协商购买作为征地先行程序的依据与构造

刘玉姿，喻海龙

（厦门大学法学院，福建 厦门 361005）

完善征地程序是集体土地制度改革的重要内容，中共中央和国务院对此反复重申。2021年，国务院印发《“十四五”推进农业农村现代化规划》，再次强调“规范征地程序”。有关征地程序的学理讨论几乎无一例外地要求设置协商购买程序，作为征地的替代手段或先行程序[1]。修正后的《土地管理法》 《土地管理法实施条例》大幅改变了征地程序，但没有采纳协商购买程序。相比之下，诸如德国、美国、韩国等域外征收立法，明确将协商购买作为征地的强制先行程序，在申请征收或决定征收前必须协商购买，只有当协商不成时，才能够正式启动征收①参见我国台湾地区“土地征收条例”第11条；德国《建设法典》第87条、第110条；美国《模范征收法典》第202条；韩国《以公共工程项目为目的的土地征收与补偿法案》第26条。。域外立法对协商购买程序推崇有加，表明其有独立且重要的价值。理论主张与立法态度迥然不同，我国征地立法与域外立法大相径庭，我国征地制度为什么没有设置协商购买程序？是否需要增设协商购买程序？如果需要增设，应当如何设置？本文从协商购买作为征地先行程序的宪法依据、制度资源和基本构造三个方面入手，尝试回答前述问题。

1 协商购买作为征地先行程序的宪法基础

普通法律是理解宪法规范的窗口，《土地管理法》的征地规定可以作为理解宪法第10条的参照，但“尊重法律中所体现出来的、立法者对宪法的理解，也要有所保留”[2]。《土地管理法》的征地规定没有穷尽宪法征地补偿规范的含义射程，其没有规定协商购买作为征地先行程序，不意味着此种程序设计不符合宪法要求。

1.1 宪法第10条第4款为国家购买集体土地提供依据

征地制度纳入协商购买先行程序的最大障碍来自宪法第10条第4款，因为该条款的平义解释似乎意味着宪法禁止土地所有权转让[3]。但细究该条款并回到宪法第10条上下文以及更广泛的土地宪制语境，这种解读站不住脚，反而构成国家购买集体土地的依据。

首先，第4款具有确保同条第1款和第2款以及宪法第6条确立的二元土地公有制的功能，允许国家与农民集体及其成员协商购买集体土地所有权，土地所有权转让给国家，不违反土地公有制。其次，第4款禁止的是土地所有权的“非法”转让，而允许特定情况下的合法转让。“转让”包括强制转让和自愿转让，宪法第10条第3款赋予国家对集体土地的征收权，本质上是土地所有权的合法的、强制的转让。再次，第5款之“合理利用土地”是第10条其他条款的上位原则，应当统摄并指引第4款的解释[4]。为了合理利用土地，必须为形式僵化的土地公有制注入活力。一是土地所有权与使用权分离，允许土地使用权依法转让；二是合法地改变集体土地的权属而交予能高效利用土地的国家。第3款使用“可以”措辞，意味着出于合理利用土地并生产公共利益的需要，国家还可以采用征收以外的其他手段获得土地所有权，而协商购买是其一。

1.2 协商购买作为征地先行程序是宪法第10条第3款的内在要求

宪法第10条第3款征地补偿条款中的“可以”措辞包含了必要性要求，是宪法上比例原则的表现[5]。这意味着就实现某项公共利益而言，征地必须符合比例原则，只能是最后手段。

政府可能有许多手段能够同样有效地实现某项公共利益，也享有行为形式选择的自由。例如它可以在协商购买、征收两项手段之间作出选择。协商购买是借助私法手段获得土地，尊重土地所有者的意思自治。征收是强制剥夺了土地所有权，政府须支付征地补偿，但补偿本身并不会增加征收的正当性，不能弥补土地所有者的主观价值损失[6]。协商购买对土地所有者造成的损害实质上为零，远远小于征收造成的主客观损失。即使征地立法没有明确规定协商购买，比例原则实际上也要求优先考虑其他对土地所有者损害更小的手段，其中就包括协商购买。协商购买是优先手段，征收是最后手段，应当将协商购买作为征地的强制先行程序。

