涉疫矛盾纠纷化解中的“不可抗力公证”问题探讨

邓雪晴，李喜莲

一、问题的提出

新冠肺炎疫情的突发和肆虐，导致现实生活中涉疫矛盾纠纷频发。公证本身具有预防纠纷、减少诉讼的功能。根据《民事诉讼法》第69 条，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”公证机构出具的公证文书具有极强的证明力。当纠纷发生时，公证文书可以起到及时固定、保留证据的作用，在大部分情况下，将经过公证的事实和文书出具给对方当事人，可以成功取得对方的信任，缓和矛盾或者达成和解，化解矛盾纠纷。即便不能直接解决矛盾纠纷，公证书也可在后续的诉讼中作为证据使用，方便当事人进行举证，一定程度上缓解“举证难”的问题。从此意义上说，公证书对于涉疫矛盾纠纷的化解具有重要作用。在疫情期间，各地的公证处也积极参与涉疫矛盾纠纷的化解，为响应国家号召、支持企业复工复产等采取一系列措施，其中有一项便是出具“不可抗力公证书”。事实上，“不可抗力公证”早已存在，司法部定式公证书格式中的第31 式就是不可抗力/意外事件公证书。新冠肺炎疫情因具有传播快、感染容易、防控难度大等特点，整体上被界定为不可抗力。加之涉疫纠纷频发，民众对涉及疫情的公证业务需求增加，“不可抗力公证”也逐渐出现在公众的视野之中，成为部分公证机构为促进企业复产复工、协助预防和化解涉疫矛盾纠纷的一项重要措施。

但是否所有受疫情及其防控措施影响的情形都构成不可抗力？“不可抗力公证”的具体含义是什么？公证机构直接认定不可抗力是否合法合理？公证机构直接认定不可抗力公证会导致何种后果？这些问题都需要进行细致讨论。本文拟通过对“不可抗力公证”的运行现状进行分析，发现其现存问题及原因，并提出些许建议，以期更好发挥公证制度在疫情背景下、市场化过程中的积极作用。

二、涉疫矛盾纠纷化解中的“不可抗力公证”的运行现状

（一）“不可抗力公证”的含义模糊

根据《民法典》第180 条，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，相关司法文件指出因疫情或疫情防控措施导致合同不能履行的，可以依法适用不可抗力的规定①。早在2003 年的非典时期，最高人民法院发布的相关文件也将因“非典”及其防控措施而直接导致合同不能履行或者当事人根本不能履行的纠纷参照有关不可抗力的规定进行处理②。目前通说观点认为，新冠疫情具有不能预见性，难以避免性，依靠个人几乎无法对其克服等特点，其在持续时间、波及范围、社会恐慌度、确诊人数和造成损失等方面均已超过非典，在整体上可以被认定为不可抗力事件。

受疫情影响而导致合同不能履行的情形急剧上涨，涉疫矛盾纠纷频发，对司法和公共法律服务提出挑战，“不可抗力公证”重回公众视野。司法部在2011 年公布的定式公证书格式第31 式为不可抗力/意外事件公证书，意味着对不可抗力事件进行公证证明并不是新冠疫情催生出来的产物，而是一项早已存在的公证业务。该第31 式公证书格式模板中明确写明公证事项为：不可抗力/意外事件。若按照定式公证书格式的规定进行理解，“不可抗力公证”就是指对某一事件是否构成不可抗力进行认定，并按照该第31 式公证书格式制作不可抗力公证书的公证活动。然而实践中，“不可抗力公证”一词的具体含义还未明确。多数相关报道在标题都使用了“不可抗力公证”一词，但具体细看其内容时，可知标题所指的“不可抗力公证”并不是仅指公证书中证明事项构成不可抗力的公证，而是包括了与该不可抗力事项证明相关的事实类、文书类、证据类等其他类型的公证活动。也就是说，此处的“不可抗力公证”并非指某一特定类型的公证，而是与不可抗力证明活动相关的公证业务的统称。

