产生一定的影响,但是在被害人承诺的场合,由于诬陷行为不可能对他人的人身权利造成实际侵害,不存在滥用国家司法权侵害公民利益的可能,因此,这种对国家司法活动的影响仅限于观念层面而已。〔1〕参见黎宏:《刑法学各论》,法律出版社2016年版,第255～256页。

3.被害人同意或者承诺对定罪的影响。由于刑法规定诬告陷害罪是为了保护公民的人身权利,所以征得他人同意或者经他人请求而诬告他人犯罪的,阻却违法性,原则上不成立诬告陷害罪。当然,得到被害人承诺的诬告陷害行为,如果使得司法机关投入大量的人力、物力进行案件的侦查,并且在社会上引起较大反响,是否一律不成立本罪,还值得研究。在此种场合下,由于司法机关的强力介入,被害人的人身自由、名誉以及其他人身自由总是会受到一些侵害;虽然刑法将诬告陷害罪规定在侵犯个人法益的犯罪中,也要考虑该罪侵害国家法益的侧面。所以,即便诬告陷害行为得到了被害人的承诺,但如果对被害人的人身权利之外的其他法益造成了危害后果,也可以考虑以本罪处理。

(二)诬告陷害罪的行为对象

1.诬告陷害罪的对象是具体的、特定的 “他人”。各国刑法一般将本罪对象限定为 “他人”,因此自我诬告一般不构成犯罪。不过,有的国家单独规定了自我诬告罪,例如 《意大利刑法》 (1930年通过,1931年生效)第368条规定:“以匿名或者化名文书向前条所列官署之一申告或者于法院自白将他人之犯罪或不存在之犯罪承担为自己之犯罪者,处一年以上三年以下徒刑。” 《瑞士刑法》(2003年修订)第304条规定:“行为人错误地在官署指控自己犯罪的,处监禁刑或罚金刑。”我国 《刑法》第243条明文规定诬告陷害罪的对象必须是 “他人”。因此,向司法机关虚假诬告自己犯罪的,不成立诬告陷害罪。但是为开脱他人的罪责而作自我诬告的,可能构成包庇罪。

诬告陷害的对象不能是虚拟的人,必须是现实的人;不能是抽象的、不特定的人,必须是特定的人。不针对特定对象进行诬陷,而只是泛泛而谈,胡乱指称犯罪嫌疑人,要求司法机关追究刑事责任,从其指称中无法合理推断犯罪嫌疑人的,由于不存在被诬陷的他人,仅仅是虚报案情的,不能引起刑事诉讼,也就谈不上对公民人身权利的侵犯,不能以本罪论处。但是,对诬告陷害的对象,不一定指名道姓,只要从诬陷的内容和对被诬陷者的形象方面的描述,使人不难判断出被诬陷者是谁就足够了。“特定的对象并不要求明确指出被诬告者的姓名,只要从诬告的内容中能推断出是谁,即为特定对象。”〔1〕高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第476页。“被诬陷的特定对象,必须清楚明确,通常是有名有姓的,但并非要以指名道姓作为先决条件,只要从所诬陷的内容中能清楚地表明被诬陷的是谁就可以了。”〔2〕周道鸾、张泗汉:“试论诬告陷害罪”,载 《法学》1983年第8期。

2.诬告陷害的 “他人”是否必须达到法定年龄,具有相应的辨认控制能力?日本学者一般认为,只要是实际存在的他人,即便被告发的人是无责任能力人或者没有应当受到惩戒处分的人的身份的,也能够成为本罪的对象。〔3〕参见[日]大谷实:《刑法讲义各论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第563页。我国传统的观点则认为,诬告的对象必须具有刑事责任能力的人。〔4〕参见高憬宏主编:《刑法刑事诉讼法适用问题研究》,中国政法大学出版社1999年版,第136页。但是,诬陷没有达到法定年龄或者没有辨认或者控制能力的人犯罪,虽然司法机关查明真相之后不会对这些人科处刑罚,但将他们作为侦查的对象,使他们卷入了刑事诉讼,就侵犯了其人身权利,仍然构成诬告陷害罪。〔5〕参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第674页。

第一,诬告陷害罪不以诬告行为是否导致被诬告者被定罪判刑为成立条件;被诬告者是否具有辨认控制能力,与其人身权利是否遭受侵害,也不是一一对应关系。诬告没有辨认控制能力的人犯罪的,同样可能侵犯其人格权、名誉权。特别是,被诬陷者是否达到刑事责任年龄、是否具有辨认控制能力,除了非常明显的情况外,往往需要经过司法机关进行调查才能确认。司法机关基于行为人的诬告陷害启动追诉程序,必然侵害守法公民的人格权、名誉权,因此可以构成诬告陷害罪。〔6〕参见王作富主编:《刑法分则实务研究》(中),中国方正出版社2013年版,第806页;谢彤:“诬告陷害罪探析”,载 《中国人民大学学报》2001年第3期。

第二,对于未达到刑事责任年龄的人,要结合行为人诬告陷害他人所犯的罪行,合理限定被害人的范围。根据我国 《刑法》第17条的规定,不满14周岁的人实施犯罪行为的,原则上不负刑事责任;已满14周岁不满16周岁的人,仅对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质八种犯罪行为承担刑事责任。除非行为人诬告未达到刑事责任年龄的人已经达到法定年龄,或者误认为未达到法定年龄的人已经达到法定年龄,并捏造他人犯罪的事实进行诬告,对于被诬告陷害者明显达不到法定年龄,司法机关不可能启动追究程序的,原则上不构成诬告陷害罪。

第三,对于达到刑事责任年龄,但因具有精神疾病而导致辨认控制能力降低甚至丧失的,也需要结合所诬告的犯罪行为和行为人是否存在错误认识等进行判断。在司法实践中,有些精神病的症状并不明显,如果被害人被诬告陷害,司法机关通过司法精神病鉴定确认被害人患有精神病,没有辨认和控制能力的,对行为人的诬告陷害行为应当以犯罪论处。但是,对于被诬告陷害者患有众所周知的精神疾病,症状非常明显,司法机关不可能启动刑事司法程序的,不宜将行为人的诬告陷害行为认定为犯罪。〔1〕参见李希慧:“诬告陷害罪若干问题研析”,载 《法学评论》2001年第6期。

3.诬告陷害罪的对象是否包括单位在内?关于诬告陷害罪中的 “他人”是否包括单位在内,日本学者大多认为,在处罚法人的场合,也可以构成诬告陷害罪。〔2〕参见[日]山口厚:《刑法各论》,王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第704页。在国内,则存在肯定说与否定说的对立。

第一种观点认为, “他人”包括单位在内。例如,有的学者认为,既然新《刑法》规定了单位犯罪,单位可以成为部分经济犯罪和渎职犯罪的主体,诬告单位犯罪的,既能造成对司法机关正常活动的干扰与破坏,也能导致对单位有关工作人员的人身权利和民主权利的侵害,应当以诬告陷害罪论处。〔3〕参见赵秉志主编:《妨害司法活动罪研究》,中国人民公安大学出版社1994年版,第38页;周玉华、鲜铁可:“论诬告陷害罪”,载 《法商研究》1998年第4期。有的学者主张,由于现行 《刑法》中存在着单位犯罪的规定,通常又采用两罚制度,自然人作为直接责任人员受到处罚。因此,如果行为人意图使特定自然人受到刑事追究而直接诬告单位犯罪,但是所捏造的事实导致可能追究自然人刑事责任的,也成立诬告陷害罪。〔4〕参见陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社2003年版,第376页。

