刑事指导性案例司法应用之方法论展开

陆幸福

随着学界对指导性案例研究的不断深入，指导性案例司法应用的方法论受到关注，但到目前为止，关于刑事指导性案例司法应用的方法论研究并不多见。现有的相关研究主要集中在刑事判决书说理〔1〕周光权：《判决充分说理与刑事指导案例制度》，《法律适用》2013 年第9 期。和目的解释〔2〕肖志珂：《论目的解释在刑事指导案例中的运行规则》，《政法学刊》2019 年第4 期。等方面，尚未见针对刑事指导性案例司法应用之方法论的全面深入研究。而作为指导性案例的一个重要类别，刑事指导性案例不容忽视，其应用之方法论问题理应受到重视。2022 年1 月10 日，笔者在中国裁判文书网检索了应用刑事指导性案例〔3〕受样本获取所限，本文主要针对最高人民法院的指导性案例展开。的判决书。具体方法如下：在案件类型选择“刑事案件”，文书类型选择“判决书”，裁判日期为“2011.12.20-2021.12.31”，先后以“指导性案例”和“指导案例”为关键词进行全文检索。其中，以“指导性案例”为关键词的检索结果为：基层人民法院78 篇、中级人民法院16 篇、高级人民法院2 篇、最高人民法院0 篇；以“指导案例”为关键词的检索结果为：基层人民法院149 篇、中级人民法院42 篇、高级人民法院7 篇、最高人民法院0 篇。通过阅读分析，发现共有36 篇判决书属于人民法院在陈述本院观点时应用了刑事指导性案例的裁判文书。下文以这36 篇判决书为基础，对刑事指导性案例司法应用中的方法论问题展开研究。

一、刑事指导性案例司法应用之法律方法类型考察

在司法实践中，法院应用刑事指导性案例的方法主要有：演绎、类比、辨异和解释。虽然解释不应与演绎等其他方法位处同一个类型层级，但是由于部分裁判文书在应用指导性案例时并未直接将其用于演绎或者类比，而是以之解释法律条文的具体含义，此外，对指导性案例的解释也需要特别关注，因此，解释在此处被单列出来。在检索到的判决书中，存在无法判断应用方法的裁判文书，例如在张某某等假冒注册商标、王某等销售假冒注册商标的商品二审刑事判决书中，法院如此表述：“参照最高人民法院审判委员会讨论通过的第87 号指导案例，依照《中华人民共和国刑法》......之规定，判决如下......”〔4〕辽宁省锦州市中级人民法院刑事判决书，（2019）辽07 刑终13 号。。基于此表述，无法判定法院采用了何种参照方法。〔5〕类似的裁判文书还有：内蒙古自治区科尔沁左翼后旗人民法院刑事判决书，（2015）后刑初237 号。下文的归类以判决书使用了明确的法律方法为前提。

（一）演绎式参照

指导性案例之演绎式参照在36 份文书中占比最高。演绎推理的基本逻辑是：确立大前提，提出小前提，将小前提归于大前提得出结论。在裁判文书中，指导性案例之演绎式参照的基本模式为：援引指导性案例裁判要点的内容，展现案件的具体事实，最后得出结论。比较典型的有郑某、孙某某利用未公开信息交易一审刑事判决书，该判决书的表述方式为：“最高人民法院发布的指导案例61 号：马乐利用未公开信息交易案，明确了《刑法》第180条第4 款规定的利用未公开信息交易罪援引法定刑的情形，应当是对第1 款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有‘情节严重’‘情节特别严重’两种情形和两个量刑档次......根据上述法律、司法解释及指导案例，虽然目前没有关于利用未公开信息交易罪‘情节特别严重’认定标准的专门规定，但本案三名被告人趋同交易金额达8 亿余元，且在犯罪过程中实际获取了违法所得，依法应当认定为利用未公开信息交易情节特别严重情形。”〔6〕山东省青岛市中级人民法院刑事判决书，（2018）鲁02 刑初48 号。分析这段文字，可以看出，法院首先陈述了指导性案例61 号的裁判要点，然后提出了被告人的交易金额，最后得出结论。虽然这个推理过程存在一定瑕疵，即法院没有说明利用未公开信息交易罪情节特别严重的标准，但就其推理路径而言，这是典型的演绎推理。〔7〕属于这一类别的判决书有：重庆市第一中级人民法院刑事判决书，（2016）渝01 刑初121 号；山西省晋城市中级人民法院刑事判决书，（2017）晋05 刑终304 号；河北省石家庄市中级人民法院刑事裁定书，（2019）冀01 刑终724 号；广东省广州市从化区人民法院刑事判决书，（2021）粤0117 刑初305 号；广东省深圳市宝安区人民法院刑事判决书，（2020）粤0306 刑初2282 号；浙江省杭州市经济技术开发区人民法院刑事判决书，（2019）浙0191 刑初180 号；广东省佛山市顺德区人民法院刑事判决书，（2018）粤0606 刑初1821号；湖南省长沙县人民法院刑事判决书，（2018）湘0121 刑初473 号；广西壮族自治区荔浦县人民法院刑事判决书，（2017）桂0331 刑初27 号；四川省广元市昭化区人民法院刑事判决书，（2018）川0811 刑初31号；北京市通州区人民法院刑事判决书，（2018）京0112 刑初486 号；河南省南乐县人民法院刑事判决书，（2017）豫0923 刑初307 号；吉林省公主岭市人民法院刑事判决书，（2017）吉0381 刑初285 号；河南省南乐县人民法院刑事判决书，（2017）豫0923 刑初308 号；内蒙古自治区乌海市乌达区人民法院刑事判决书，（2018）内0304 刑初10 号；浙江省绍兴市越城区人民法院刑事判决书，（2017）浙0602 刑初293 号。