目前，“不可抗力公证”一词缺乏官方定义，虽然实践中大部分公证机构将“不可抗力公证”当作不可抗力相关公证业务的统称，但详细定义却并不统一。部分地区将其定义为公证机构根据当事人的申请，依照法定程序证明发生了不可抗力，以及由于不可抗力而造成当事人或相关人的人身或财产损失真实性的活动。此处的不可抗力公证的内容，不仅包括不可抗力发生的客观事实，且包括该不可抗力造成的当事人或者相关人员的损害情况。《广东省公证协会关于不可抗力相关公证业务的办证指引》（以下简称《办证指引》）将其定义为公证机构根据当事人的申请，依照法定程序对已发生的当事人主张的其不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力事件或事实的公证证明活动。除此之外，还有部分公证处将不可抗力公证定义为公证机构根据当事人的申请，依照法定程序对已经发生了的不可抗力的客观情况，或者不可抗力持续的现实状态予以证明的活动。根据此定义，不可抗力公证的内容除了证明不可抗力发生的客观情况，也可用以证明不可抗力持续的现实状态。由此可见，实践中“不可抗力公证”一词的含义未能统一，公证内容的侧重点各有不同。

（二）“不可抗力公证”的申请主体范围混乱

实践中，各公证处有关“不可抗力公证”的申请主体并不统一。部分公证机构对可申请不可抗力公证的主体进行限缩，排除了部分民事主体申请不可抗力公证的权利。例如《枝江市“新冠病毒肺炎”不可抗力事件公证业务办证指引》和《夷陵区不可抗力事件公证办证指引》将可申请“不可抗力公证”的主体限定为因受新冠肺炎疫情影响而无法如期履行或不能履行合同的市内/区内各中小微企业。部分公证机构发布的办证指引中“申办所需材料”包括申请人的身份证明原件，自然人提供身份证件，法人应提交法人资格证明和法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件。意味着有权申请办理不可抗力公证业务的主体并非仅限定于中小微企业，自然人和大型企业如有需要也可以申请办理不可抗力公证业务。司法行政（法律服务）案例库中报送的名为“张某依合同约定内容申请的不可抗力事件公证案”③中的申请主体为张某，表明在石家庄市平安公证处，自然人也可作为申请“不可抗力公证”的主体。

（三）直接出具不可抗力证明

按照司法部公布的定式公证书格式第31 式制作公证书，公证书中明确写明公证事项为不可抗力/意外事件，此举意味着对公证书中所描述事项是否构成不可抗力进行了认定。前述“张某依合同约定内容申请的不可抗力事件公证案”中，公证机关出具的公证书就是如此。《（2020）浙慈证民字第10405 号公证书》中的公证事项也为不可抗力。广东省《办证指引》中提到“在公证书格式上，既可以采取司法部定式公证书第31 式［不可抗力（意外事件）公证书格式］，对不可抗力事件/事实予以公证证明，也可以采用司法部定式公证书第33 式［证书（执照）公证书格式］、第35 式［文本相符公证书格式］，对有关载明不可抗力事件/事实的法律文书予以公证证明。”由此可知，实践中各公证机构在办理涉疫不可抗力公证业务时，在某些情形下会直接使用司法部定式公证书格式第31 式的模板出具不可抗力证明，认定当事人所申请的情形构成不可抗力。

（四）司法部定式公证书第31 式模板不合理

1.将不可抗力和意外事件适用同一模板并不合适

虽然不可抗力和意外事件均属于法定免责事由，但二者本质上具有重大差别［1］。不可抗力指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，意外事件指与行为人的故意或过失无关而意外发生的事件。不可抗力最早规定在罗马法之中［2］，意外事件在一定程度上包含不可抗力［3］，其涵盖范围大于不可抗力，某些事件虽然属于意外事件，但其并非不能预见、不能避免、不能克服。定式格式书31 式将不可抗力与意外事件等同对待，完全适用一个模板，仅用“/”表示可以根据具体情况择一而用，此种做法并不恰当，容易给公众造成误解。公证机构作为公共法律服务机构，适用此种容易引起混淆的公证书格式模板与其本身兼具的普法职能相悖。

2.司法部定式第31 式模板的公证事项为“不可抗力”过于笼统

虽然此次新冠疫情在总体上可以评价为不可抗力，但具体到受疫情影响的每一个案，案件当事人不能履行或者迟延履行合同的原因具有个体差异性。有的可能是因为当事人本身感染了新冠肺炎病毒而导致合同不能履行，有的可能是因为疫情防控措施而不能履行或者迟延履行。且即使是因为后者而导致的，因疫情防控措施实施主体不同，具体的疫情防控措施也呈多样化样态，比如交通管理部门的交通管制措施、工商管理部门的停产停业管制措施等。而为当事人所需的公证服务是证明其在新冠肺炎疫情下受何种具体原因影响不能履行合同（如延迟复工、交通管制等），遭受的时间范围和地域范围如何，进而便于法院判断该种情形对当事人来说能否避免和克服，当事人是否有能力抵御，并核算其损失。将这些具体事项作为公证事项比笼统的将其认定为不可抗力更有利于当事人解决纠纷。