第二种观点认为,“他人”不包括单位。例如,有的学者认为,本罪属于侵犯公民人身权利的犯罪,被诬陷者是单位的场合,谈不上侵犯公民人身权利的问题。《刑法》所限定的法益侵害事实不存在,所以,捏造事实,单纯诬告单位的,不成立本罪。但指明有关责任人的姓名,诬告陷害单位的,实质上是诬告陷害个人,属于对个人的诬陷,可以成立本罪。〔1〕参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》(下册),中国人民大学出版社1998年版,第718页;周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2016年版,第53页。有的学者主张,诬告陷害罪的保护法益是公民的人身权利,单纯诬告单位,一般不会对某个公民的人身权利造成损害,所以不构成本罪。但如果单位是个体企业、外商独资企业、私有企业等,诬告单位犯罪事实上也就是诬告这些企业的负责人犯罪。在这种情况下,诬告单位犯罪的,同样可以构成本罪。〔2〕参见王作富主编:《刑法分则实务研究》(中),中国方正出版社2013年版,第806页。

本文认为,由于诬告陷害罪属于侵犯公民人身权利的犯罪,而只有诬告陷害自然人犯罪的,才可能侵犯公民人身权利。因此,诬告陷害单位犯罪的,原则上不构成诬告陷害罪。但是,也有例外情况:其一,对于诬告个体企业、私有企业等,诬告单位可能实际上就是诬告这些企业的法人代表犯罪,如果诬告陷害行为导致这些企业的法人代表受刑事追究,可以构成诬告陷害罪。其二,由于我国刑法通常对单位犯罪实行双罚制,既处罚单位,也处罚单位的主管人员和其他直接责任人员;在有些实行单罚制的场合,甚至仅处罚单位的主管人员和其他直接责任人员。因此,即便行为人只是诬告陷害单位犯罪,但最终可能会使自然人蒙受不白之冤。因此,如果行为人实施前述诬告陷害行为,可以构成诬告陷害罪。

二、诬告陷害行为

诬告陷害罪在客观上表现为,捏造他人犯罪的事实,向国家机关或者有关单位告发,或者以其他方法足以引起司法机关的追究活动。

(一)捏造他人犯罪事实的行为

1.行为人 “捏造”事实是否包括 “栽赃陷害”等情形? “捏造事实”是指行为人无中生有,虚构他人犯罪的事实。但是,司法实践中也有这样的情形,行为人以他人名义作案;或者在实施盗窃、故意伤害等犯罪后,向有关部门告发,声称是被诬告者所为;或者将毒品等违禁品放到被诬告者车辆内,声称被诬告者持有该违禁品,意图使被诬告者受到刑事追究。上述情形是否构成诬告陷害罪?对此,存在不同观点:

第一种观点认为,栽赃行为和陷害行为之间存在着目的和手段的关系,在处理时应当按牵连犯原则以重罪吸收轻罪。这种观点认为所有的栽赃与陷害之间都存在着手段与目的的关系,与实际情况是不相符的。在司法实践中,有的栽赃陷害案件中的行为人并非在本人实施犯罪以前就有陷害他人的目的,而是在实施犯罪之后,为了逃脱罪责而栽赃于他人,这种情况下栽赃与陷害之间不存在手段与目的的关系,因为行为人开始并没有想到将自己实施犯罪作为陷害他人的一种手段。所以,一概认为本人实施犯罪与栽赃陷害他人之间存在着手段与目的的关系存在着片面性。对先实施犯罪然后再栽赃于他人的案件不能一概以牵连犯论处。〔1〕参见李希慧:“诬告陷害罪若干问题研析”,载 《法学评论》2001年第6期。

第二种观点认为,栽赃行为是为陷害行为作准备的,因此,应按其实行行为即陷害行为定诬告陷害罪。例如,王作富教授等认为:“以他人名义作案,实质上是一种特殊的告发形式,其目的是诬陷他人,使司法机关信以为真,去追究他人的刑事责任,不论其作案后又另外告发与否,都构成诬告陷害罪。”〔2〕王作富主编:《刑法》,中国人民大学出版社2016年版,第389页。这种观点认为栽赃是为陷害作准备的,也过于绝对。前已述及,行为人有时候是在实施犯罪以后才想到将罪责转嫁于人,不存在为后者作准备的问题。基于栽赃是为陷害作准备的观念而得出对栽赃陷害的案件按实行行为吸收准备行为的原则,以诬告陷害罪定罪处罚更是不妥。因为诬告陷害罪不是一种非常严重的犯罪,法定刑不是特别重,如果实施了任何犯罪后都将其栽赃于他人,对其只按诬告陷害罪定罪处罚,必然使罪刑严重失调,放纵犯罪分子。例如,一个人故意杀人并且既遂,然后栽赃于他人,对这种情况按诬告陷害罪定罪处罚是不合理的。因此,对先实施犯罪后再栽赃于他人的案件,不能按照陷害行为吸收前面的犯罪行为的原则处理。〔3〕参见李希慧:“诬告陷害罪若干问题研析”,载 《法学评论》2001年第6期。

第三种观点认为,对于栽赃陷害案件的处理,应当具体分析,区别对待。如果出于单纯的陷害目的而对别人进行栽赃陷害,只定一个诬告陷害罪;如果行为人既有陷害的故意,也有实施其他犯罪的目的或故意的,应当实行数罪并罚;如果行为人在实施其他犯罪后,为逃避自己的罪责而栽赃陷害他人的,也应实行数罪并罚。〔4〕参见赵秉志:《妨害司法活动罪研究》,中国人民公安大学出版社1994年版,第57～58页。这种观点主张对栽赃陷害的案件具体情况具体分析,分别按一罪和数罪处理,是正确的。但认为如果行为人出于单纯的陷害目的而栽赃陷害他人的只定诬告陷害罪一罪,则是不妥的。因为行为人先行实施的犯罪可能重于诬告陷害罪,如果行为人出于陷害的目的,先实施了一个比诬告陷害罪重的犯罪然后栽赃于他人,这时候只定一个诬告陷害罪就很不妥当。〔1〕参见李希慧:“诬告陷害罪若干问题研析”,载 《法学评论》2001年第6期。

第四种观点认为,应当根据行为人产生诬告陷害目的的时间和实施诬告陷害行为的目的进行判断。如果行为人出于陷害他人的目的,先实施某种犯罪后进行告发,行为人的行为完全符合牵连犯的规定,应按照处理牵连犯的原则以其中的一个重罪定罪并从重处罚;如果行为人起初没有诬告陷害的目的,而是在实施某种犯罪后为逃避罪责栽赃于他人,行为人的行为就不符合牵连犯的规定,不应该按照处理牵连犯的原则定罪处罚,行为人在产生数个犯意支配下实施了数个犯罪行为,应对行为人按照其先前实施的犯罪和诬告陷害罪实行数罪并罚。〔2〕参见周清水:“犯罪后为逃避追究诬告无刑事责任能力人并作伪证应如何处理”,载 《中国检察官》2009年第3期。

本文认为,“捏造犯罪事实”不仅包括凭空捏造犯罪事实,而且包括 “以他人的名义作案”,以及在实施犯罪事实后捏造 “犯罪人”。① “以他人的名义作案”是一种特殊的告发形式,目的是诬陷他人、使司法机关信以为真,从而追究他人的刑事责任。在以他人名义作案后,无论行为人有无告发他人,均应以诬告陷害罪定罪处罚。〔3〕参见黎宏:《刑法学各论》,法律出版社2016年版,第256页。②对于为了诬告他人,实施其他犯罪,然后进行告发,诬陷他人的,实际上是实施了两个犯罪,应当将行为人实施的其他犯罪和诬告陷害罪进行并罚。如果只实施了其他犯罪,但还未进行告发,只能以所构成的犯罪论处,意图诬陷他人应作为量刑情节。〔4〕参见高铭暄、马克昌主编: 《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第477页。