有裁判文书虽然遵循大前提、小前提、结论的模式，但对大前提的具体内容语焉不详。例如，在褚某某抢劫一审刑事判决书中，法院并未说明所参照指导性案例的裁判要点的内容，而是直接表述为“根据最高人民法院《关于发布第13 批指导性案例的通知》（法〔2016〕214 号）中指导案例62 号的精神”。〔8〕江西省南昌市东湖区人民法院刑事判决书，（2020）赣0102 刑初249 号。另有判决书在演绎推理时，虽然陈述了指导性案例的裁判要点，但并未指出是哪一个指导性案例，仅仅提及“依据最高人民法院《关于发布第一批指导性案例的通知》的规定”。〔9〕湖北省黄石市下陆区人民法院刑事判决书，（2014）鄂下陆刑初00011 号。还有判决在指导性案例参照部分的表述中，未展现论证结构，仅仅陈述了指导性案例的裁判要点，便直接跳跃到“被告人......如实供述犯罪事实，自愿认罪”。〔10〕内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院刑事判决书，（2017）内0724 刑初37 号。未展现论证结构的也包括这种情形：法院在反驳辩护意见时，援引了指导性案例的裁判要点，然后直接得出结论——“故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳”。〔11〕北京市高级人民法院刑事判决书，（2016）京刑终60 号。与之相似的还有王某某、罗某某等非法制造买卖运输储存危险物质一审刑事判决书，参见重庆市忠县人民法院刑事判决书，（2015）忠法刑初00020 号。

（二）类比式参照

类比是一种重要的推理方式，无论在生活中还是在司法适用中都是如此。在司法推理中，类比的过程一般为：对比后案与前案，判定二者关键事实相类似，后案据此采用前案的判决规则。不过，类比推理在刑事审判中如何适用是一个比较棘手的问题，其中的关键争议是：刑法规定了罪刑法定原则，类比推理可能与之相冲突。〔12〕随着刑事法治的现代化和罪刑法定原则的立法化，作为法律适用的“类推制度”自然不再存在，作为法律解释方法的类推解释也不具有合法性，而作为法律推理的类比推理却始终面临此原则的拷问，即类比推理所依赖的“上位概念”始终要受是否超出罪刑规范（罪状构成要件）的“抽象类型”的检视。刘树德：《刑事法治现代化语境中的“类推”——以裁判文书说理方法为视角》，《法治现代化研究》2017 年第2 期。该争议并不构成对指导性案例应用的挑战，因为罪刑法定原则排除的是将刑法未规定为犯罪的行为推定为有罪，而指导性案例应用中的类比推理则是针对刑法条文的适用应用类比思维，二者判然有别。类比推理的应用在刑事指导性案例的参照中占据一定比例。其中，比较典型的模式是：法院援引指导性案例的裁判要点，指出本案是指导性案例的类似案件，参照指导性案例得出结论。例如，在陈某某、王某某开设赌场罪二审刑事判决书中，法院认为，“指导性案例105 号的裁判要点是：以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于《刑法》第303 条第2 款规定的‘开设赌场’......本案是该案例的类似案件，应当参照。本案原审被告人陈某某、王某某是在网络上以建立微信群的形式开设赌场，应认定为网上开设赌场。”〔13〕海南省三亚市中级人民法院刑事判决书，（2020）琼02 刑终13 号。

类似的情况出现在了苏某、罗某开设赌场罪一审刑事判决书中。法院在援引第105 号指导性案例的裁判要点之后，陈述了案件事实即“被告人苏某、罗某与刘某、蒲某某、王某某等人，以营利为目的，借助境外网站，通过每天建立微信群，在群内公布银行卡号、支付宝账号接受多人投注，并利用机器人软件进行上下分的统计，组织多人参与赌博”，然后作出判断“在基本案情和法律适用方面，与105 号指导性案例相类似，应当参照该指导性案例的裁判要点作出裁判”，最后得出结论“被告人苏某、罗某的行为已构成开设赌场罪。参照该指导案例，本案属于网络赌博且系情节严重，对被告人苏某、罗某应当在三年以上十年以下判处刑罚。”〔14〕四川省南充市顺庆区人民法院刑事判决书，（2019）川1302 刑初664 号。另一份判决书的判决模式和这份一致，参见四川省南充市顺庆区人民法院刑事判决书，（2019）川1302 刑初82 号。另一份判决书，即杨某甲、杨某乙非法制造、买卖、运输、储存危险物质一审刑事判决书，则与前述不同，指导性案例在其中的应用是对法院观点的佐证，并非作为法院判断的最主要根据。与此同时，该判决书的论证模式为：指导性案例未认定情节严重，因此，不能认定本案被告人的行为属于“情节严重”。〔15〕参见广东省肇庆市高要区人民法院刑事判决书，（2016）粤1283 刑初108 号。这个模式内含了指导性案例和待决案件之间的类似性，并以此为依据进行推理，得出结论：对情节严重的判断，两案也应该类似。

