论履行判决中行政主体法定职责的认定*

◎刘欣琦 肖 红

目 次

一、问题的提出

(一)混淆法定职责与一般给付义务

(二)扩大了法定职责的来源

(三)没有区分主观诉讼与客观诉讼中的法定职责

二、法定职责认定的前提:区分法定职责与给付义务

(一)诉讼类型化:法定职责与给付义务分离的源头

(二)义务内容不同:法定职责与给付义务区分的关键

三、法定职责认定的关键:明确 “法定职责”中 “法”的范围

(一)法的范围:“法律”或 “法律+行为”?

(二)“法定”:由 “根据规范”规定

四、行政公益诉讼中 “法定职责”的认定

(一)法定职责的内容:所有给付义务

(二)法定职责的来源:“法律+行为”

五、结语

一、问题的提出

行政主体是否具有被指控不履行的 “法定职责”,是人民法院审查履行类案件的起点与重点。关于履行判决中行政主体 “法定职责”的规定,1989年 《行政诉讼法》与修正后的 《行政诉讼法》规定如出一辙。1989年 《行政诉讼法》第54条第1款第3项规定,“被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行”。修正后的 《行政诉讼法》第72条规定, “人民法院经过审理,查明被告不履行法定职责的,判决被告在一定期限内履行”。但由于修正后的《行政诉讼法》增设了一般给付判决与行政公益诉讼的内容,这使得履行判决中行政主体 “法定职责”的内涵发生了重大变化。修正后的 《行政诉讼法》第73条规定:“人民法院经过审理,查明被告依法负有给付义务的,判决被告履行给付义务。”该条与履行判决的规定并列,显然履行判决中的法定职责与给付判决中的给付义务存在差异,但理论界与实务界均存在混同 “法定职责”与 “给付义务”的错误做法。此外,修正后的 《行政诉讼法》增加了行政公益诉讼,公益诉讼的构造与一般的履行之诉不同,二者的 “法定职责”也存在不同之处,然而,目前理论界和实务界对此也并未加以区分。概而言之,目前对履行判决中行政主体法定职责的认定均存如下误区:其一,对于法定职责的内涵认定不明确,在适用履行判决时,混淆了法定职责与给付义务;其二,在法定职责的来源上,不断扩大法定职责的来源范围;其三,在主客观诉讼的对比下,将行政公益诉讼中法定职责等同于履行判决中的法定职责。

(一)混淆法定职责与一般给付义务

2014年 《行政诉讼法》第一次修正后,在规定履行判决内容的基础上增加一般给付判决条款,自此,法定职责与一般给付义务共同构成行政主体的给付义务。当行政主体不履行法定职责时,适用履行判决;当行政主体不履行一般给付义务时,适用一般给付判决。通说认为法定职责是指行政处分的给付,一般给付义务是指行政处分之外的金钱或财产等行为的给付。〔1〕参见杨东升:“论一般给付诉讼之适用范围—— 《行政诉讼法》第73条评释”,载 《行政法学研究》2015年第6期;郭修江:“行政诉讼判决方式的类型化——行政诉讼判决方式内在关系及适用条件分析”,载 《法律适用》2018年第11期。也就是说,行政履行判决中的法定职责仅指除一般给付义务之外的其他作为义务。但在司法实践中,经常将二者混淆:

第一,将 “一般给付义务”认定为行政履行判决中的 “法定职责”。在检索出的2020年人民法院适用履行判决的5041篇案例中,〔1〕搜索条件定为:“引用法规 《中华人民共和国行政诉讼法》第72条;案件类型:行政;裁判年份:2020;审理程序:一审;文书性质:判决”,载无讼案例网:https://www.itslaw.com/,最后访问时间:2021年3月15日。包含多份责令被告向原告进行财产性给付〔2〕重庆市开州区人民法院(2020)渝0154行初13号、瓦房店市人民法院(2019)辽0281行初80号、兴城市人民法院(2020)辽1481行初95号、肥东县人民法院(2019)皖0122行初7号。以及向原告作出信息公开的判决。〔3〕郴州市中级人民法院(2020)湘10行初3号。此外,行政机关“不履行法定职责”案件中还包含了大量行政机关不履行行政协议的情况。如在“任家玉诉荥经县房屋征收事务中心不履行行政协议约定的义务案”中,人民法院根据 《行政诉讼法》第72条判决两被告履行协议内容。〔4〕雅安市雨城区人民法院(2020)川1802行初10号。