2.行为人所捏造 “事实”是否必须是犯罪事实?从国外刑法规定看,不限于捏造他人的犯罪事实(“犯罪事实说”),还可以是违法事实甚至于违纪行为(“违法事实说”“违规事实说”)。例如,《德国刑法》(2017年修订)第164条规定为 “告发他人有违法行为或违背职务义务行为”,或者 “告发他人有其他犯罪事实”;《法国刑法》(2015年修订)第226-10条规定为 “足以使被告发人受到司法、行政、纪律制裁的”事实。

我国1979年颁布的 《刑法》第138条规定:“……凡捏造事实诬告陷害他人(包括犯人)的,参照所诬陷的罪行的性质、情节、后果和量刑标准给予刑事处分。”就这一规定看,采取了犯罪事实说的立场。但是,1997年 《刑法》第243条表述为 “捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受刑事追究”,未明确限定捏造的事实必须是犯罪事实。从我国刑法理论看,大多采取犯罪事实说,认为必须是捏造犯罪事实,否则不构成犯罪。例如,李希慧教授认为:“捏造犯罪事实,是指行为人所捏造的事实客观上符合我国 《刑法》所规定的具体犯罪的构成,而不是行为人主观上认为是犯罪的事实。如果行为人自以为他所捏造的是某种犯罪事实,而实际上不符合 《刑法》所规定的具体犯罪的构成,那么,就不能构成诬告陷害罪。”再如,张明楷教授曾主张不仅捏造犯罪事实的行为成立本罪,而且捏造他人一般违法事实的也构成诬告陷害罪。〔1〕参见张明楷:《刑法学》,法律出版社1997年版,第749页。但是,张明楷教授在其后出版的教科书中,认为捏造他人一般违法事实的,不成立诬告陷害罪。因为 《刑法》明文要求行为人主观意图必须是 “使他人受到刑事追究”。〔2〕参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第734页。诬告陷害罪的实行行为是向司法机关等告发捏造的犯罪事实(虚假告发)。〔3〕参见张明楷:《刑法学》(下),法律出版社2016年版,第902页。

对某一犯罪成立条件或者要素的理解,不能脱离本国刑法的规定。我国1997年 《刑法》第243条规定:“捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受刑事追究,情节严重的……”虽然立法上并未将 “事实”限于犯罪事实,但是,由于立法要求行为人主观上 “意图使他人受到刑事追究”,因此所捏造的应当是犯罪事实。〔4〕参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》(下册),中国人民大学出版社1998年版,第718页。对于虚假告发他人违反 《治安管理处罚法》行为的,不构成诬告陷害罪。

接下来的问题是,如何理解这里的 “犯罪”“事实”呢?众所周知,“犯罪”至少可以分为犯罪学意义上和刑法学意义两个层次。就刑法上的犯罪而言,由于我国司法实践中通常对财产犯罪等规定了数额或者情节等要求,对于虽然行为人实施了犯罪行为,但未达到定罪标准的,最终也不以犯罪论处。因此,即便通说认为行为人捏造的事实必须是犯罪事实,〔5〕上引高铭暄主编:《新编中国刑法学》(下册),中国人民大学出版社1998年版,第719页。也不必然意味着行为人捏造的犯罪事实必须达到定罪程度。

在司法实践中,有的行为人捏造了某种自认为是犯罪事实实际上并不是刑法所禁止的行为诸如通奸等,作为犯罪事实加以告发,其主观意图也完全可能是“意图使他人受到刑事追究”。虽然行为人主观上具有诬陷他人的犯罪意图,但这种行为不具有刑事违法性,不可能使他人受到刑事追究,因此不属于 “捏造事实”。如果被告发者存在较轻的犯罪事实或者此种犯罪事实,告发者因为认识错误而不是基于诬告陷害的意思,向有关机关指控为较重的犯罪事实或者他种犯罪事实的,也不属于 “捏造事实”。但是,如果捏造他人生活作风等虚假事实,情节严重的,可构成诽谤罪。

3.“捏造事实”是捏造全部虚假事实,还是捏造部分虚假事实?从国内外刑法规定看,《法国刑法》 (2015年修订)第226-10条规定为 “完全或部分”虚假事实。但是,我国 《刑法》并未明文规定捏造的事实全部是犯罪事实,还是部分属于犯罪事实即可。从刑法理论看,有的观点认为,“捏造事实”是指捏造全部犯罪事实,即整个案件完全是编造出来的。如果行为人只是捏造了某些情节,意图加重他人的罪责,不构成诬告陷害罪。即捏造就是无中生有,纯属虚构(全部犯罪事实说)。〔1〕参见青峰、朱建华:“认定诬陷罪的几个问题”,载 《政治与法律》1986年第5期;高铭暄主编:《新编中国刑法学》(下册),中国人民大学出版社1998年版,第718～719页。也有观点认为,捏造不仅可以表现为凭空捏造全部犯罪事实,还可以表现为捏造部分犯罪事实强加于人,使其产生加重罪责的结果(部分犯罪事实说)。〔2〕参见王作富:《中国刑法研究》,中国人民大学出版社1988年版,第570～571页;李希慧:“诬告陷害罪若干问题研析”,载 《法学评论》2001年第6期。“至申告之事实,全部不实抑或仅一部不实,此不过程度之差,仍难解其罪(诬告罪)责也。”〔3〕赵琛:《刑法分则实用》(下册),台湾梅川印刷有限公司1979年版,第214页。

本文认为,诬告陷害的本质就在于捏造事实,凭空捏造或者栽赃陷害、歪曲事实都属于编造、杜撰虚伪事实的行为。至于所告发的内容是全部虚假还是部分虚假,不影响本罪的成立。如果将捏造局限于完全虚构,势必会放纵某些犯罪人的诬告行为,不利于保护公民的人身权利。因此,部分犯罪事实说是妥当的。

4.行为人捏造的事实应当具有一定程度的具体性,否则难以达到被诬告陷害的危险性。但是,捏造犯罪事实以行为人捏造的事实足以使司法工作人员认为其涉嫌某种犯罪就够了,既不要求捏造犯罪的具体细节,也不要求达到司法机关追究涉案人员的刑事责任的程度。例如,山口厚指出:“所申告的事实,必须能够对犯罪或惩戒的成立与否产生影响,而且,只要是达到足以促使搜查机关或者惩戒机关发动职权的程度的具体事实即可。”〔4〕[日]山口厚:《刑法各论》,王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第704～705页。周光权教授也认为,这种具体性的要求不能过高,只要能够使司法机关由此产生特定人实施了特定犯罪的认识,从而能够引导启动刑事追诉程序即为已足。

5.行为人捏造的 “虚假”事实是指违反客观真实,还是违反法律真实?在司法实践中,突出表现在所谓 “诬告成案”行为的处理。“诬告成案”行为是指行为人并没有掌握被告发者的犯罪事实,但基于诬告陷害的目的捏造了他人犯罪的事实并予以告发,结果却被司法机关查证属实的场合。〔1〕参见黎宏:《刑法学各论》,法律出版社2016年版,第256页。

(1)日本的判例和刑法理论观点。日本的判例和刑法理论的通说认为,诬告陷害罪中的 “虚假”是指有违客观真实。这是因为,只要申告内容符合客观真实,就不会妨害国家的审判职能、个人的自由与利益。因此,即便本人认为属于虚假事实而仍然进行申告,只要在客观上属于真实事实,则欠缺构成要件该当性。相反,即使客观上属于虚假事实,但本人在主观上认为属于真实事实,则不具有本罪的故意。〔2〕参见[日]山口厚:《刑法各论》,王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第704页。此外,行为人所申告的事实不仅要求能够对犯罪或者惩戒的成立与否产生影响,而且是达到能够促使搜查机关或者惩戒权拥有者发动职权的程度的具体事实。例如,大谷实认为:“虚假是指违反客观真实。因为只要是真实的,就不会危害国家的审判作用。因此,和伪证罪不一样,即便误认客观真实的事实为虚假而加以告发的,也不构成本罪。”〔3〕[日]大谷实:《刑法讲义各论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第562页。