（三）辨异式不参照

除了参照指导性案例进行裁判，通过辨别待决案件和指导性案例之不同而不参照指导性案例，也是指导性案例的应用方式之一，这就是辨异。本文所言之辨异与普通法系先例适用中的区别有所不同。在普通法系国家，区别是指区分出待决案件和先例在关键事实上的不同，从而表明先例的判决理由不能令人满意地适用于待决案件。〔16〕Neil Duxbury，The Nature and Authority of Precedent，Cambridge University Press，2008，p.113.而在此处，辨异是指法院基于对待决案件的关键事实的分析，认为待决案件不应参照指导性案例。与普通法系之区别最明显的不同是，辨异不一定要有对待决案件和指导性案例在关键事实方面的比较，这种处理是为了能够涵盖法院以演绎方式对待指导性案例的情形。

辨异式不参照的典型模式是：援引指导性案例的裁判要点，陈述待决案件的关键事实，得出结论。蒋某某贪污受贿罪二审刑事判决书是其中的一个例子。〔17〕吉林省高级人民法院刑事判决书，（2018）吉刑终23 号。在该判决书中，法院首先援引指导性案例11 号的裁判要点，即贪污罪中的利用职务便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理、经手公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。随后，法院陈述待决案件的关键事实——本案中蒋某某申请购买公寓房时已调任通化市工作，其本人已不具备职务上主管、管理、经手梅河口市公共财物的职务便利，同时对汪某亦不具备职务上的隶属关系。最后，法院得出结论：蒋某某及辩护人提出的此点理由有事实和法律依据，出庭检察员亦不否认，应予采纳。这种典型模式的司法应用实例还有黄某等诈骗非国家工作人员受贿二审刑事判决书〔18〕北京市高级人民法院刑事判决书，（2019）京刑终115 号。和杨某某出售购买运输假币二审刑事判决书〔19〕河南省周口市中级人民法院刑事判决书，（2019）豫16 刑终670 号。。从上述典型模式可以看出，法院在不参照指导性案例时，提出的理由是待决案件的事实不符合指导性案例裁判要点的内容，法院并未比较待决案件和指导性案例的关键事实。辨异式不参照还有两种不完善的情形，一是不援引指导性案例的具体内容，仅仅提及指导性案例，后面两个步骤和前述典型模式相同。胡某某开设赌场罪一案刑事二审判决书属于这种情形。〔20〕广东省惠州市中级人民法院刑事判决书，（2020）粤13 刑终140 号。二是直接提出“辩护人提供的指导案例在本案中不具有可参照性，辩护人的该项辩护意见理由不成立，不予采纳”〔21〕福建省福州市马尾区人民法院刑事判决书，（2020）闽0105 刑初50 号。，未见推理过程。基于法院的表述，看不出法院是否对指导性案例和待决案件的关键事实进行了比对，也看不出法院是否因为待决案件的事实无法被裁判要点涵摄而得出结论。

（四）解释

正如前文所述，解释和前述三种方法并不在同一位阶，但在本次实证调研中，确有部分裁判文书使用了解释方法，且这些解释方法重要到足以单列研究，因此，本部分将专门探讨对解释方法的应用。〔22〕有论者甚至认为，刑事指导性案例囿于罪刑法定原则，只可能成为一种法律解释机制，是一种司法权威明确认可的、法律适用具体规则的解释。参见邵新、李鲲：《刑事指导性案例制度的现实运行与未来重塑——以互联网时代产品思维为框架》，《法律适用》2019 年第 18 期。具体而言，解释之应用有两种情形：解释指导性案例和解释法律。其中卓某利用未公开信息交易罪一审刑事判决书便对指导性案例进行解释。在该案中，辩护人提出，被告人卓某的犯罪行为发生在指导性案例61 号发布之前，应适用从旧兼从轻原则，以其行为时的法律为依据，认定为情节严重而非情节特别严重。为了回应该辩护意见，法院解释了指导性案例61 号。法院认为，指导性案例61 号虽于2016 年6 月30 日才对外发布，但其本质上并不是针对利用未公开信息交易罪创设的新的处罚更重的法律，也自始不存在针对利用未公开信息交易罪仅规定“情节严重”单一刑档的旧的处罚较轻的法律，该指导案例仅是帮助法律人正确而全面地理解和适用现行刑法第180 条第4 款条文的规定，故不存在新旧法的问题，自然也不涉及从旧兼从轻原则的适用。〔23〕参见重庆市第一中级人民法院刑事判决书，（2016）渝01 刑初119 号。法院通过解释指导性案例61 号的功能，否定了需要适用从旧兼从轻原则。张某、杨某某非法制造买卖运输邮寄储存枪支弹药爆炸物一审刑事判决书是解释法律规定的一个例证。在判决书中，法院认为，按照文义解释规则，对《刑法》第125 条第1 款规定的“买卖”，应理解为买进或者卖出。在此基础上，援引指导性案例13 号的裁判要点用来佐证这种解释。该裁判要点明确提出“非法买卖”是指......擅自购买或者出售的行为，并不需要兼有买进和卖出的行为。〔24〕参见广东省珠海市香洲区人民法院刑事判决书，（2017）粤0402 刑初566 号。可以看出，在该判决书中，法院并未直接将指导性案例13 号作为推理的依据，而仅仅将其用于解释法律规定的术语的含义。