三、涉疫矛盾纠纷化解中的“不可抗力公证”运行困境的要因

（一）现行制度规范不健全

不可抗力因其本身认定标准高而较少出现在我们的生活中。虽然司法部公布的定式公证书格式第31 式为不可抗力公证提供了模板，但该定式公证书格式于2011 年公布，距今已10 余年，在此期间，社会发展、法治建设、学术观点日新月异，该定式公证书格式在现实面前已显示出自身的局限性，难以适应社会现实。除此之外，再无全国性的法律法规或规范性文件对“不可抗力公证”的申请主体、申请程序、范围界定、法律后果等事项进行系统规定，《公证法》中也并未将“不可抗力公证”独立出来进行规范。在过去，当事人订立的合同中涉及不可抗力的情形具有个别性和少量性，“不可抗力公证”业务的需求量不大，知名度不高，但新冠肺炎疫情的突发和持续，使得疑似可能构成不可抗力的情形频发，数量剧增，使公众再也无法忽视“不可抗力公证”业务的存在。现实的需要对“不可抗力公证”制度、规范的健全提出了挑战。

（二）理论研究欠缺

受新冠肺炎疫情影响，现实中大量合同当事人出现迟延履约或履约不能的情况，为司法实务带来新的难题。此时学者们的研究重点也多集中在对新冠肺炎疫情的性质界定上，或是对新冠肺炎疫情适用不可抗力还是情势变更进行讨论［4］，或是对其应对机制进行论证［5］，亦或是针对某一类型合同在新冠肺炎疫情背景下适用不可抗力的正当性和条件进行探讨［6］。但鲜有学者对“不可抗力公证”进行研究，多为实务中的公证员结合工作实际针对这一业务发文进行讨论。学界进行理论研究的重要作用之一就是为实务提供参考和借鉴价值，从法律层面针对新冠肺炎疫情的性质和应对机制的探讨固然重要，可以直接为司法裁判工作提供学理支撑和学理指引。但“不可抗力公证”作为伴随新冠肺炎疫情的爆发而引起广泛需求的一项公证业务，加之有效公证文书属于法定免证事实，涉疫“不可抗力公证”业务的广泛开展将对当事人的权利义务带来重大影响，对其正当性及条件、程序等亟需学者进行深入研究。现阶段关于“不可抗力公证”业务的理论研究较为缺乏，难以为实践提供有效指导。

（三）效率与公平原则失衡

新冠肺炎疫情背景下，各类涉疫矛盾纠纷突增，为有效进行疫情防控，化解矛盾纠纷，稳定社会秩序，相关部门发布的政策性文件大都具有迅速、紧急的特点，与病毒的扩散争分夺秒，高度强调效率。但不可否认的是，其在一定程度上也忽略了公平原则，各地公证机构积极进行的“不可抗力公证”也反映了这一点。疫情爆发加速了公证制度改革的步伐，公证机构在实践中积极探索、拓展业务范围，力图为疫情防控、纠纷化解和社会治理作出贡献。“不可抗力公证”试图直接认定此次新冠肺炎疫情构成不可抗力事件，加之公证文书具有的法定免证性，在结果上具有效率高、解纷快的特点，但公证活动毕竟只是根据一方当事人的申请而进行的活动，其只适宜对双方都无异议的事项进行公证。就疫情相关的不可抗力而言，各地发布的疫情防控措施、交通管制措施等文件是毫无争议的客观事实，可以对其进行公证，但此次疫情是否构成不可抗力、对当事人是否产生不可抗力的法律效力属于影响当事人双方权利义务、具有重大争议的事实，不应当由公证机构一步到位进行公证。若允许公证机构根据一方当事人的申请，即可认定某一事件构成不可抗力，将极大损害另一方当事人的利益，违背公平原则。