当然,如果行为人所告发的事实虽然违反真实性,但只是对案情有些夸张,不影响犯罪是否成立时,只是不实的告发,还不能构成诬告陷害罪。例如,大冢仁认为:“作为报告的内容的事实,必须可能成为刑事或者惩戒处分的原因,因此,例如,即使报告事实违反真实,但是,只是对事件的情况加以夸张,并不影响犯罪的成立与否时,其不实的报告就不成立本罪。”〔4〕[日]大冢仁:《刑法概说》(各论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第578页。

(2)我国学者的观点。关于 “诬告成案”行为的性质,在我国也存在有罪说和无罪说的对立。例如,黎宏教授认为, “诬告成案”行为成立诬告陷害罪,理由是:“成立诬告陷害罪,只要行为人有捏造他人犯罪的事实,并向有关机关告发,使他人面临被追究刑事责任的危险就足以成立,不要求行为人已经造成了他人实际被追究刑事责任的结果,换言之,诬告陷害罪是危险犯。诬陷成案的场合,尽管被告发的他人碰巧被追究了刑事责任,但这并不是行为人所掌握的事实所引起的。行为人捏造他人犯罪的事实并予以告发,极有可能引起司法机关的误判,导致他人被错误追究,侵害他人的人身权利,因此,这种场合下,应该将诬告陷害行为作为犯罪处理。”〔5〕黎宏:《刑法学各论》,法律出版社2016年版,第256页。

但是,也有学者认为这种情形不构成诬告陷害罪。例如,张明楷教授指出:“行为人虽然具有诬告陷害的故意,但所告发的事实偶然符合客观事实的,不成立诬告陷害罪。”〔1〕参见张明楷:《刑法学》(下),法律出版社2016版,第902页。周光权教授主张:“被告人有意诬告陷害他人并捏造了犯罪事实,但捏造的事实偶然地与客观事实相符合,被指控者的确有该犯罪行为的,由于捏造行为没有侵害公民人身权利的现实危险性,也对国家的司法作用没有造成实际的妨害,不成立诬告陷害罪。”〔2〕周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2016年版,第53页。

本文赞同否定说的观点。主要理由是:其一,根据 《刑法》第243条的规定,构成诬告陷害罪,要求行为人 “捏造事实诬告陷害他人”,“捏造”行为的本质是违背客观事实捏造虚假的犯罪事实。在 “诬告成案”的场合,虽然行为人主观上具有 “捏造”他人犯罪事实的故意,并意图以此诬告陷害他人,但客观上却不存在 “捏造”的虚假的犯罪事实。其二,只有行为人 “捏造”他人虚假的犯罪事实的场合,才具有使无辜者受到错误刑事追究的危险。在他人客观上存在真实的犯罪事实的情况下,恰恰应当依法追究其刑事责任。其三,如果将“诬告成案”行为认定为诬告陷害罪,必然会限制公民行使举报犯罪的法定权利,有失妥当。

(二)告发行为:向国家机关或者有关单位告发,足以引起司法机关的追究活动

告发是指诬陷者通过一定的形式实现其诬陷意图的行为。如果行为人只有捏造他人犯罪事实的行为,而没有进行告发,其诬陷意图难以实现,不能构成诬告陷害罪。〔3〕参见周道鸾、张泗汉:“试论诬告陷害罪”,载 《法学》1983年第8期。捏造事实而不向司法机关告发,只是在私下向他人传播,意图损害他人名誉的,可以构成诽谤罪。

1.告发的自发性和主动性。一般认为,告发原则上是自发的、主动的,即通过告发来启动刑事司法程序。这和司法机关采取搜查、调查取证等行为之间有时间上的先后顺序性,即告发在前,司法反应在后。司法机关怀疑某人有违法、犯罪行为而向行为人调查取证时作虚伪的回答的,不属于诬告陷害罪中的告发。〔4〕参见[日]大谷实: 《刑法讲义各论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第562页;胡婵、李国栋:“诬告陷害罪的理解与适用”,载 《中国检察官》2016年第22期。对于在审讯过程中,因为刑讯逼供被迫供认而诬陷他人的,不宜按照本罪论处。但是,行为人在司法机关调查他人的A种犯罪行为,为了使他人陷入刑事追究而故意编造B种事实提供给司法机关,捏造行为可能引起更为强烈的司法反应的,应当认定为告发行为,以诬告陷害罪定罪处罚。

2.告发行为的指向。向哪个机构进行告发,也是存在争议的问题。有的国家如苏联、奥地利、西班牙、日本和韩国等未作明确规定。也有很多国家作出了明确规定。其中,有些规定的机构范围较为抽象,例如 《瑞士刑法》(2003年修订)第303条、第304条规定为向 “官署”诬告;有些规定的机构范围较为具体和宽泛,例如 《德国刑法》(2017年修订)第164条规定为向 “有权接受告发的官员、军队长官或公众”诬告,《法国刑法》 (2015年修订)第226-10条规定为 “向司法官员、行政或司法警察,或有权予以答复或移交主管部门的权力机关,或者被告发人的上级或雇主”诬告,《波兰刑法》(2007年修订)第234条规定为向 “负责起诉、审判犯罪、财政犯罪、一般违法、财政违法、违反纪律行为的机关”诬告。

我国刑法学界对此也有不同的看法。第一种观点认为,行为人是向有关机关告发。此种观点认为,向司法机关或被诬告者所在机关或单位告发,可以构成本罪。“告发既可向司法机关告发,也可向被诬告者所在单位及其他有义务向司法机关转送告发内容的机关、机构告发。”〔1〕高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第476页。这是因为,向司法机关以外的其他机关或单位告发,按照一般原则,它们都会将告发材料转送司法机关,从而引起对被害人的刑事追究。〔2〕参见高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第492页。第二种观点认为,行为人是向公安、司法机关或者有关国家机关捏造的(虚构的)犯罪事实,足以引起司法机关的追究活动。〔3〕参见张明楷:《刑法学》(下),法律出版社2016年版,第902页。“告发的机关通常是公安或司法机关,向其他足以引起刑事追究的机关、机构或者组织告发的,也可以构成本罪。”〔4〕阮齐林:《中国刑法各罪论》,中国政法大学出版社2016年版,第249页。“告发既可向司法机关告发,也可向被诬告者所在单位及其他有可能向司法机关转达的机关告发。”〔5〕黎宏:《刑法学各论》,法律出版社2016年版,第256页。第三种观点认为,行为人是向党政机关或有关人员告发。〔6〕参见沈国峰:“略论诬告罪”,载 《北京政法学院学报》1981年第3期。第四种观点认为,不需要向国家机关或者有关单位进行告发。〔7〕参见李希慧:“诬告陷害罪若干问题研析”,载 《法学评论》2001年第6期。主要理由是:“司法实践中有的人捏造他人犯罪事实后并不是向司法机关或者有关单位告发,而是将捏造的犯罪事实写成传单或者大小字报到处散发或者张贴,从而引起司法机关对有关人员的刑事追究。如果将告发的对象限定在国家机关或者有关单位,对这类案件就无法以诬告陷害罪定罪处罚,这就使犯罪得不到应有的惩治,公民的权利得不到切实的保护。再者,从法律的规定来看,《刑法》第243条并没有明确规定告发的对象,因此,将向国家机关或者有关单位告发作为诬告陷害罪定义中之必备内容,对司法实践有害,在法律上没有根据。”〔1〕上引李希慧:“诬告陷害罪若干问题研析”,载 《法学评论》2001年第6期。