第二,将 “不履行法定职责”作为一般给付判决的案由。在检索出的2020年人民法院适用一般给付判决的1412篇案例中,〔5〕搜索条件定为:“引用法规 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条;案件类型:行政;裁判年份:2020;审理程序:一审;文书性质:判决”,载无讼案例网:https://www.itslaw.com/,最后访问时间:2021年3月15日。存在45篇以 “不履行法定职责”为由的案例。其主要的纠纷是行政机关不支付工伤保险、〔6〕平原县人民法院(2020)鲁1426行初16号。不报销医疗费用、〔7〕通化县人民法院(2019)吉0521行初7号。不支付丧葬补助金和抚恤金等。〔8〕通榆县人民法院(2020)吉0822行初11号。

第三,对法定职责与一般给付义务不予以区分,直接以 《行政诉讼法》第72和73条一起作为判决的依据。如在 “肖大枝等人诉十堰市张湾区人民政府红卫街道办事处未按照约定履行房屋拆迁补偿协议案”中,法院根据 《行政诉讼法》第72、73条、第78条第1款以及 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第19条的规定判决被告根据 《房屋拆迁补偿协议书》对肖大支等人进行安置;〔9〕十堰市张湾区人民法院(2019)鄂0303行初15号。在 “吕海明诉辉南县医疗保险经办中心要求履行法定职责案”中,法院根据 《行政诉讼法》第72条和73条判决被告向吕海明支付医疗费用。〔10〕辉南县人民法院(2020)吉0523行初9号。

(二)扩大了法定职责的来源

关于法定职责的来源,理论界和实务界众说纷纭。有学者认为,法定职责仅指法律规范明确规定的职责,约定职责、后续义务等不属于法定职责的范围。〔1〕信春鹰主编:《中华人民共和国行政诉讼法释义》,法律出版社2014年版,第193页;曹福春、刘鹤:“行政不作为与行政不履行法定职责界定”,载 《延边大学学报》2008年第1期。有学者则认为,法定职责除了法律规范规定的职责外,还包括先行行为引起的职责、行政允诺引起的职责、行政协议规定的职责。〔2〕参见沙金:“论行政复议决定中的不履行法定职责——基于 《行政复议法》第28条第2项规定之展开”,载 《求索》2016年第2期;江勇: “审理不履行法定职责行政案件的十大问题”,载 《人民司法》2018年第4期;最高人民法院在 “河南神马氯碱化工股份有限公司诉平顶山市湛河区轻工路街道高楼村村民委员会、平顶山市人民政府履行法定职责案”中([2018]最高法行申6667号),也是秉承这一观点。上述观点主要分歧在于:除法律规范之外,先行行为、行政承诺、行政合同是否能成为法定职责的来源。从文义上来看,“法定”二字使得法定职责的来源必须是法律、法规、规章的明确规定,除此之外的职责不属于 “法定职责”。〔3〕章剑生:“行政诉讼履行法定职责判决论——基于 《行政诉讼法》第54条第3项规定之展开”,载 《中国法学》2011年第1期。但是,随着服务型政府的建设,行政机关的管理方式不断增加,行政协议、行政允诺等也成为行政执法的方式,行政协议和行政允诺等行为在某种程度上也为行政主体创设了义务。在 《行政诉讼法》修正以前,如果严格将法定职责的来源限定在法律、法规和规章中,就会导致如果行政机关不履行 “法定职责”之外的行政不作为行为侵犯了相对人的权益,相对人无法请求法院针对其不作为行为作出履行判决的后果。为此,法院在判决中对 “法定职责”的来源不断拓展。但是,自 《行政诉讼法》修正以后,增设了第73条的给付判决,该项判决属于2014年 《行政诉讼法》初创,也是对政府职能从管制到管制与服务并重的回应。〔4〕参见信春鹰主编:《中华人民共和国行政诉讼法释义》,法律出版社2015年版,第194页。由此, “法定职责”的来源也须回归其本位,应当予以限缩。根据修正后 《行政诉讼法》的规定,法定职责是除了一般给付义务之外的其他作为义务。法律规范、先行行为、行政承诺、行政合同都属于作为义务的来源,〔5〕参见朱新力: “行政不作为违法之国家赔偿责任”,载 《浙江大学学报(人文社会科学版)》2001年第2期;杨小军:“怠于履行行政义务及其赔偿责任”,载 《中国法学》2003年第6期;沈岿:“论怠于履行职责致害的国家赔偿”,载 《中外法学》2011年第1期。但是并不能据此得出,先行行为、行政承诺、行政合同与法律规范一样,当然地成为法定职责的来源。将法律规范之外的先行行为、行政承诺、行政合同也认定为法定职责的来源,导致法定职责内涵的进一步扩大,成为司法实务中混淆履行判决和给付义务判决的重要原因。