四、涉疫矛盾纠纷化解中的“不可抗力公证”工作的改进

（一）明确不可抗力事实性证明

目前，实践中各主体将涉及不可抗力事件的公证活动直接称为“不可抗力公证”，含义不明，并就公证机构是否有权直接认定某一事件构成不可抗力具有较大歧义。本文认为，公证机构不应当直接作出不可抗力证明认定某一事件构成不可抗力，也即不能将公证机构的相关公证活动称之为“不可抗力公证”，而应当将与不可抗力相关的业务明确为“不可抗力事实性证明”。该不可抗力事实性证明是指，公证机构依据当事人的申请，依照法定程序对已经发生的当事人主张的其不能预见、不能避免且不能克服的相关事实的公证证明活动。不可抗力事实性证明不对某一事件是否构成不可抗力或具备不可抗力的法律效果直接作出认定［7］，而仅对相关事实作事实类、文书类、保全类公证，如在公证书中直接证明当地发布了迟延复工复产、进行交通管制的通知，但公证书中不能直接认定此类通知所规定的事项构成不可抗力。某一事件是否构成不可抗力应由具有司法属性和准司法属性的法院及仲裁机构在具体个案中结合该案实际情况予以认定。

（二）明确申请主体为居民及中小微企业

根据《公证法》第2 条④对公证的定义，自然人、法人或者其他组织均可向公证机关申请公证。不可抗力公证作为公证证明活动的类型之一，其申请主体需符合《公证法》的法律规定。在法律具有明确规定的情况下，任何级别的法规、规章或规则都不可违背法律的相关规定。某些公证机构在向社会公众发布的公告中将“不可抗力公证”的申请主体仅限于中小微企业，从中可看出该公证机构期望响应国家当下对中小微企业的照顾政策，但其做法并不符合《公证法》的相关规定，排除了自然人及大型企业申请不可抗力公证的权利。且国家对于中小微企业的照顾政策并非适用于各个方面，而是有明确的界限和范围，在没有相关法律法规或者国家行政性规范的前提下，公证机构不宜主动限缩可申请公证的主体范围。在现实生活中，自然人及大型企业所受新冠肺炎疫情的影响并不比中小微企业少，将“不可抗力公证”的申请主体限定于中小微企业的做法并不可取。各地公证协会或者公证机构在制定相关规定时，也应当遵守法律法规的强制性规定，不宜限缩可申请公证的主体范围。因此，实践中各地公证机构应当将“不可抗力公证”的申请主体明确为自然人、法人或者其他组织，即其申请主体应当与其他类型公证活动的申请主体范围相统一。

（三）不宜直接出具不可抗力证明

实践中有部分公证机构参照司法部定式公证书格式第31 式对申请人申请的不可抗力直接作出公证，证明当事人遭受了不可抗力并因不可抗力受到影响。但本文认为，公证机构不宜直接向当事人出具不可抗力证明。

1.不可抗力的认定具有复杂性

虽然目前通说的观点认为新冠肺炎疫情在整体上属于不可抗力，但因为病毒在医学上的传染性，导致疫情在时间上和空间上此起彼伏。同一地点的不同时间段和同一时间段的不同地点，疫情严重程度与防控措施的严格程度均不相同。新型肺炎疫情作为突发公共卫生事件，在个案中判断其是否构成不可抗力或情势变更事由，还应结合当事人合同内容、双方预期、双方履约情况等加以具体分析［8］。并不可直接将新冠肺炎疫情属于不可抗力事件的结论运用于所有涉疫合同纠纷之中，其具体认定具有复杂性。

2.不可抗力的认定具有司法性，公证机构直接出具不可抗力证明易侵犯对方当事人的合法权益

2020 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》（以下简称《司法解释》）第93 条规定，“下列事实，当事人无须举证证明……（七）已为有效公证文书所证明的事实”。由此观之，由有效公证文书所证明的事实属于免证事实，即无须像其他证据一样经过质证而直接予以确认，除非当事人有相反证据足以推翻。且根据民法的相关规定，不可抗力会引发诉讼时效中止、合同法定解除、当事人全部或部分免责的法律效果，对于不可抗力的认定需慎之又慎。若允许公证机构依据合同一方当事人的申请可直接出具不可抗力证明将事件直接认定为不可抗力，当纠纷未能顺利解决而进入诉讼程序，依据《司法解释》的规定，法官直接采纳公证书中将事件认定为不可抗力的观点进行判决，一定程度上剥夺了对方当事人的质证权利，这给双方当事人的权利义务带来重大影响。公证证明活动之所以具有较高的证明力以及公信力，与其客观公正、中立的形象密不可分。一般情况下，双方当事人对于现实生活中实际发生的客观事实不会具有争议，但对于该事实是否属于法律上的不可抗力可能存在争议，企图运用民法中的不可抗力规定对自己进行免责的当事人会主张该事实属于不可抗力，而对方当事人从维护自己利益的角度出发则会主张该事实不属于法律上的不可抗力。在此种情形下，公证机构无论是直接证明该事实属于不可抗力还是不属于不可抗力，都会对双方当事人的权利义务带来直接影响，若其认定错误，则会侵犯对方当事人的合法权益，使其在诉讼过程中的质证权被剥夺。综上所述，有效公证文书证明的事实属于免证事实，当公证机构直接出具公证文书证明某一事件属于不可抗力时，即剥夺了对方当事人对该认定的质证权，公证机构有代为行使司法权之嫌。但同时也不宜完全否认有关不可抗力事项的公证业务。公证机构改革要求尽量拓宽公证业务范围，实现其解决纠纷、便利诉讼证据收集及固定的功能，虽然公证机构不宜直接对某一事件是否属于不可抗力进行认定，但可对有可能构成不可抗力的客观事实进行公证，对其中的相关事实类、证据类、文书类事实进行公证。