二、刑事指导性案例司法应用之方法论相关困境

从前文的类型化梳理可以看出，指导性案例司法应用的法律方法存在一些形式上的问题，例如没有充分展现推理过程、不援引指导性案例的裁判要点等。这些问题虽然不能忽视，但并非法律方法的真正困境所在。下文主要从更为实质的角度探讨指导性案例司法应用中与法律方法相关的困境。

（一）作为前提的刑事指导性案例自身地位有待澄清

在演绎、类比、辨异等法律方法的应用中，指导性案例作为推理的前提存在，而在解释过程中，指导性案例同样是前提，否则无所谓解释。然而，在刑事指导性案例的应用中，指导性案例自身的地位却不清晰，各种推理或者解释因此在前提上面对困境。

1.刑事指导性案例作为裁判依据抑或裁判理由

按照《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第10 条的规定，各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。然而，在本次调研中，就某些判决书而言，很难说指导性案例不是作为裁判依据被引用的。最为突出的例子是陈某某、王某某开设赌场罪二审刑事判决书。在该判决书中，法院认为应当参照指导性案例105 号将原审被告人的犯罪行为认定为网上开设赌场，而不能根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第1 条的规定认定为网上开设赌场。〔25〕海南省三亚市中级人民法院刑事判决书，（2020）琼02 刑终13 号。可以看出，指导性案例在此处并非作为裁判理由，而是认定被告行为的依据。换言之，指导性案例在该案中起到了裁判依据的作用。指导性案例13 号、指导性案例71 号等所起作用主要也是作为裁判依据。〔26〕参见广东省广州市从化区人民法院刑事判决书，（2021）粤0117 刑初305 号；广东省佛山市顺德区人民法院刑事判决书，（2018）粤0606 刑初1821 号。而根据前述《最高人民法院实施细则》的规定，指导性案例不能作为裁判依据引用。指导性案例到底是裁判依据还是裁判理由，便成为一个悬疑问题。

2.部分刑事指导性案例的必要性存疑

指导性案例无论作为裁判依据还是作为裁判理由，其存在均基于必要性，否则就可能造成资源浪费。在分析刑事指导性案例司法应用的过程中，发现部分指导性案例必要性存疑。具体有几种情形：第一，指导性案例的裁判要点是法律条文所应涵盖的内容。指导性案例105 号便是这种类型。该指导性案例界定了利用微信群开设赌场的行为，但是《刑法》第303 条第2 款〔27〕该款内容为：开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。可以直接涵摄该行为，即此行为作为该罪的客观要件，无需专门通过指导性案例进行界定。指导性案例14 号也存在类似问题。第二，指导性案例的裁判要点和司法性文件存在重合。指导性案例3 号的裁判要点有四项，均关涉受贿罪的认定问题，其内容和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（2007）多有重合。其中该裁判要点的第1 项、第3 项、第4 项分别对应该意见的第3 条、第1 条、第9 条。第三，指导性案例的裁判要点和司法解释重合。指导性案例28 号的裁判要点之一是：不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头），违法用工且拒不支付劳动者报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。该内容和《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》的第7 条重合，其内容为：不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照《刑法》第276 条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。第四，技术性规定是否需要以指导性案例的形式予以处理存在疑问。指导性案例71 号界定了拒不执行判决、裁定的时间起算点。这是一种纯粹的技术性规定，无需案件事实内容即可确定，因此未必需要指导性案例进行处理。类似的情况也存在于指导性案例62 号和指导性案例13 号。