告发只是行为人借以达到实现其使他人受到刑事追究的目的的一种手段,告发的关键并不在于向谁告发,而在于行为人的告发是否足以引起司法机关的刑事追究。上述第一种观点和第三种观点将告发的单位限定为国家机关或有关人员,忽视了告发只是作为手段存在的特点,而且 “有关人员”的含义并不十分明确。〔2〕参见王作富主编:《刑法分则实务研究》(中),中国方正出版社2013年版,第808页。第四种观点则认为不需要向国家机关或者有关单位告发,也不妥当。本文赞同第二种观点,向国家机关或者有关单位告发,主要是指向国家司法机关告发;向有关的单位告发但这些单位极有可能将告发材料转交给司法机关的,也属于告发。

3.告发的形式。关于告发的形式,口头的或书面的,署名的或匿名的,以自己的名义或者以他人的名义等,均在所不问。但是,关于告发是主动的还是被动的,存在不同观点。有的学者认为,无论行为人是主动向有关单位告发,还是在受询问时被动地作虚假陈述,均不影响本罪的成立。〔3〕参见赵秉志主编:《刑法争议问题研究》(下册),河南人民出版社1996年版,第296页。但是,如果一个人在受审理时被刑讯逼供,而被迫乱咬乱攀,诬陷了好人,甚至有时牵连了多人,使他人受到冤枉的,不宜按照诬告陷害罪处理。因为他的这种行为并不是主动的诬告,而是受刑不过,被迫所为。但是,如果并没有受到逼供,而是为了逃避罪责,在法庭上或者预审中捏造事实诬陷他人,可以构成诬告陷害罪。〔4〕参见王作富:《中国刑法研究》,中国人民大学出版社1988年版,第571页。

本文认为,将告发的形式限定为主动告发是合理的。因为在犯罪嫌疑人、被告人受到刑讯逼供的情况下,行为人诬陷他人主要不是为了使他人受到刑事追究,而只是为了摆脱自己的困境,而且这种诬陷的出现,司法机关负有不可推卸的责任,将受刑不过迫不得已而为之行为视为诬告陷害,对受刑人而言是不公正的。〔5〕参见王作富主编:《刑法分则实务研究》(中),中国方正出版社2013年版,第809页。

在行为人未受到刑讯逼供,为了逃避罪责而捏造事实诬陷他人的,是构成诬告陷害罪,还是仅仅将此视为犯罪嫌疑人、被告人的辩护行为呢?本文认为,这种情况下行为人属于栽赃陷害的主动告发行为。如果被诬陷者属于本案犯罪嫌疑人或者被告人,行为人的诬告行为则属于狡辩行为,可以作为认罪态度不好的表现,不构成本罪。如果行为人是以证人的身份在接受调查时诬陷他人,则构成伪证罪。〔1〕参见谢彤:“诬告陷害罪探析”,载 《中国人民大学学报》2001年第3期。

(三)诬告陷害行为的着手、既遂和情节

1.诬告陷害罪的着手。本罪属于具体的危险犯,行为人开始实施虚假告发是本罪的着手。虚假告发是指行为人 “向有权行使刑事追究活动的公安、司法机关,或者向事实上能够对被诬陷人采取限制、剥夺人身自由等措施的机关告发捏造的犯罪事实(虚假告发)”。〔2〕张明楷:《刑法学》(下),法律出版社2016年版,第902页。

我国 《刑事诉讼法》(2018年修正)第110条第3款规定:“公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报,都应当接受。”第112条规定:“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案。”因此,在开始告发前,行为人捏造犯罪事实,制作告发材料的,属于本罪的预备行为。行为人将捏造的诬告陷害他人的材料送达司法机关或者有关单位,后者接受报案、控告、举报材料后,通过审查并立案的,是本罪的着手。〔3〕参见周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2016年版,第53页。至于被诬陷的人是否受到刑事追究,不影响诬告陷害罪的成立。

2.诬告陷害罪的既遂。在日本,一般认为,本罪在虚假的申告达到相关政府机关之时,即达到既遂。在通过邮局投递诬告信的场合,仅仅是 “发送”还不够,必须是 “达到”,但不必已经实际拆阅。这里所说的 “到达”,只要求是处于有关机关的工作人员的可能阅览的状态,至于是否接收到,事实上是否阅览,是否着手调查,或者是否提起了公诉,都不影响犯罪既遂的成立。〔4〕参见[日]西田典之:《日本刑法各论》,王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第486页。

在国内,关于诬告陷害罪的既遂标准,按照时间先后顺序,主要存在下列几种观点。

第一种观点认为,本罪是行为犯,只要行为人捏造他人犯罪的事实,并进行告发,无论司法机关是否对被害人追究刑事责任,都构成本罪的既遂。这是我国刑法理论的通说。例如,高铭暄教授等认为:“本罪是行为犯,只要行为人实施了捏造犯罪实施,进行告发的行为,就构成本罪。至于被害人是否被错误地追究刑事责任,应作为量刑的情节考虑。”〔1〕高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第476～477页。王作富教授等认为: “本罪属于行为犯,只要行为人以诬陷他人为目的,实施了捏造犯罪事实并告发的诬陷行为,便构成既遂。”〔2〕王作富主编:《刑法》,中国人民大学出版社2016年版,第389页。

第二种观点认为,只要有关机关收到诬告陷害材料,就构成本罪既遂,至于有关机关收到材料后是否受理或者审阅材料,以及是否着手进行侦查、起诉活动,在所不问。赵秉志教授等认为,如果捏造事实向国家机关或有关组织告发,不管以口头或以书状,必须是国家机关或有关组织接到或听到诬告材料为既遂;伪造证据的故意栽赃陷害,必须是国家机关或者有关组织发现栽赃证据为既遂;向公众传播捏造的关于某人犯罪事实,则以司法机关知道所捏造的事实为既遂。〔3〕参见赵秉志主编:《妨害司法活动罪研究》,中国人民公安大学出版社1994年版,第55～56页。

第三种观点认为,应当以司法机关接到并实际阅读、处理该诬告陷害的材料,才构成犯罪既遂。例如,陈兴良教授等认为,本罪以诬告陷害的材料送达司法机关为既遂的标准;将告发材料交给其他机关、通过邮政部门邮寄的,必须以材料转送、邮寄到司法机关,司法机关实际阅读、处理该材料时才是既遂。至于是否展开侦查活动、是否提起公诉,都对本罪既遂的成立没有影响。这主要是考虑到本罪是侵害公民人身权利的犯罪,司法机关收到告发材料就有可能启动相应的司法程序,被害人的人身权利受到侵害的现实危险性就存在。如果没有告发至有关机关,例如诬告信件在邮寄过程中丢失而未能送至司法机关,应当认为其告发行为尚未完成。由于此种行为情节显著轻微,没有必要按照犯罪论处,因而也没有讨论其是否构成未遂的必要。〔4〕参见陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社2003年版,第375页。

第四种观点认为,本罪以司法机关等对被诬告者采取一定措施,限制其人身自由为既遂标准。例如,李希慧教授认为:“确定本罪既遂的标准,应该以诬告陷害行为是否使被诬陷者的人格权和名誉权受到了实际损害为根据。受到实际损害的,构成犯罪既遂;否则,构成犯罪未遂。根据这一原则,本罪既遂的标准应该是诬告陷害行为已经导致司法机关开始对被诬陷者采取一定的行动,这种行动可以是对被诬陷者进行讯问,也可以是予以立案侦查。因为只有司法机关开始对被诬陷者采取行动,被诬陷者的人格权和名誉权才受到实际的侵害。如果行为人实施了捏造犯罪事实并予以告发的行为,但司法机关并没有采信行为人的诬陷不实之词,没有对被诬陷者采取行动,那就意味着被诬陷者的人格权和名誉权并没有受到实际的损害,而只是受到了直接的威胁,因此,只能是犯罪未遂。”〔1〕李希慧:“诬告陷害罪若干问题研析”,载 《法学评论》2001年第6期。