(三)没有区分主观诉讼与客观诉讼中的法定职责

在大陆法系国家,根据诉讼目的的不同,行政诉讼通常被划分为主观诉讼与客观诉讼。主观诉讼旨在保护公民法律上的权利和利益,而客观诉讼旨在维护社会公共利益以及客观的法律秩序。〔1〕林莉红、马立群:“作为客观诉讼的行政公益诉讼”,载 《行政法学研究》2011年第4期。2017年 《行政诉讼法》第二次修正,增设了行政公益诉讼条款,其第25条第3款规定:“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的,人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”行政公益诉讼的目的在于保护公共利益,属于典型的客观诉讼,这与以保护主观公权利为目的的主观诉讼具有根本的区别。例如,当履行判决是以客观诉讼存在时,行政机关履行职责的目的是恢复公共利益,行政机关的法定职责范围限定在特殊的公共利益保护领域,而不包含所有相对人权益受到侵害的领域。但目前,理论界并未将客观诉讼法定职责的认定独立于主观诉讼外进行深入研究,导致事实上,对客观诉讼与主观诉讼中的法定职责在范围上进行了同等认定。

为解决以上问题,本文将以 《行政诉讼法》第72条为起点,结合立法目的,首先明晰法定职责的内涵与来源,然后,通过分析履行判决与相关判决类型的关系以及其在主客观诉讼中的位置,对行政履行判决中的法定职责予以明确认定。

二、法定职责认定的前提:区分法定职责与给付义务

(一)诉讼类型化:法定职责与给付义务分离的源头

行政诉讼类型化是大陆法系国家普遍的做法,一般将行政诉讼类型分为形成之诉、确认之诉和给付之诉,其中给付之诉又可分为课予义务诉讼和一般给付诉讼。原告所请求的给付内容为行政处分作成的,称为课予义务诉讼;原告所请求的给付内容为非行政处分的其他特定作为、容忍或不作为行为,称为一般给付诉讼。〔2〕李震山:《行政法导论》,三民书局2009年版,第597～601页。诉讼类型不同,诉前程序、原告资格、举证责任分配等都会存在很大区别。在旧 《行政诉讼法》实施期间,没有一般给付判决,履行判决在适用范围上,往往包含行政主体所有的义务,既有作出行政决定(行政法律行为)的义务,也包含作出特定事实行为的义务;〔3〕闫尔宝:“论我国行政诉讼类型化的发展趋向与课题”,载 《山东审判》2017年第5期。如在 “何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案”中,人民法院判决行政机关作出行政决定;〔4〕武汉市中级人民法院(2009)武行终字第61号。在崔应辽、赵琴因认为被告建始县民政局不履行婚姻变更登记法定职责案件中,人民法院则判决行政机关作出特定的事实行为。〔1〕建始县人民法院(2019)鄂2822行初15号。我国在2014年对 《行政诉讼法》进行了大幅度的修正,在修正前,许多学者都主张构建行政诉讼类型,在充分汲取域外行政诉讼类型化模式有益经验的基础上,适当拓展若干新型的行政诉讼。〔2〕参见章志远:“行政诉讼类型化模式比较与选择”,载 《比较法研究》2006年第5期;李广宇、王振宇:“行政诉讼类型化:完善行政诉讼制度的新思路”,载 《法律适用》2012年第2期。但限于修法体例无法进行彻底的类型化改造,最后立法者通过具有类型样态的判决方式的设计,使得修正后的 《行政诉讼法》在诉讼类型上基本具备规模。〔3〕参见李广宇:《新行政诉讼法逐条注释》(下),法律出版社2015年版,第607页。目前我国行政判决包括七种类型:驳回诉讼请求判决、撤销判决、变更判决、履行判决、一般给付判决、确认判决、赔偿判决。判决类型即诉讼类型的雏形,履行判决对应课予义务之诉,一般给付判决对应一般给付之诉。在司法实践中,最高人民法院也引用课予义务诉讼与一般给付诉讼这一对概念来对履行判决与一般给付判决的关系进行说明。〔4〕中华人民共和国最高人民法院(2019)最高法行申1249号。