（四）完善公证书格式

根据我国《公证法》第32 条⑤规定，公证书的制作应当满足一定形式要求。我国的公证书格式分为定式公证书格式与要素式公证书格式。二者的不同主要体现在公证证词部分，定式公证书格式公证证词内容较为固定化，要素式公证书格式的具体内容则需公证员根据办证的实际情况充分撰写［9］。现有的《定式公证书格式》将定式公证书格式分为民事法律行为类、有法律意义的事实类和有法律意义的文书类。第31 式不可抗力（意外事件）属于有法律意义的事实类。通观其他有法律意义的事实类定式公证书格式可发现，其正文的主要证明内容均是认定该事实属于该定式公证书格式的标题，如第23 式收养关系，其正文内容便是为了证明收养关系自某年某月某日成立或某人是某人的养父，某人是某人的养母。将第31 式的标题命名为不可抗力（意外事件），即表明该公证书意在证明所证事实属于不可抗力或者意外事件。

如上所述，基于公证机构和公证证明活动的性质，以及不可抗力认定的复杂性和司法性，公证机构不宜直接对某一事实是否属于不可抗力直接作出认定。同理，也不应当直接对某一事件是否属于意外事件予以认定。但公证机构可以为有可能构成不可抗力的事实出具事实类公证书，如各地为应对新冠肺炎疫情所采取的防控措施和交通管制措施。这些都是当地政府及相关部门所采取的措施，公证机构仅需对其真实性进行审查并出具公证书，且公证机构可以出具法律意见书，在法律意见书中对该事实是否构成不可抗力表达自己的意见。但值得注意的是，该份法律意见书仅作为双方当事人之间的参考，不对后续的诉讼过程具有任何参考价值，以此便能防止公证机构代为行使司法权，影响双方当事人的诉讼权利义务。因此，在公证文书格式方面，笔者认为不应当再采取定式格式书的方式，而是应当采取要素式格式书的方式。目前我国仅有六种公证可以采取要素式格式书的方式，应当在其基础上将可能导致不可抗力的相关事实公证囊括入内。涉疫不可抗力的导致因素众多，当事人受疫情防控措施影响的事由不一，如当地政府发布的《关于延迟企业复工和学校开学的通知》、航班取消、物流影响、道路交通管制等，定式格式书无法将所有事由都囊括入内，而采取要素式格式书便能很好地解决这个问题。公证员无需按照定式格式书固定的格式撰写公证书，而是可以根据当事人具体的申请事项结合办证的实际情况进行公证文书内容的撰写，这样更有针对性和实用性。

注释：

①最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第2 条：“依法准确适用不可抗力规则。人民法院审理涉疫情民事案件，要准确适用不可抗力的具体规定，严格把握适用条件。对于受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的民事纠纷，符合不可抗力法定要件的，适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条等规定妥善处理；其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。”

②最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第3 条第3款：“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117 条和第118 条C 的规定妥善处理。”

③资料来源于司法行政（法律服务）案例库，http：//alk.12348.gov.cn/Detail？dbID=44&dbName=GGGY&sysID=8280。查阅日期：2021-

④《中华人民共和国公证法》第2 条：公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

⑤《中华人民共和国公证法》第32 条：“公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。公证书自出具之日起生效。公证书应当使用全国通用的文字；在民族自治地方，根据当事人的要求，可以制作当地通用的民族文字文本。”