1.3 基本权利的程序保障功能要求协商购买作为征地先行程序

随着集体土地制度改革的深化，集体土地的“私”属性越来越浓厚，逐渐具备基本权利地位[7]。农民集体及其成员相对于国家，正如私有财产所有者相对于国家。国家应当重视集体土地的财产权属性，干涉集体土地时应当遵循干涉私有财产时的限制。依据基本权利的客观法面向，国家负有为财产权提供程序保障的义务。判断国家是否充分履行了程序保障义务，须以正当程序原则为遵循。正当程序原则是否要求采纳协商购买程序，可以通过权衡采纳或不采纳协商购买程序对公共利益和私人利益的影响来判断①参见Mathews v. Eldridge, 96 S. Ct. 893（1976）。。

首先，征地影响的私人利益是集体土地所有权及其成员的土地财产权。通常而言，财产权的宪法保障程度低于人身自由、言论自由等基本权利，但相较于其他财产权，因为土地与农民集体及其成员的生存与发展息息相关，其应受到更多的宪法保障。其次，域外征收法一般要求在申请征收前启动协商购买，协商购买与征收共用部分准备工作，譬如确定征收（购买）范围、申请项目许可（包含公共利益及必要性论证）、财产初步估价等[8]。不采用协商购买程序，一般不会增加错误剥夺财产的风险，但采用协商购买程序对于土地所有者意义重大。土地所有者作为平等主体参与协商购买，自主决定是否缔结协议，而且通过协商掌握的征地信息能够使其在协商不成后的征收中不至于陷入完全被动状态，从而更好地维护自身权益。协商购买是对征地的外部、事先监督，政府不得不审慎征收，认真对待农民集体及其成员。再次，相较于纯粹的征收活动，采用协商购买程序不会增加行政成本，反而可能降低行政成本，提升行政效能。如果达成协议，就能以更短的时间获得土地，不用经过耗日持久且繁琐的征收程序。如果协议不成，农民集体及其成员也能够凭借协商中积累的信息和知识，在充分了解公共利益的前提下理性对待征收，避免因误解产生的征收冲突，促进后续征收程序的顺利开展。

协商购买程序将创造双赢局面，政府得以效率、弹性的交易方式向农民集体及其成员取得公益所需土地，农民集体及其成员不仅可以避免强制剥夺之苦，而且能够与政府公平合理交涉。在征地程序中纳入协商购买先行程序符合正当程序原则，是基本权利程序保障功能的必然要求。

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2 协商购买作为征地先行程序的制度资源

协商购买作为征地强制先行程序符合宪法规定。近年来的土地制度改革以及不断完善的行政协议制度，为协商购买强制先行程序的确立提供制度支撑。

2.1 征地补偿价格作为确定购买价格的依据

协商购买关键在于确定购买价格。按照合同法的公平原则，购买价格应当是土地的公平市场价值，即在公平且公开市场上，一个自愿的买家支付给一个自愿的卖家的价格。我国当前尚未形成统一的集体土地市场，征地补偿计算不遵循市场定价机制，协商购买对于土地征收来说似乎完全不可行。但集体土地近来愈益呈现有限市场化的趋势，集体土地以市场计价并非不可能。早在2008年《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中，中共中央就要求逐步建立城乡统一的建设用地市场。2015年，集体经营性建设用地入市试点在33个试点县（市、区）循序展开，试点成效显著，“推动了城乡统一的建设用地市场建设。……激发了农村土地资源活力，社会和市场对于入市集体土地的接受程度逐步提高”①参见《国务院关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告——2018年12月23日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上》。。现行《土地管理法》第63条将集体经营性建设用地入市法律化、制度化，表现为在集体经营性建设用地所有权不变的前提下有偿转让集体经营性建设用地使用权。土地所有权可以理解为一束针对特定土地实施的有限行为的权利集合，即一束使用权的集合[9]。集体经营性建设用地使用权是在时间维度分割集体经营性建设用地所有权的结果，具有期限性，但其市场价值一定程度上可以反映集体经营性建设用地所有权的市场价值，当征收的是集体经营性建设用地时，购买价格可以通过市场计价。但须注意的是，按照比例原则，如果购买集体经营性建设用地使用权同样能够实现特定公共利益，则没有必要也不应当启动以获得集体经营性建设用地所有权为内容的协商购买强制先行程序。