本文认为,司法机关等根据行为人的告发材料启动立案、侦查等追诉程序的,即构成诬告陷害罪的既遂。主要理由是:本罪是侵害公民人身权利的犯罪,根据 《刑事诉讼法》(2018年修正)第112条的规定,法院、检察院或者公安机关等司法机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案。因此,在行为人将告发材料交给有关司法机关,司法机关人员接收材料,在审查后予以立案的,被诬陷者可能被剥夺、限制人身自由,就已经达到诬告陷害罪的既遂程度。至于司法机关是否对被诬告陷害者采取限制、剥夺人身自由措施,与行为人诬告陷害他人涉嫌违法犯罪的严重程度、刑事诉讼阶段等有关,不影响诬告陷害罪的既遂。

3.对 “情节严重”的理解。根据 《刑法》第243条的规定,成立本罪,要求 “情节严重”。之所以要求 “情节严重”,是为了合理限制本罪的成立范围,避免处罚范围过于宽泛。原则上,只要行为人故意捏造的犯罪事实以及告发的方式足以引起司法机关的追究活动的,就应当认为是 “情节严重”。〔2〕参见张明楷:《刑法学》(下),法律出版社2016年版,第903页。除此之外,对于多次捏造事实告发他人,告发多人次,捏造严重的犯罪事实,诬告陷害手段恶劣,严重影响司法机关正常工作的情形,也可以认定为 “情节严重”。

三、诬告陷害罪的主观故意和目的

诬告陷害罪是故意犯罪,行为人明知自己所告发的是虚假的犯罪事实,明知诬告陷害行为会发生侵犯他人人身权利的危害结果,并且希望或者放任这种结果的发生。〔3〕参见张明楷:《刑法学》(下),法律出版社2016年版,第903页。

(一)成立诬告陷害罪,是否要求行为人认识到所告发的确实是虚假的犯罪事实?

众所周知,诬告陷害罪是故意犯罪。存在争议的是,成立诬告陷害罪,是否要求行为人认识到所告发的确实是虚假的犯罪事实?换言之,在行为人认识到所告发的可能是虚假的犯罪事实,仍然告发的,是否构成诬告陷害罪?

从各国刑法规定看,有些明确规定了诬告陷害行为人的认识因素和意志因素。例如,《西班牙刑法》(2015年修订)第456条要求行为人 “明知不实或者明知其过失会造成不实”, 《德国刑法》 (2017年修订)第164条要求行为人“意图使他人受有关当局的调查或处分”,《瑞士刑法》(2003年修订)第303条明确要求行为人 “意图使他人受到刑事追诉”,《日本刑法》 (2005年修订)第172条要求行为人 “以使他人受刑事或者惩戒处分为目的”。

从刑法理论看,关于诬告陷害罪主观方面的理解,主要存在未必的认识说与确定的认识说的对立。

1.未必的认识说。日本的判例和部分学者(平野龙一、藤木英雄、内田文昭、前田雅英、平川宗信等)认为只要有未必的认识即可,其根据在于:其一,在故意的一般理论上,并没有排除未必的故意的必然性;其二,根据 《日本刑法》(2005年修订)第35条的规定,可以将正当的告诉、告发予以正当化,因而没有必要限于确定的认识;其三,只要集中在使某人受到错误的处分这一点上即可。我国也有学者认为,本罪主观上既可以是直接故意,也可以是间接故意。行为人有可能在为达到其他目的的心理支配下,放任使他人受刑事追究的危害结果的发生。〔1〕参见赵秉志主编:《妨害司法活动罪研究》,中国人民公安大学1994年版,第469页;周玉华、鲜铁可:“论诬告陷害罪”,载 《法商研究》1998年第4期。

2.确定的认识说。日本有的学者(团藤重光、福田平、曾根威彦、中森喜彦、大冢仁、大谷实、山口厚、山中敬一等)持确定的认识说。其根据主要在于,如果采取未必的认识(未必的故意)说,由于大多数告发行为都是基于犯罪的嫌疑而进行的,缺乏确定性的认识,有可能导致诬告陷害罪适用范围的不当扩大化,侵害了国民的控告权(举报权)。〔2〕参见[日]西田典之:《日本刑法各论》,王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第487～488页。例如,大谷实认为,按照未必的认识说,既然已经告诉,则告诉人对其所告发的事实必须确信为真实的结论。但是,告诉是基于犯罪嫌疑而实施的,因此,实施告诉的人对于该事实,一般来说都具有可能是虚假这种未必的认识,可见,按照未必的认识说的见解,就会不当地限制告诉权,因此确定的认识说的见解是妥当的。〔3〕参见[日]大谷实:《刑法讲义各论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第563页。

我国多数学者认为,行为人主观上必须具有陷害他人或者意图使他人受到刑事追究的目的。〔1〕参见高铭暄、马克昌主编: 《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第477页;张明楷:《刑法学》(下),法律出版社2016年版,第903页。例如,周光权教授认为:“行为人应当对被诬告陷害的事实是虚伪的事实有所认识,由于虚假的事实是行为人自己捏造的,所以对事实虚伪性的认识应当是确定性的认识。”〔2〕周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2016年版,第54页。

上述争议的核心问题是,应当在什么范围内对告诉人、告发人进行保护?由于本罪的保护法益是公民的人身权利,行为人捏造某种对他人不利的事实并予以告发,其诬告陷害行为导致出现他人的人身权利特别是名誉权受到损害的结果,而且还有使他人受刑事追究的意图。因此,行为人必须认识到所告发的事实是虚假的。“为了防止不当限制公民的告发权,应当要求行为人明知自己所告发的确实是虚假的犯罪事实(确定的认识说)。因此,当行为人估计某人实施了犯罪行为,认识到所告发的犯罪事实仅具有可能性时而予以告发的,不宜认定为本罪。”〔3〕张明楷:《刑法学》(下),法律出版社2016年版,第903页。

在司法实践中,对于告发者不是有意诬陷,而是因为认识错误,对于被告发者存在较轻微的犯罪事实,而向有关机关指控为较严重的犯罪事实,或者将他人的此种犯罪事实,向有关机关指控为其他性质的犯罪事实的,属于错告或者检举失实,客观上不是捏造事实,主观上不具有诬告陷害罪的故意,不构成诬告陷害罪。

(二)成立本罪是否要求行为人具有使他人受到刑事追究的目的?