由此可知,履行判决与一般给付判决的适用范围应当有明显的区分,如果将适用于履行判决的情形,适用一般给付判决,会导致诉讼规则混乱,从而不利于行政相对人的权益保护。《行政诉讼法》第73条规定了一般给付判决,《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第92条对给付义务进行了进一步的规定:“原告申请被告依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务的理由成立,被告依法负有给付义务而拒绝或者拖延履行义务的,人民法院可以根据行政诉讼法第七十三条的规定,判决被告在一定期限内履行相应的给付义务。”这两个条文构成了我国的一般给付判决体系。增加了一般给付判决之后,履行法定职责的判决更加接近于德国法意义上的课予义务判决,给付判决更加接近于一般给付判决,那么履行判决适用范围也应进行必要的限缩。〔5〕闫尔宝:“论我国行政诉讼类型化的发展趋向与课题”,载 《山东审判》2017年第5期。具体来讲,履行判决适用范围应当是在广义给付判决范围内,减去一般给付判决的范围。广义上的给付判决范围即行政主体所有义务的范围,既包括履行 “法定职责”的义务,也包括履行 “给付义务”的义务。

(二)义务内容不同:法定职责与给付义务区分的关键

履行法定职责判决类似于课予义务之诉,一般给付判决类似于一般给付之诉,履行 “法定职责”是课予义务之诉的适用范围,履行 “给付义务”是一般给付之诉的适用范围。因此,要正确区分 “法定职责”与 “给付义务”必须从课予义务诉讼与一般给付诉讼的适用范围着手。在明确课予义务诉讼与一般给付诉讼各自适用范围前,必须先解决两类诉讼的适用范围是否可以重合的问题。诉讼类型化本质上即寓有使各种诉讼间具有排斥关系,换言之,对于一定之程序标的仅能有一种最适合之救济种类,而不能可此亦可彼。也就是说,课予义务之诉的适用范围与一般给付之诉的适用范围是互斥不重合的关系。

如上所述,原告所请求的给付内容为行政处分作成的,为课予义务诉讼;原告所请求的给付内容为非行政处分的其他特定作为、容忍或不作为行为的,为一般给付诉讼。也就是说课予义务诉讼只适用于行政主体负有作出行政处分义务的情形,一般给付之诉则适用于作出行政处分义务之外的其他义务。〔1〕[德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第283页。例如:①财产上的给付,如支付抚恤金、最低生活保险待遇、行政奖励费用、返还公法上的不当得利等;②行政处分以外的其他非财产上的给付,如提供信息、阅览卷宗及缔结公法契约;③公法上契约的给付,如继续履行协议等。〔2〕参见熊勇先、李亚琼:“论行政给付诉讼及其构造”,载 《海南大学学报(人文社会科学版)》2013年第1期;杨东升:“论一般给付诉讼之适用范围—— 《行政诉讼法》第73条评释”,载 《行政法学研究》2015年第6期。相较于课予义务诉讼与撤销诉讼等同于与行政处分有关的行政处分诉讼,一般给付诉讼的适用范围则是删减去课予义务诉讼所剩余的其他给付诉讼适用范围,因此其相较于课予义务诉讼具有补余诉讼的性质。