3.刑事指导性案例与立法解释之间的界限不清晰

指导性案例61 号的裁判要点是：《刑法》第180 条第4 款规定的利用未公开信息交易罪援引法定刑的情形，应当是对第1 款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。该裁判要点要解决的是量刑档次问题，属于法律适用的范围，但与此同时，产生这个问题的原因却是刑法条文的含义不明确。我国《刑法》第180 条第1 款规定， 证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。请注意，该条款有“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次。第180 条第4 款规定，证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第1 款的规定处罚。值得注意的是，这里只有一个“情节严重”，没有“情节特别严重”，但又规定要依照第1 款的规定处罚。第4 款规定的“情节严重”到底是什么含义？一种理解是：第4 款规定的“情节严重”对应第1 款的“情节严重”，不包括“情节特别严重”，因此，第4 款规定的利用未公开信息交易罪只有一个量刑档次。如此主张的理由是：在同一条文中，“情节严重”一词的意思应该统一。此外，有人认为利用未公开信息交易罪的社会危害性要低于内幕交易、泄露内幕信息罪，因此，前者没有“情节特别严重”的量刑档次符合立法意图。另一种理解是：第4 款规定的“情节严重”，是一个入罪标准，即“情节严重”才构成犯罪，并不特指哪一种情节，因此，利用未公开信息交易罪按照第1 款规定处罚，有“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次。指导性案例61 号采取的是后一种理解。不能说指导性案例的理解一定有问题，但是也不能排除前一种理解的合理性。针对法律条文的模糊性，《立法法》规定必须通过立法解释解决。根据我国《立法法》第45 条第2 款的规定，法律的规定需要进一步明确具体含义的由全国人民代表大会常务委员会解释。指导性案例61 号使指导性案例与立法解释之间的界限模糊。

（二）法律推理中的缺陷

在指导性案例的应用中，虽然当前法院在推理时倾向于简单化处理，但其中依然存在一些处理不当的问题。检视36 份刑事判决书，法律推理最明显的问题是形式性缺陷，例如类比时不对待决案件和指导性案例的关键事实进行比较，这当然是一个严重的问题，但无需专门呈现出来。此处关注的是法律推理中的实质性问题，包括事实判定冲突和指导性案例选择有误。

1.不同判决书对同类事实的判定存在冲突

案例指导制度意在统一司法裁判，但是，这种意图在实践中并不容易实现。在指导性案例的参照中，出现了这种情况：尽管法院都认为应该参照指导性案例，但如何判断与之相关的事实却出现分歧。对指导性案例71 号的参照便出现了此状况。李某某拒不执行判决裁定案刑事判决书对可供执行财产的判断方式是：计算李某某到相关民事判决生效时剩下多少钱，晋城市中级人民法院将李某某在该判决生效之前的所得款项作为可供执行的财产。〔28〕山西省晋城市中级人民法院刑事判决书，（2017）晋05 刑终304 号。而在何某某拒不执行判决、裁定一审刑事判决书中，顺德区人民法院采取了另一种计算方式，认为“本案中，执行案件所依据的民事判决于2017 年4 月17 日发生法律效力，因此，自2017 年4 月17 日之后新能公司通过私人账户所收取的款项，才能作为新能公司的犯罪数额。”〔29〕广东省佛山市顺德区人民法院刑事判决书，（2018）粤0606 刑初1821 号。因此，顺德区人民法院计算的可供执行的财产是相关民事判决生效之后被告人所得财产，与晋城市中级人民法院不同。由于法院对指导性案例参照中的事实认定不同，虽然法院都参照了指导性案例，但判决结果却因此认定不同而不一致，由此可能消解指导性案例对统一司法裁判的追求。

2.被参照的指导性案例并非相似案例

在指导性案例的参照中，指导性案例和待决案件之间的相似性是一个关键要素，它也是应用指导性案例之法律推理的必要条件。就本次研究的36 份判决书而言，绝大部分指导性案例的应用都选择了适当的指导性案例，但董某某交通肇事案一审刑事判决书却是例外。〔30〕同前注［5］。在该判决书中，法院参照了指导性案例14 号。指导性案例14 号的裁判要点是：对判处管制或者宣告缓刑的未成年被告人，可以根据其犯罪的具体情况以及禁止事项与所犯罪行的关联程度。对于未成年人因上网诱发犯罪的，可以禁止其在一定期限内进入网吧等特定场所。指导性案例14 号的基本案情为：被告人董某某、宋某某经常结伴彻夜在网吧玩游戏。因在网吧上网的网费用完，二被告人即伙同王某持刀实施抢劫，所得赃款用于上网。董某某交通肇事案的基本案情为：被告人董某某违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致一人死亡，负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪。〔31〕同前注［5］。比对两个案件，指导性案例为抢劫罪，董某某交通肇事案则是交通肇事罪；指导性案例中的被告为未成年人，董某某交通肇事案中的被告为成年人。因此，两个案件在犯罪构成要件方面差异极大。此外，指导性案例14 号适用的是禁止令，而董某某交通肇事案判决书宣称适用的是职业禁止，其原文为“参照最高人民法院指导案例14 号《董某某、宋某某抢劫案》，禁止被告人董某某自刑罚执行完毕之日起三年至五年期间从事相关职业。”〔32〕同前注［5］。暂且不论实质内容的对错，仅从形式上看，该判决书表述的内容与指导性案例裁判要点的基本内容不相符。综上所述，法院参照的指导性案例与待决案件不相类似，从而导致应用不当。