1.成立本罪,是否要求行为人具有使他人受到刑事追究的目的?对此,有的观点认为,只要是捏造犯罪事实诬告陷害他人,无论是否具有使他人受到刑事追究的目的,均可构成诬告陷害罪。〔4〕参见青峰、朱建华:“认定诬陷罪的几个问题”,载 《政治与法律》1986年第5期。但是,多数学者认为,要成立本罪,行为人必须具有使他人受到刑事追究的目的(意图)。〔5〕参见高铭暄、马克昌主编: 《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第477页;张明楷:《刑法学》(下),法律出版社2016年版,第903页。

本文认为,根据我国 《刑法》第243条第1款的规定,构成诬告陷害罪,要求行为人 “捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受刑事追究”,因此必须具有使他人受到刑事追究的目的。但是,如果认为成立诬告陷害罪必须具有该目的,而且不能有其他目的,则会导致本罪成立范围过于狭窄。从司法实践看,有的行为人之所以实施诬告陷害行为,是为了报复他人。因此,不要求将该目的作为其行为的唯一目的或者主要目的,只要行为人认识到自己的行为可能使他人受到刑事追究,就足以认定行为人具有本罪的目的。〔1〕参见[日]西田典之:《日本刑法各论》,王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第488页;张明楷:《刑法学》(下),法律出版社2016年版,第903页。

2.如何界定 “意图使他人受到刑事追究”的内容?是否要求行为人希望他人现实地受到刑事追究?如果行为人只有使他人遭受刑事调查的目的,能否构成本罪?对此,日本学者团藤重光、福田平、曾根威彦等认为行为人主观上必须是希望他人受到刑事追究。〔2〕参见[日]福田平:《刑法各论》(全订第3版增补版),有斐阁2002年版,第40页;曾根威彦:《刑法各论》,弘文堂2012年版,第312页。但是,日本刑法理论和判例的通说认为,成立本罪,只要行为人主观上对于该结果具有未必的认识就够了。平野龙一、大谷实、西田典之、山口厚等坚持此说。例如,山口厚认为:“虚假告诉等罪的法益侵害,由基于虚假告诉等所错误发动的刑事司法职能、惩戒职能而造成。这种法益侵害的有无及其程度,与目的要件无关。为了将处罚范围限定在,存在因虚假申告而错误发动刑事司法职能、惩戒职能之危险的情形,才引入了此目的要件,由此可见,是通过要求对这种受到客观限制的构成要件该当事实存在认识,而试图达到限制处罚范围的目的。换言之,是通过规定这种具备了限定性内容的主观要件,进而通过限定属于其认识对象的客观事实,以试图限制处罚范围。即使没有使对方受到刑事处分、惩戒处分之意图,但意图使对方成为搜查、调查之对象的,也会侵犯承受搜查、调查之负担的个人的利益,因而应属于本罪的处罚对象。这样,就应该认为,只要对会受到刑事处分、惩戒处分存在未必的认识即可。”〔3〕[日]山口厚:《刑法各论》,王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第706页。

本文认为,根据我国 《刑法》第243条第1款的规定,构成诬告陷害罪必须具有使他人受到刑事追究的目的(意图)。但 “意图使他人受到刑事追究”不等于意图使他人受到刑罚处罚,也不等于他人实际受到了刑事处罚。行为人虽然明知自己的诬告行为不可能使他人受到刑罚处罚,但明知自己的行为会使他人被刑事拘留、逮捕等,意图使他人成为犯罪嫌疑人而被立案侦查的,也应当认定为“意图使他人受刑事追究”。〔4〕参见张明楷:《刑法学》(下),法律出版社2016年版,第903页。因此,对于本罪的目的而言,存在未必的认识即可。

四、诬告陷害罪的处罚

(一)从 “诬告反坐”到法定刑的明确化

早在古巴比伦王国时期,《汉谟拉比法典》第1条规定:“倘自由民宣誓揭发自由民罪,控其杀人而不能证实,揭人之罪者应处死。”显然,该法采取的是“诬告反坐”之类的做法。

我国自秦汉以来,均对诬告行为进行严厉的惩罚。特别是,从秦律开始实行“诬告反坐”制度。例如,《睡虎地秦墓竹简》 “法律答问”规定:“伍人相告,且以辟罪,不审,以所辟之罪罪之。”汉宣帝元康四年诏曰: “诸年八十以上,非诬告、杀伤人,佗皆勿坐。”将诬告作为重罪,即便年满八十岁的老人,构成犯罪的,也不从宽处罚。《唐律》明文规定:“诸诬告人者,各反坐。”对于诬告他人谋反、谋大逆的,斩首。其后,《宋刑统》 《大明律》和 《大清律》等历代律法都规定了诬告罪。

在抗日战争和解放战争时期,我党领导的革命根据地颁布的法令中也有诬告罪的规定。例如,《晋冀鲁豫边区危害军队及妨害军事工作治罪暂行条例》(1942年)第1条第8款规定,“勾结敌伪陷害抗日军人有据者”,处死刑。《晋冀鲁豫边区破坏土地革命治罪暂行条例》第10条规定:“栽赃诬陷他人犯本条例各罪者,按所举之罪处罚。”不难看出,对诬告陷害行为的处罚是非常严厉的。

在新中国成立后,《惩治反革命条例》(1951年)第19条规定:“对反革命罪犯,任何人均有向人民政府揭发、亲告之权,但不得挟嫌诬告。”但是在 “文革”期间,诬告陷害行为使国家、社会和民众饱受其害。为此,第五届全国人大第二次会议于1979年7月通过的 《刑法》第138条规定了诬告陷害罪,规定:“严禁用任何方法、手段诬告陷害干部、群众。凡捏造事实诬告陷害他人(包括犯人)的,参照所诬陷的罪行的性质、情节、后果和量刑标准给予刑事处分。国家工作人员犯诬陷罪的,从重处罚。”该规定没有规定诬告陷害罪的法定刑,而是采取了 “诬告反坐”制度。1982年12月,第五届全国人大第五次会议通过的《宪法》明文规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”

我国1979年 《刑法》第138条规定:“凡捏造事实诬告陷害他人(包括犯人)的,参照所诬陷的罪行的性质、情节、后果和量刑标准给予刑事处分。”尽管有观点认为,倘若是 “按照”所诬陷的罪处理,属于 “诬告反坐”,但是 《刑法》采用了 “参照”的表述,“参照”是指依据具体案件,既可以在其所诬陷的罪的法定刑幅度内酌量刑罚,也可以低于该法定刑,则不属于反坐。“参照”与“按照”是不同的。〔1〕参见周道鸾、张泗汉:“试论诬告陷害罪”,载 《法学》1983年第8期;高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》,北京大学出版社2012年版,第117页。本文认为,尽管该罪在罪名上实现了独立性,但由于没有独立的法定刑,而是规定参照其所诬告陷害的罪名的法定刑进行处罚,并未彻底摒弃 “诬告犯罪”原则。

我国1997年 《刑法》第243条第1款规定:“捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受刑事追究,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。”这一规定意味着诬告陷害罪不再实行 “诬告反坐”制度,实现了法定刑的明确化。此外,本条第2款规定:“国家机关工作人员犯前款罪的,从重处罚。”第3款规定: “不是有意诬陷,而是错告,或者检举失实的,不适用前两款的规定。”这些规定,有利于严厉打击诬告陷害行为,并且提醒司法人员注意区分罪与非罪。

(二)诬告陷害罪的法定刑设置

前已述及,要使诬告陷害罪的法定刑设置与诬告陷害行为实现罪刑相适应,存在相当的难度,甚至现在还有国家对诬告陷害罪规定了不确定的法定刑。例如《瑞士刑法》 (2003年修订)第303条规定,诬告他人犯重罪或者轻罪的,处“重惩役或监禁刑”,指控他人实施越轨行为的,处 “监禁刑或罚金刑”。根据该法的规定,重惩役的刑期是1年以上20年以下(第35条),罚金的最高限额是4万瑞士法郎(第48条)。这种立法模式导致司法人员裁量权过大,显然是不可取的。

为实现罪刑相适应,各国刑法对诬告陷害罪的法定刑采取了不同立法方法,归结起来主要有以下几种:

第一,有些国家刑法规定的诬告陷害罪的法定刑幅度较为宽泛,也没有区分具体适用情形。例如, 《日本刑法》 (2005年修订)第172条规定的法定刑是“三个月以上十年以下惩役”,《德国刑法》(2017年修订)第164条规定的法定刑是 “五年以下自由刑或罚金刑”。