综上,课予义务之诉的适用范围是行政处分,行政处分类似于狭义上的行政行为,是行政主体针对外部具体事宜做出的产生法律效果的单方行政行为,与之对应履行判决中的 “法定职责”特指做出狭义上的行政行为的职责;一般给付之诉的适用范围是行政处分之外的其他处分,与之对应,一般给付判决中的 “给付义务”指狭义行政行为之外的其他行为,如财产给付、资讯给付等。

传统绝缘抱杆一般采用相互连接的竖杆和横杆组成，横杆上设置限制导线移动的凹槽或挂钩，竖杆上安装铁链或抱箍稳固在电杆上。此种结构存在3个方面缺点与隐患：

三、法定职责认定的关键:明确 “法定职责”中 “法”的范围

(一)法的范围:“法律”或 “法律+行为”?

“法定职责”与 “给付义务”的分离必然会影响 “法定职责”中 “法”的范围。在行政诉讼法修改前,履行判决适用于行政主体的一切作为义务,因此作为义务来源的范围即 “法定职责”中 “法”的范围。但这一实践的做法并不当然具有理论正当性,在 《行政诉讼法》修正前已有学者明确提出要正确区分法定职责与给付义务。〔1〕参见江必新、邵长茂:《新行政诉讼法修改条文理解与适用》,中国法制出版社2015年版,第272页。“行政不作为的应为依据,既可以是法定职责,也可以是行政义务,行政义务可能来自行政机关已经作出的某一行政行为,但不履行法定职责的应为依据,仅限于法定职责。”〔2〕参见章剑生:“行政诉讼履行法定职责判决论——基于 《行政诉讼法》第54条第3项规定之展开”,载 《中国法学》2011年第1期。也正是基于此认识,学者才会发出在履行判决基础上增设一般给付判决的呼吁。〔3〕参见熊勇先:“行政履行判决之反思与重构”,载 《学术探索》2010年第3期。《行政诉讼法》修正后,立法者对于 “法定职责”的外延进行了明确,“法定职责是指法律、法规、规章明确规定的职责,原则上约定职责、后续义务等不属于履行判决适用情形”;〔4〕信春鹰主编:《中华人民共和国行政诉讼法释义》,法律出版社2014年版,第193页。“《行政诉讼法》第73条的一般给付义务不同于第72条的法定职责。行政义务不仅包括法定职责,而且包括行政机关先行行为引发的义务、承诺引起的义务、合同义务、附随义务等,给付义务是法定职责以外的其他行政义务”。〔5〕江必新、邵长茂:《新行政诉讼法修改条文理解与适用》,中国法制出版社2015年版,第272页。由此,法定职责的来源应当为法律规范,对于先行行为、行政承诺等法律行为引起的须履行一定行为的职责不属于履行判决中的法定职责。

(二)“法定”:由 “根据规范”规定

职责可从广义和狭义两个维度理解,广义上的职责即管理某项行政事务的权力,狭义上的职责是管理某项行政事务而采取某些具体措施的权力。法律规范也可从宏观和微观两个维度理解,宏观上的法律规范即组织规范,组织规范将一定的行政事务分配给特定的行政机关处理,只有在此范围内的相应行为才归属于国家,〔6〕参见姜明安、余凌云:《行政法》,科学出版社2010年版,第69页。如 《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第四章第73条规定,“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权:……(五)编制和执行国民经济和社会发展规划纲要、计划和预算,管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育……行政工作”。微观上的法律规范即根据规范,根据规范是在组织规范之外,行政机关为了管理某项行政事务而采取的某些措施所要特别根据的规范,是对行政机关必须依据特定程序作出特定作为进行的动态限制,〔7〕参见[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第137页。如 《治安管理处罚法》第39条规定,“旅馆、饭店、影剧院、娱乐场、运动场、展览馆或者其他供社会公众活动的场所的经营管理人员,违反安全规定,致使该场所有发生安全事故危险,经公安机关责令改正,拒不改正的,处五日以下拘留”。广义上的职责由组织规范调整,狭义上的职责由根据规范调整,由此 “法定职责”也可有广义与狭义两种解释。广义上的 “法定职责”只要求组织规范规定行政主体必须管理某项事务,行政主体即负有做出特定行为的职责(权力);狭义上的 “法定职责”则更进一步,除要求组织规范赋予行政主体抽象的管理权外,还需要根据规范明确规定行政主体可以做哪些具体的行为,若仅有组织规范抽象赋权,而没有根据规范具体明确,仍然不能认定行政主体赋有某项 “行政职责”。