域外征收法上，公平市场价值标准不仅是确定购买价格的依据，也是征收补偿的依据。这意味着征收补偿价格可以作为购买价格的确定依据，如美国《模范征收法典》第202条第b款、第203条第a款就要求征收人向财产权人提出以征收补偿价格购买其土地的要约。以公平市场价值计算征收补偿，目的是在金钱上使财产权人恢复到未被征收时的状态[10]。《土地管理法》第48条第1款规定的征地补偿标准有同样的制度目标，征地补偿之“公平、合理”要求的实质内涵就是“保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障”。依据《土地管理法》确定的征地补偿可以作为购买价格的依据，公平市场价值标准不是不可替代的。

事实上，购买价格是政府与土地所有者优先选择协商购买而非征收的关键所在，必须以征地补偿价格为参考。如果购买价格相较征地补偿畸低，协商购买对于农民集体及其成员没有吸引力；如果畸高，政府没有协商购买的动力。购买价格不得低于征地补偿价格，政府可以在综合考虑征地成本以及农民生活保障的基础上提出高于征地补偿价格的购买要约。当以公平市场价值为标准确定征地补偿时，以征地补偿价格确定的购买价格之公平性毋庸置疑。如果征地补偿无法以市场计价，直接以符合公平、合理要求的征地补偿价格作为确定购买价格的参考依据。在没有集体土地市场的当下，以现行征地补偿价格作为购买价格的参考，是一种退而求其次的选择。我国征地补偿价格包括多元内容，除了土地补偿费之外，还包括安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等的补偿费用，甚至还须考虑农民的社会保障费用。正如政府与被征收人可以就补偿、安置等达成协议，他们就购买价格也可以协商确定。

2.2 协商购买程序与开放建构的征地程序合拍

伴随着征地制度改革的深化，我国征地程序愈益朝着参与型征收迈进，呈现开放建构的特征。例如，政府拟定的征地补偿方案，不止需要公开征求意见，还必须根据征求意见修改，并将征求意见情况与修改结果公开，特定情况下还必须召开听证会②参见《土地管理法》第47条第3款、《土地管理法实施条例》第28条。。政府不再能径直向征地决定机关提出征地申请，在此之前须先发布土地征收预公告，以有利于被征收人知晓的方式公告征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等事项，并组织有农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人参与的社会稳定风险评估。《土地管理法》第47条第3款、第4款和第5款确立先补偿后征收机制，补偿安置优先且尽量采用协议方式——“个别确实难以达成协议的，应当在申请征收时如实说明”，征地被简化为纯粹、强制的交易，农民集体及其成员接受协商购买没有想象得那么难。但需注意的是，先补偿后征收机制形式上接近协商购买先行程序，但两者有实质差异。征收决定与补偿决定是两项独立但密切关联的具体行政行为，结合《土地管理法》第31条关于“对个别未达成征地补偿安置协议的应当作出征地补偿安置决定”的规定，征地补偿安置协议具有替代补偿决定的功能且以征收决定作出为生效条件，而经由协商达成的购买协议具有替代征收决定的功能。

相较于中央立法，地方立法赋予农民集体及其成员更多程序权利。地方政府获取土地的实践已经超越中央立法框架，“协议征收”因其效率优势得到应用①例如，在丁友峰诉山东省菏泽市牡丹区人民政府、山东省菏泽市牡丹区牡丹街道办事处土地行政强制及行政赔偿再审案中，村委会与街道办事处签订合同，约定其所属部分土地流转给街道办事处使用，用于建设湿地公园。湿地公园符合公益需要，但其建设可能涉及农用地转用，而征地是集体土地用途改为建设用地的唯一途径。村委会与街道办事处签订的土地流转合同实质上具有征地效果，名为土地流转合同，实为协议征收。参见最高人民法院（2018）行申第1676号行政裁定书。更多梳理和分析参见文献[11]。。《土地管理法》扩张了被征收人的参与权，但增加了征地成本，地方政府会更愿意采用“协议征收”方式[11]。“协议征收”实质上是一种“假契约”——政府虽然模仿契约安排，但实际上合意程度低且有事实强制性[12]。以“协议”为掩饰，政府获取土地的行为容易逸脱征收法甚至规划法的控制，侵害农民集体及其成员的财产权益，甚至危及公共利益。“协议征收”具有协商购买的外观，在征地制度中植入协商购买强制先行程序，明确协商步骤和要求，可以规范“协议征收”现象。