（三）不当解释指导性案例

李某利用未公开信息交易二审判决书对指导性案例61 号进行了不符合其本意的解释。从指导性案例61 号裁判要点的文义上看，内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪应有同样的量刑档次。从罪责刑相适应的原则反推，这两个罪名的罪行在评价上应该是相当的，因此，社会危害性也相当。然而，在这份判决书中，法院却反其道而行之。在援引了指导性案例61 号的裁判要点之后，法院认为，利用未公开信息交易罪的社会危害性明显小于内幕交易、泄露内幕信息罪，故前者“情节特别严重”的数额标准显然应当高于后者。〔33〕参见北京市高级人民法院刑事判决书，（2017）京刑终153 号。法院对该指导性案例的解释和前述逻辑分析的结果相反。再者，法院的解释直接和指导性案例61 号的裁判理由相冲突。该裁判理由明确指出，这两个罪“情节特别严重”的判定应该遵循相同的数额标准。因此，可以认为法院对指导性案例的解释存在不当。

三、关涉刑事指导性案例应用方法论的制度完善

（一）明确刑事指导性案例的法律地位

基于对36 份应用刑事指导性案例的判决书的分析可以看出，参照刑事指导性案例一般不会造成对罪刑法定原则的挑战，这些指导性案例主要针对法律适用，需要注意的反而是刑事指导性案例法律地位的模糊性。刑事指导性案例到底是作为裁判理由还是作为裁判依据在实践中并不清晰。这种不清晰造成了很多问题，包括指导性案例的实际作用和名义地位不相符等。〔34〕参见陆幸福：《最高人民法院指导性案例法律效力之证成》，《法学》2014 年第9 期。我国法官已经形成了依照成文法进行裁判的习惯，指导性案例的应用方式和他们的思维存在冲突。因此，在没有外在压力的情况下，很难期待法官大规模主动应用指导性案例。赋予指导性案例类似于司法解释的法律地位，可以在一定程度为解决指导性案例应用不足的问题作出贡献。而该项措施目前已经有了法律依据。我国《法院组织法》（2018 年修订）第18 条规定，“最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释。最高人民法院可以发布指导性案例。”该条将司法解释和指导性案例并列规定，且用词均为“最高人民法院可以”。由此推知，根据《法院组织法》，司法解释和指导性案例具有同等法律地位。因此，最高人民法院赋予指导性案例类似于司法解释的法律效力，符合法律规定。

不过，需要注意的是，尽管在法律上有依据，但确立指导性案例的法源地位需要具备前提条件，即确保指导性案例的高质量。基于本文的考察，至少部分刑事指导性案例存在一些缺陷。指导性案例在此情境下获得某种法源地位，将可能威胁法的安定性与严肃性。因此，提高指导性案例的质量是案例指导制度真正发挥作用不可或缺的一环。可以从指导性案例的生成程序、遴选范围等方面进行制度性改革，以确保指导性案例自身与其应有的法律地位相匹配。

（二）取消对刑事指导性案例参照方式的限制

按照《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9 条的规定，各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。这种规定是大量判决书在应用刑事指导性案例之际采取演绎推理的重要原因。法院在参照指导性案例的时候，虽然无法忽视案件的事实，但是其重心在于参照指导性案例的裁判要点，这符合该实施细则的基本精神。如此操作导致指导性案例的作用和司法解释近乎一致。因为法院在参照指导性案例时和适用司法解释时一样，关注的都是指导性案例或者司法解释包含的规则，对事实无需很注重。这样就导致指导性案例的初衷，即借助案例本身确定更为细化的裁判规则，失去实现的可能。因此，实施细则应该删除“应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”的说法，仅仅规定参照指导性案例即可，以免指导性案例变成纯粹的抽象规则。

除了修改细则的内容，还需改变当前指导性案例的类型，以便使指导性案例真正发挥独特的作用。指导性案例应该以疑难案例为主，此类案例要么事实复杂或者新颖，要么法律适用难有定论。而目前的刑事指导性案例存在仅仅规定某个标准的情形，这种标准的规定和案件的事实没有关联，脱离开案件事实，该标准完全能够独立存在。〔35〕例如，指导性案例13 号就是这样一个例子。指导性案例13 号对毒害性物质的界定无需提及案件情形关联，这是一个抽象的标准，只要对象物符合该毒害性物质的范围，即属于刑法规定的毒害性物质，案件的其他事实不影响这项内容的判断。指导性案例71 号关于拒不执行裁定、判决罪的时间起算点也属于此类情形，它确立的是一个拒不执行行为的起算标准，不管拒不执行的是何种判决书，不管拒不执行的方式是什么，都不会影响指导性案例裁判要点的内容。这就意味着，指导性案例的裁判要点独立于案件事实。唯有删除这种类型的指导性案例，代之以真正的疑难案例，指导性案例的参照方式才会向有效的类比推理的方向发展。取消对指导性案例参照方式的限制，释放法院的选择自由，才能提供更多的实践可能性，推动指导性案例参照的良性发展。