第二,有的国家刑法根据行为人实施诬告行为时是否同时提供伪造的证据,设置不同的法定刑幅度。例如,《波兰刑法》(2007年修订)第234条规定,诬告他人实施犯罪行为、违法行为或者违反纪律行为的,“处监禁、限制自由或者剥夺不超过二年的自由”。第235条规定,行为人 “以编造虚假的证据或者其他欺骗手段”诬告他人实施上述行为,或者 “在诉讼过程中实施这些手段的”,“处剥夺不超过三年的自由”。 《俄罗斯刑法》 (2017年修订)第306条规定,“3.实施本条第一款或第二款规定的行为,人为制造指控证据的,处六年以下的剥夺自由。”

第三,有的国家刑法根据行为人诬告陷害的事实的严重程度,设置不同的法定刑幅度。例如,《西班牙刑法》(2012年修订)第456条规定,“(1)诬告构成重罪的,处六个月至二年徒刑,并处十二个月至二十四个月罚金;(2)诬告构成轻罪的,处十二个月至二十四个月罚金;(3)诬告构成过失罪的,处三个月至六个月罚金”。〔1〕根据 《西班牙刑法》第50条第2款规定,西班牙刑法上的罚金为日额罚金刑。

第四,有的国家刑法同时根据行为人诬告陷害的事实的严重程度,以及实施诬告行为时是否同时提供伪造的证据,设置不同的法定刑幅度。例如,《俄罗斯刑法》(2017年修订)第306条规定,“(1)诬告他人实施犯罪的,处……(2)诬告他人实施严重犯罪或特别严重犯罪的,处……(3)实施本条第一款或第二款规定的行为,人为制造指控证据的,处六年以下的剥夺自由”。

第五,有的国家刑法根据行为人诬告陷害的事实的严重程度,以及被诬告者实际判处的刑罚,设置不同的法定刑幅度。例如,《意大利刑法》(1930年通过,1931年生效)第368条第1款规定,诬告罪的基本法定刑是2年以上6年以下有期徒刑。其一,根据行为人诬告他人犯罪的罪名的严重程度,提高法定刑幅度。该法第368条第2款规定:“如果所指控的犯罪依法应判处十年以上有期徒刑或者其他更重的刑罚,处罚予以增加。”其二,如果被诬告者实际判处刑罚,则根据所判处刑罚的严厉程度,提高法定刑幅度。该法第368条第3款规定:“如果诬告导致五年以上有期徒刑的处罚,处以四年至十二年有期徒刑;如果诬告导致无期徒刑的处罚,处以六年至二十年有期徒刑。”其三,如果诬告的犯罪的严重程度降低,予以减轻处罚。该法第370条规定:“如果谎报或者诬告的是被法律规定为违警罪的行为,以上各条规定的处罚予以减轻。”

上述各种立法模式可谓各有千秋。但是,前述 《瑞士刑法》(2003年修订)第303条采取不确定的法定刑的立法模式是不可取的。《日本刑法》(2005年修订)第172条规定的法定刑是 “三个月以上十年以下惩役”,也过于宽泛。其他各国立法,大多规定数个法定刑幅度;除非有特殊情况,法定最高刑基本上维持在5年左右。从法定刑升格条件看,主要是考察行为人诬告陷害事实的严重程度,实施诬告行为时是否同时提供伪造的证据,以及被诬告者实际判处的刑罚,能够为司法人员提供具有可操作性的法律依据。

从我国 《刑法》规定看,《刑法》第243条规定的诬告陷害罪的基本法定刑是 “三年以下有期徒刑、拘役或者管制”,加重法定刑是 “三年以上十年以下有期徒刑”。与我国 《刑法》规定的其他侵犯公民人身权利的犯罪相比,该罪的法定刑幅度和梯度的设置基本上是合理的。当然,在今后修改立法时,也应根据诬告陷害行为的类型、行为人诬告陷害他人所犯罪行的轻重以及被诬陷者实际判处的刑罚轻重,设置不同的法定刑幅度和从轻、减轻处罚情节,以实现罪刑相适应。

(三)如何理解 “造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑”

根据我国 《刑法》第243条第1款后段的规定,犯诬告陷害罪,“造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑”。何谓 “造成严重后果”,目前没有明确的司法解释,有的学者认为是指诬告陷害行为已经引起了司法机关对被诬陷人的刑事追究活动。〔1〕参见张明楷:《刑法学》(下),法律出版社2016年版,第903页。也有学者主张, “造成严重后果”是指造成被诬陷者死亡或者造成司法机关的重大错案。〔2〕参见阮齐林:《中国刑法各罪论》,中国政法大学出版社2016年版,第250页。

1.如果认为 “造成严重后果”是指诬告陷害行为已经引起了司法机关对被诬陷人的刑事追究活动,那么在何种情形下构成本罪,适用本罪的基本法定刑?由于本罪侵害的法益是公民的人身权利,是否属于 “造成严重后果”,应当结合本罪的法益进行认定。本文认为,下列情形应当认定为 “造成严重后果”:其一,行为人诬告他人实施犯罪,并且提供伪造的证据的;其二,行为人诬告他人实施可能被判处3年以上有期徒刑的犯罪的;其三,行为人诬告他人实施犯罪,导致他人羁押时间较长或者实际上被定罪判刑的;等等。

2.如果被害人被诬告陷害而被判处死刑,在死刑判决执行之后,案件真相才大白于天下,对于诬告陷害者,根据我国 《刑法》第243条第1款后段规定,最高仅判处10年有期徒刑,是否过于轻缓?从国外刑法规定看,前述 《意大利刑法》(1930年通过,1931年生效)第368条第1款规定,诬告罪的基本法定刑是2年以上6年以下有期徒刑。该法第3款规定:“如果诬告导致五年以上有期徒刑的处罚,处以四年至十二年有期徒刑;如果诬告导致无期徒刑的处罚,处以六年至二十年有期徒刑。”在我国,也有学者认为,诬告陷害行为导致他人被错判死刑的,应当以诬告陷害罪与故意杀人罪(间接正犯)的想象竞合犯,从一重罪论处。〔1〕参见张明楷:《刑法学》(下),法律出版社2016年版,第903～904页。

从立法论上而言,对诬告陷害罪规定 “诬告反坐”、不确定的法定刑,或者规定过高的法定刑,与规定相对确定的法定刑、较低的法定刑,确实是各有利弊。本文坚持下列观点:其一,对诬告陷害罪不能规定 “诬告反坐”或者不确定的法定刑,这已经得到了以往刑事司法实践的证明。其二,对诬告陷害罪可以区分危险犯形态、实害犯形态和结果(情节)加重犯形态,规定多个刑罚梯度。其三,不宜对诬告陷害罪规定过高的法定刑。但在被诬陷实施严重犯罪,或者被诬陷者被实际追究刑事责任的场合,可以适度提高诬告陷害罪的法定刑幅度,以实现罪刑相适应。

本文同时主张,即便被害人被判处死刑,对诬告陷害者也只能以诬告陷害罪论处,而不能判处故意杀人罪。主要理由是:尽管诬告陷害行为人伪造虚伪事实,向司法机关提供虚假控告,意图使他人受到刑事追究,是促使司法机关启动刑事追诉程序的重要因素。但是,也要注意司法机关在将无辜者定罪判刑过程中是否存在渎职行为以及过错大小,这将适度减轻诬告陷害行为人的刑事责任。正如高铭暄教授等所指出的:“诬告造成严重后果(冤狱)的,除诬告者负主要责任外,司法机关也有失察的责任。如果司法机关坚持深入细致的调查研究,坚持证据、口供都必须经过查对的原则,不偏听偏信,不先入为主、主观臆断,诬告的问题势必揭穿,怎么还能造成严重后果呢!”〔2〕高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》,北京大学出版社2012年版,第117页。