2.3 行政协议制度为协商购买争议解决奠定基础

协商购买作为征地先行程序的通常情形是，征地请求人在申请征收前与土地所有者先行协商购买，例外情形是在征收请求人与征收决定机关分离的地方，同时会要求征收决定机关在决定征收前亦应尽力促成征收请求人与土地所有者的协商②例如，德国《建设法典》第110条和第111条。。如果协商购买成功，征收请求人与土地所有者将达成购买协议。征收决定前的购买协议在可能征收的具体背景下达成，受到与征收行为相同的制度约束，属于行政协议。德国《建设法典》第110条第3款就征收决定前的协议指出，“经认证之协议视为已不得诉请争讼之征收决议”，即协议与具有不可争力之征收处分有同等效力。以《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条为依据，从协议目的、协议主体、协议内容三个方面观察，申请征收前的购买协议亦属于行政协议。

我国司法实践已经确认购买协议属于行政协议④例如，在汪慧芳诉龙游县人民政府行政征收案中，龙游县政府为了实现旧城改造，委托国有公司收购汪慧芳的房屋，最高人民法院判决认为，“收购本身属于政府征收职能的委托，并服务和服从于旧城改造这一公共利益需要，因而此种收购协议也即具有了行政协议的属性。”参见最高人民法院（2018）行申第2624行政裁定书。，许多地方行政程序立法对行政协议加以规范⑤例如，《湖南省行政程序规定》 《宁夏回族自治区行政程序规定》 《江苏省行政程序规定》 《山东省行政程序规定》均专门就行政合同作出规定。。现行《行政诉讼法》将政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等纳入行政诉讼受案范围，2019年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》明确了行政协议诉讼规则，同时解答了诸如行政协议的概念、范围、效力等实体问题。最高人民法院前后两次发布行政协议典型案例，相关理论研究遍地开花，持续推动着行政协议制度的发展。征收请求人与土地所有者如果因购买协议产生纠纷，就可以根据《行政诉讼法》及相关司法解释提起行政诉讼。这有利于防止政府滥用“收购”“协议”等方式代替征收，通过协商购买的规范化促进征地的规范化。

3 协商购买强制先行程序的基本构造

协商购买作为征地的强制先行程序，合法、合理且可行。当前中央征地立法基本定型，但由此确立的征地程序只是最低限度的程序要求，地方征地立法在此基础上应当且可以采用协商购买程序，为农民集体及其成员提供更多的权益保障。本文借鉴域外征地法律及实践，从当事人、内容、方式以及步骤入手，搭建协商购买强制先行程序的基本框架。

3.1 协商购买的当事人

协商购买的当事人一般为征收请求人与土地所有者。在我国土地征收中，征收请求人与征收决定机关分离，征收决定机关是省级人民政府或国务院，征收请求人是县级以上人民政府。有的省级人民政府将土地征收审批权部分委托给设区的市人民政府行使①参见《河北省土地管理条例》第29条第3款、《黑龙江省人民政府关于委托实施省管部分用地审批（审核）职权的决定》等。，此时设区的市人民政府是征收决定权的行使者，是实际的征收决定机关。按照《土地管理法》第47条第3款有关补偿安置协议由政府与土地所有权人、使用权人签订的规定，作为卖方的“土地所有者”应当包括土地所有权人、使用权人，即农民集体及其成员。在此强调集体成员即农民个体作为卖方或政府的直接协商对象，一是因为农民集体是农民的整体结合，农民集体与农民利益同一，集体土地所有权为农民利益存在[13]，二是源于作为土地使用权人的农民通常是青苗、房屋等地上附着物的所有权人。