（三）构建指导性案例的案例群以统一参照标准

在理论上，指导性案例的关键事实和裁判要点在具体的应用中都有解释空间。语言本身具有开放性，指导性案例的关键事实和裁判要点都是通过语言进行表述，其开放性无法避免，必然存在边缘意思和核心意思的区分。〔36〕See H.L.A. Hart，The Concept of Law（Third Edition），Oxford University Press，2012，p.12.与此同时，要将指导性案例应用到待决案件中，就会涉及对特定事实的界定。指导性案例的参照在实践中已经出现对关键事实的认定标准不统一的问题。就如前文所述，指导性案例71 号中的犯罪数额计算在不同的待决案件中出现了不同方式。仅仅从指导性案例本身的规定性内容出发，无法判断到底哪一种计算是正确的。这就需要对指导性案例的具体应用进行更为细化的处理。这是指导性案例在实践中不断推进所必须的环节。在普通法系，一个主要先例之后会有其他先例不断发展其原则，其中不乏将其细化的情形，以便其适用更为恰当和具有确定性。在我国语境中，不仅前文所指的指导性案例71 号的应用已经存在分歧。指导性案例61 号的应用也出现了类似问题，法院基于对它的不同理解，针对类似案件，作出了截然相反的判决。〔37〕同前注［33］；北京市高级人民法院刑事判决书，（2016）京刑终60 号。这种状况将大大阻碍指导性案例统一司法裁判的努力。指导性案例本身无法获得统一的应用，统一司法裁判将无从谈起。因此，亟需根据指导性案例在参照中出现的各种问题，逐步构建围绕指导性案例的案例群，以明确指导性案例自身的应用标准。

针对某个特定指导性案例，可以通过以下系列方式构建案例群，以确保指导性案例被正确参照。首先，针对指导性案例参照中的细节性问题，找出正确参照的案例，以之为标准。其次，筛选出正确应用区别技术的案例，作为正当无需参照指导性案例的案例。再次，拣选错误应用指导性案例的案例，作为负面典型。最后，拣选正当背离指导性案例的案例，引导指导性案例应用的精确化。通过上述步骤，体系化地实现对指导性案例参照各方面的大致统一，即确定特定情形应用的方式，明确错误应用的情况，统一区别技术的应用，统一正当背离的情形。这种案例群使指导性案例在具体案例中实现参照的统一性，避免法官对指导性案例的随意应用，有效约束司法自由裁量权。与此同时，这种设计可以充分改善指导性案例的应用状况，使之成为活的案例，而不是一种抽象的存在。该案例群是动态变化的，一旦发现有新的典型应用便可以吸收到案例群之中，使案例群与时俱进，不断推陈出新，保持指导性案例与实践需要的良性互动。指导性案例的案例群构建应该成为一项制度，以稳固确立这种模式，为指导性案例的长期性发展奠定基础。

四、法官和检察官应用刑事指导性案例之方法论改进

（一）解释裁判要点以对指导性案例的整体性理解为前提

如何正确理解指导性案例的裁判要点，是法官和检察官〔38〕随着检察机关办案模式的改革，检察官作为个体的作用得以凸显。参见高景峰：《检察机关办案模式变革及理论基础》，《国家检察官学院学报》2021 年第5 期。必须面对的问题。裁判要点一般体现为言简意赅的规则，并不包含论证过程和案件事实，其内容具有相当的独立性。而由于语言本身的特质和人类前见的多样性，如果仅仅关注裁判要点本身的内容，法官和检察官的解释可能出现分歧。遇到复杂情况时，法官和检察官对裁判要点的恰当解释应回到指导性案例本身，而不是孤立看待裁判要点。指导性案例是一个整体。如果一个指导性案例的其他部分都没有意义，唯有裁判要点有存在价值，那么这种指导性案例本身就是问题，它应该是其他而非指导性案例。裁判要点立基于案件事实，经由裁判理由推导而出。基本案情和裁判理由是解释裁判要点不可或缺的支撑点，尤其是裁判理由。德沃金认为，解释就是要把文本解释成最佳作品。〔39〕Ronald Dworkin，Law as Interpretation，Texas Tech Law Review，Vol.60，p.739（1982）.法官对裁判要点的最佳解释需要将指导性案例作为整体进行理解，尤其是吃透裁判理由，避免作出与之相悖的解释。而李某利用未公开信息交易二审判决书对指导性案例61 号裁判要点的不当解释很可能是不顾及该指导性案例裁判理由和基本案情的结果。解释裁判要点唯有回到裁判理由和基本案情才能找到原初确定的内容，形成对指导性案例的正确理解。〔40〕这种观点与张明楷教授的观点有一定程度契合，即指导性案例的裁判要点与裁判理由必须一致并且明确。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第66 页。