那么,我国履行之诉中的 “法定职责”中的 “职责”到底应该做广义理解还是狭义理解呢?从对依法行政理念的演进以及行政救济的角度来看,可以得出狭义理解的结论。依法行政最初的含义是行政必须服从国会法律,无法律之处无行政,所有的行政活动由法律绝对保留。进入20世纪以来,随着经济、科技和社会发展以及政府职能的逐步扩张,依法行政之 “法”扩大到行政立法、地方立法。后来,人们意识到,立法文件永远落后于社会生活,依法行政所依据的“法”不仅限于上述制定法的一些规定,还包括一些基本的法理,在特殊条件下还包括那些尚未上升为法律规范的国家政策。〔1〕参见莫于川:“法治视野中的行政指导行为——论我国行政指导的合法性问题与法治化路径”,载 《现代法学》2004年第3期。但无论 “法”的外延如何确定,行政职权必须明确具体,否则行政主体将无所适从。从行政救济的角度来说,尽管我们在服务行政的大视野下要求行政主体能够履行诸多法律没有明确规定的职责,但是若将行政主体拒绝履行法定职责用救济制度确立下来,那么职责的法定性就是一个基本的定在,因为没有这样的定在,就无法建构行政主体和行政相对人之间的理性关系。即 “法定职责”应当是有关实体法和程序法有明确规定的职责,行政相对人请求行政主体所履行的相应职责都应当从行政实在法中找到依据。〔2〕关保英:“行政主体拒绝履行法定职责研究”,载 《江淮论坛》2020年第5期。原告向法院寻求救济来源于原告的请求权,只要原告对其所追求的行政行为具有请求权,行政机关对原告所申请的行政行为的拒绝或者停止作为就是违法的。〔3〕[德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第439页。而课予义务之诉的请求权的依据在于行政机关具有法定职责,这里所指的法定职责是一种现实的、特定的法定职责,而非抽象的、规范层面上的法定职责。若当法定职责没有明确规定,而只是抽象概括时,原告仍具有请求权的话,会导致被告范围的不断扩大,行政救济制度难以实现。由此,应当对“法定职责”做狭义的理解,即 “法定职责”应当由根据规范规定,也就是说,只有当行政主体具有法律规定的具体职责,行政相对人对其提出了履行的意思表示而不履行,行政相对人才可以向法院提起履行之诉。

四、行政公益诉讼中 “法定职责”的认定

前文已对主观诉讼中 “法定职责”的内容及来源进行了明确,公益诉讼作为客观诉讼,遵循的是另一套诉讼构造。在法定职责的内容及来源上,为了达到恢复公共利益的目的,存在将给付义务纳入法定职责的情况,使得客观诉讼中法定职责的内容及来源范围扩大。在法定职责的对象及范围上,客观诉讼也不同于主观诉讼,客观诉讼中法定职责的对象不特定,而职责的范围目前仍限定在特定的领域。

(一)法定职责的内容:所有给付义务

在主观诉讼中,履行判决中法定职责的内容主要与给付判决中的给付义务相区分,法定职责特指作出行政行为的职责,而不包含行政行为以外的其他行为,比如资讯给付、财产给付、继续履行协议等。在客观诉讼中,《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》25条并未明确规定一般给付判决这一判决类型。通过对行政公益诉讼中以 “不履行法定职责”为案由的310个案例进行梳理,〔1〕搜索条件限定为 “引用法规 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款;案件类型:行政;案由:不履行法定职责”,载无讼案例网:https://www.itslaw.com/,最后访问时间:2021年5月10日。可以发现行政机关不履行法定职责的判决类型主要有三类:确认违法判决、履行判决、确认违法判决与履行判决同时适用,未发现有适用给付判决的案件,而是将主观诉讼中给付判决的适用情形纳入行政公益诉讼中的履行判决。比如,“延吉市人民检察院诉延吉市自然资源局不履行法定职责案”中,法院将自然资源局收回出让金的合同权利视为法律规定的行政职责在具体行政管理过程中的体现,责令自然资源局继续履行法定职责。〔2〕敦化市人民法院(2019)吉2403行初36号。在 “利川市人民检察院诉利川市汪营镇人民政府不履行法定职责案”中,检察院认为人民政府在建设、使用垃圾填埋的过程中,造成了环境污染,要求人民政府采取填埋垃圾场、清理垃圾等行为,法院也判决人民政府继续履行法定职责。〔3〕利川市人民法院(2019)鄂2802行初1号。可以看出,在实践中,行政公益诉讼中的法定职责的内容既包含了对违法行为作出行政处罚等行政行为,还包含了行政行为以外的其他行为,比如契约的履行、行政事实行为等。