协商购买的当事人是县级以上人民政府与农民集体及其成员。县级以上人民政府负有启动协商购买并善意协商的义务。所谓“善意”指的是，协商应当遵循合理、充分、实质原则。首先，不能为了达成协议而提出不合理的要约或者接受土地所有者的不合理要求。例如，要约提供的对价不应低于征地补偿价格，如果两者差距太大，足以说明协商不合理[14]。其次，充分协商的关键在于协商质量而非协商的时间或次数，并非协商时间越长或者要约与反要约的回合越多，越符合充分协商的要求，而且只需要相对地确定协商不成即可。如果农民集体或其成员坚持不合理的要求，就可以合理地认定协议不成。但如果农民集体或其成员的要求合理，政府没有接受，其在申请征收时必须说明理由并记录在案。再次，要约不能是敷衍的，协商不能流于形式。协商购买重在当事人双方的实质沟通，政府应当积极主动为农民集体及其成员解疑答惑，尽力促成购买协议。除此之外，政府应当尊重农民集体及其成员的意思自治，不得强制、单方、变相地向他们施加接受协议的压力。为了促进协议的公平达成，农民集体及其成员享有陈述意见、要求告知相关协商信息或资料并自主选择是否缔结协议的权利。

3.2 协商购买的内容

协商购买的主要内容是确定拟征收土地的对价，即购买价格。县级以上人民政府参考征地补偿方式支付购买价格，应当允许农民集体及其成员选择金钱之外的实物对价，如以土地开发后的房屋抵付购买价格②参见我国台湾地区“台北市台北都会区大众捷运系统开发所需土地协议价购优惠办法”第3条第3项。。当以金钱支付购买价格时，原则上应当采用公平市场价值标准，但基于当前集体土地市场化范围有限，可以参考征地补偿价格确定购买价格。无论何种情形，关键均在于土地价值评估。

土地价值评估应当遵循专业、全面、充分且公正原则。政府应当委托熟知不动产市场且能够合理确定财产价格的评估主体。除了参考征地补偿的评估机制外，应当建立土地评估委员会，适应集体土地有限市场化的趋势。评估应当包括征收标的及其相关附着物损失③例如，美国《模范征收法典》第207条明确规定，征收请求人除了获得不动产所有权利益外，也必须至少同时获得不同产上所有建筑物、构筑物或其他改善。，评估人应当考虑诸如拟征土地的性质、规模、功能、区位等所有相关因素。为了更好地保障农民集体及其成员的合法权益，确保购买价格公平且公正，政府委托的评估主体实施评估时，应当允许农民集体及其成员参与其中。如果他们对政府提出的评估价格有异议，有权利重新选择评估主体，或者可以向有权机构质疑评估价格。

除了确保购买价格不低于征地补偿价格外，为了激励农民集体及其成员积极协商，还可以增加其他制度诱因。可以借鉴《国有土地上房屋征收与补偿条例》第17条第2款的规定，对积极协商的农民集体及其成员给予奖励。

3.3 协商购买的方式

协商购买按照要约与承诺的方式展开。先由县级以上人民政府提出购买要约，农民集体及其成员可以提出反要约，也可以作出承诺，直至达成协议或确定协议不成。要约应当依法送达农民集体以及每一位集体成员，不得以“相关单位张贴公告、发布新闻、有线电视播放等通知、传达、公告代之”④参见我国台湾地区“最高行政法院”96年度判字第1604号判决。，也不得由农民集体代为传达给集体成员。按照善意协商的要求，政府应当提出具有足够诚意的要约。首先，要约必须能够为农民集体及其成员提供充分的协商信息，至少应当包括：（1）拟购买的土地性质及范围；（2）拟购买土地将用于的项目及其公共利益性质；（3）购买价格的评估依据及详细说明；（4）合理的要约回应期限。域外有的还要求政府向土地所有者提供一份包含一定数量邻近土地所有者的清单和一张受项目影响的财产地图，土地所有者据此可以全面地了解受影响的财产范围和性质，并向邻近土地所有者打听他们所获得的要约及其回应，从而正确评估自己的财产并提出合理的反要约或承诺[14-15]。其次，要约应当详细描述拟购买的土地，以使农民集体及其成员能够容易地确定拟征收土地的范围和性质。最后，要约不得附有条件，不得对财产权人施加不当的压力。政府与农民集体及其成员可以就相关条款进行协商，包括但不限于拟购买的土地利益的范围和性质，与购买价格相关且法律上承认的评估或损失要素，土地的数量、位置或边界，不打算购买的土地上的附属物，不动产收购、搬迁、安置或处理，权属转移交割的时间，支付购买价格的时间和方式以及其他有助于达成购买协议的条款或条件①参见美国《模范征收法典》第307条。。