（二）详细比对事实以确定待决案件和指导性案例的类似性

在前述的刑事判决书中，无论是以演绎方式参照指导性案例，还是以类比方式参照指导性案例，抑或通过辨异不参照指导性案例，很难见到对待决案件和指导性案例关键事实之间的详细比对。这种情形造成了指导性案例应用之关键环节的过度简化乃至缺位。其后果是法官和检察官在应用指导性案例时，没有解决好一个至关重要的前提性问题，即待决案件和指导性案例是否相类似。以苏某、罗某开设赌场罪一审刑事判决书为例，该判决书以类比推理应用了指导性案例105 号，在所考察的案例中，已经是非常规范的一份判决书，但是法院在其中对事实的比对较为粗略，未能充分证明待决案件和指导性案例相类似。该判决书对待决案件的事实描述已经比较充分，但在涉及待决案件和指导性案例类似性判断时，判决书简单认为，“在基本案情和法律适用方面，与105 号指导性案例相类似，应当参照该指导性案例的裁判要点作出裁判”。〔41〕四川省南充市顺庆区人民法院刑事判决书，（2019）川1302 刑初664 号。凭借这句简单的描述，很难确定两个案例类似性的真实状况。其他更为简略，乃至压根不判断指导性案例和待决案件的类似性，便应用指导性案例的例子更为常见，不再一一列举。针对这种情形，法官和检察官在应用指导性案例时应高度重视对待决案件和指导性案例类似性的判断，而不是简单处理，这就需要他们对两个案件的关键事实进行详细比对。需要注意的是，此处所言之关键事实不一定是犯罪构成要件，而是与指导性案例的裁判要点密切相关且对其具有决定作用的事实。例如，在应用指导性案例62 号时，关键事实并非待决案件中被告人的犯罪构成要件，而是该犯罪是否是数额犯以及是否存在同一犯罪通过复数形式进行的情形。换言之，关键事实随着指导性案例的裁判要点而发生变化，在刑事案件中，并不专门指向犯罪的构成要件，尽管后者确实很多时候是关键事实。此外，关键事实有时是抽象出来的事实，不能仅仅停留在指导性案例具体事实的表面，这也是法官和检察官在进行事实比对时必须注意的问题。

（三）从参考指导性案例的基本精神转向指导性案例的明确应用

除了对36 份应用了刑事指导性案例的刑事判决书进行研究之外，笔者还针对相关内容访谈了部分检察官和法官。在被问到如何在司法实践中应用刑事指导性案例时，他们的第一反应都是应用指导性案例的基本精神，而不是明确参照。继续追问为什么会如此应用，给出的理由是：审判最主要的是依据法律进行裁判，指导性案例的基本精神也不能违背法律，〔42〕在刑事领域，裁判要点一旦超出法律规定的内容的，就违反罪刑法定原则。因为在刑事法领域，任何法官都没有“法律形成”、法律制定的权力。参见前注［1］。没有必要明确援引指导性案例，相反，如果指导性案例本身有问题，直接援引反而会造成对判决正确性的不利影响。从前文对刑事指导性案例的梳理来看，他们的观点不无道理。不过，如果法官和检察官都对刑事指导性案例持这种态度，那么案例指导制度在刑事审判中的推进将难以取得进展。通过案例指导制度统一司法裁判的目的至少在刑事审判中无法得到实现。而从审判实践看，我国需要指导性案例补充成文法，提高刑事审判的确定性。正如陈兴良教授所言，在能够采用指导案例的情况下，尽量不要采用司法解释的方式，由此进一步限缩司法解释的创制，应当是我国司法制度发展的一个方向。〔43〕陈兴良：《刑法定罪思维模式与司法解释创制方式的反思——以窨井盖司法解释为视角》，《法学》2020 年第10 期。在案例指导制度的初创阶段，检察官和法官在应用指导性案例时，应尽量明确化，即面对与指导性案例存在相似可能的待决案件，在公诉书和判决书中直接对指导性案例进行分析，并与待决案件进行比较，从而得出参照或者不参照的结果。这种比较详细的应用将大大提高指导性案例的实效性。基于检察官和法官在工作中固有的自由裁量权，确实很难通过强制使他们应用指导性案例，但导向性意见依然具有一定价值。案例指导制度发挥其功能的过程是长期的。随着检察官和法官应用指导性案例的频率逐步提高，指导性案例的实效将随之确立，一种习惯性权威也会得以建立，最终法官和检察官会从内在视角看待指导性案例。

结语

刑事指导性案例虽然在整个指导性案例中占比不大，但却不失其重要性，其应用的具体状况对案例指导制度的推进颇为关键。通过梳理刑事指导性案例在司法实践中的应用，可以发现存在四种不同的方法论类型，即演绎、类比、辨异和解释。而每一种应用情况都存在一定问题，尤其是形式上的不规范情形比较普遍，实质性问题则包括了指导性案例与立法解释界限不清、法律推理中的事实认定不一致、对指导性案例的裁判要点解释不当等。为了解决这些问题，有必要从制度和具体操作两个层面齐头并进推动改革。由于我国司法界的思维定势和习惯性做法，快速摆脱刑事指导性案例的应用困境比较艰难，但是，关于刑事指导性案例应用之方法论的建设性意见依然可以起到促进作用，为我国司法改革添砖加瓦。〔44〕刘树德先生曾经提出一个理想图景：最高人民法院依凭良好的公共理性和司法技艺作出被法官和社会公众广泛认同的判决，进而“内生自发地”“权威生成”判例（或指导案例）。参见刘树德：《最高人民法院司法规则的供给模式——兼论案例指导制度的完善》，《清华法学》2015 年第4 期。