出现这一现象的原因在于对给付义务范围的限缩,立法上规定给付义务的内容包括履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等金钱给付义务,这些给付义务都是针对特定相对人的义务,不适用于客观诉讼中。此外,行政公益诉讼中行政机关的法定职责主要是监督管理职责,履行监督管理职责的方式主要是对违法行政行为作出行政处分以及对行政处分的执行监督,不包含给付一定的金钱。从这两个角度来看,判决行政机关履行给付义务的适用的空间较小。然而,如前所述,给付义务不止包含金钱的给付,还包含行政处分以外的其他非财产上的给付、公法上契约的给付,这也是给付判决与履行判决区分的关键。在上述两个公益诉讼的案件中,检察机关要求被告履行合同中的义务、作出一定事实行为都属于一般给付之诉,从诉判一致的角度来说,应当作出给付判决,而实践中往往是作出履行判决。为了达到修复公共利益的目标,对履行判决中的 “法定职责”作扩大解释,不符合行政诉讼类型化的要求,需要进一步整合主观诉讼和客观诉讼中的法定职责,对行政公益诉讼类型进行更加精细化的研究。

(二)法定职责的来源:“法律+行为”

主观诉讼中法定职责来源于法律规范,在客观诉讼中,最高人民检察院公布的 《人民检察院公益诉讼办案规则》第72条规定:“人民检察院认定行政机关监督管理职责的依据为法律法规规章,可以参考行政机关的 ‘三定’方案、权力清单和责任清单等。”该条规定明确了在公益诉讼中,监督管理职责的来源为法律法规规章。 “三定”方案、权力清单和责任清单以遵循法律法规规章为前提,可以与法律法规规章结合起来判断行政机关是否具有监督管理职责,是判断是否具有监督管理职责的辅助工具,而不是监督管理职责的来源。但是,根据上述行政公益诉讼中法定职责的内容可以看出,实践中法定职责的来源不止源于法律规范,还来源于行政合同、先行行为等法律行为。这是在客观诉讼中未区分履行判决与给付判决的条件下形成的。在主观诉讼尚对法定职责的来源存在争议的情况下,将法定职责的来源扩大,符合行政公益诉讼保护公共利益的立法宗旨,但是从长远来看,仍应将履行判决中法定职责的来源予以限定,以完善行政公益诉讼的判决类型,促进行政公益诉讼的诉讼类型化发展。

五、结语

行政履行判决中行政机关法定职责的认定,关系到履行判决与一般给付判决的选择适用,关系到行政公益诉讼的原告资格和受案范围。在主观诉讼中,履行判决的法定职责主要与一般给付判决的给付义务相区分,法定职责的内容只可能是做出行政行为的职责,不包括做出财产给付、行政行为外的其他非财产性给付以及契约给付,法定职责的来源也只能是法律规范,而不包括先行行为、行政承诺等法律行为引起的须履行一定事实行为的职责。在客观诉讼中,法定职责的内容和来源范围在实践中存在扩大的情形。通过法定职责这一关键点来正确区分履行判决与给付判决,可以深化理解行政诉讼中的判决类型,同时,正确区分客观诉讼与主观诉讼中的法定职责,厘清不同判决的适用条件,进一步区分与整合行政主观诉讼和行政客观诉讼,才能进一步在行政诉讼类型化上达成共识,打造具有中国特色的完整的行政诉讼制度。