具体而言，县级以上人民政府面向农民集体及其成员发出购买要约，分别明确土地、青苗以及房屋等地上附着物的购买价格。一种较有效率的方式是由农民集体代表其成员与政府进一步协商，但可能存在协商购买流于形式，甚至农民集体受利益驱动与政府甚至开发商合谋侵害集体成员合法权益的问题。另一种方式是政府在农民集体协助下与集体成员直接协商，虽然能够确保协商成败能够真实反映集体成员的意愿，但鉴于农民集体成员数量庞大，却有效率低下之嫌。为了兼顾行政效率与农民权益保障，可以将两种方式结合起来，一般由农民集体与政府协商，但同时开放并畅通集体成员单独与政府直接协商的渠道，并要求农民集体如实反映集体成员意见，尊重集体成员对协商过程的知情权。

3.4 协商购买的步骤

县级以上人民政府首先应当做好协商购买前的准备工作。在启动协商购买前，县级以上人民政府应当确认建设项目符合公共利益及规划要求、办理农用地转用审批、发布土地征收预公告、实施土地现状调查、开展土地价值评估。农民集体及其成员在协商启动前已经被裹挟进着获取集体土地的整个流程中，应当意识到与政府协商不成的后果就是征收。

准备工作做好后，政府应当启动协商购买程序，向农民集体及其成员提出购买要约，不得提前征收或者无正当理由推迟协商。政府应当逐一告知农民集体及其成员协商会议相关事宜，在会议召开前后均应践行积极说明义务，详细说明项目的公益性、所需土地范围、购买价格的依据等。政府还应当尊重农民集体及其成员陈述意见、讨价还价的权利，不得径自确定购买价格。政府与农民集体及其成员的沟通交涉过程应当做成书面记录，无论协议成功与否，此记录都将作为判断政府是否善意协商的主要证据。

经过充分、实质的协商后，如果农民集体及其成员与政府达成合意，则进入协商购买后的程序。政府应当制作购买协议文书，其与农民集体及其成员均应签字确认。考虑到集体土地背负广泛的社会义务以及节约和合理利用土地资源的基本国策，购买协议应当报相应征收决定机关备案审查。协议订立后，政府与农民集体及其成员应当相互配合办理财产交割手续及其他相关事宜。如果协议不成或部分协议不成，政府应当立即就无法达成购买协议的那部分土地申请征收并进入实质的征收流程。在符合审批要件的前提下，征收决定机关应当作出征收决定。此外，域外如德国法上要求征收决定机关作为中立第三方在正式作出征收决定前再次促使当事人协议，我国是否应当采纳此种制度呢？由作为征收决定机关的国务院或省级人民政府再次促使当事人协议不仅不现实，也有以更高级别行政机关“强制”要求当事人协议的嫌疑。

4 结语

协商购买兼具程序与实体双重面向。在程序面向，将协商购买作为强制先行程序制度纳入征地制度，重塑征收权的运行模式，有利于良好、最佳行政的实现。政府应当以开放、合作的姿态对待农民集体及其成员，破除两者之间的信息壁垒，以促进彼此理解和信任的方式共同推进公共利益的实现。在实体面向，经由协商达成的购买协议具有行政协议的属性，表明行政协议作为一种现代国家治理工具，能够替代具体行政行为并更有效达成行政目的。协商购买强制先行程序有助于抑制、规范和引导征收权的行使，国有土地上房屋征收制度同样应当予以采纳。