论德国判例的运用方式

雷 磊

引言

虽然我国不是判例法国家，但判例在法律实践和法学教育中的作用越来越重要，是一个毋庸置疑的现象。2010 年11 月颁布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7 条和同年7 月颁布、2019 年3 月修订的《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第15 条都赋予了指导性案例“应当参照”的效力。有学者认为，依据法律功能主义的视角，我国的案例指导制度可纳入广义的判例制度之中。〔1〕参见宋晓：《判例生成与中国案例指导制度》，《法学研究》2011 年第4 期。基于这样的认识，近年来我国学界关于指导性案例之性质、编撰和适用等方面的研究可谓汗牛充栋。但案例指导制度的建立只是为中国判例制度的大厦提供了“奠基石”，它的完善和发展尚需学界和实务界的协力。在这一过程中，汲取来自其他国家有益的的理论养分和实践经验必不可少。而目前学界所提供的“他山之玉”，主要是对英美判例法制度的叙介和研究，这里面的主要原因恐怕在于英美国家悠久的判例法传统。但事实上，在身处成文法传统的欧陆国家中，判例同样日渐扮演着重要的角色。在最具代表性的德国，判例尤其是宪法法院和联邦最高法院的判例，已在司法实践和法学教育之中成为了绕不过去的参考依据和研究对象，甚至到了无判例、不法律的地步。以至于法学家吕特斯（Rüthers）感叹：如今的德国存在着一种从“法治国”（Rechtsstaat）向“法官国”（Richterstaat）转变的不可遏制的趋势！〔2〕Vgl. Bernd Rüthers，Die heimliche Revolution von Rechtsstaat zum Richterrecht，Tübingen：Mohr Siebeck，2014，S.79-80.

同为成文法国家，在某种意义上，德国在判例制度方面的机制和做法或许相比于英美国家对于当下中国更具有借鉴意义，这里面就包括了判例在成文法体系中的法源地位、与判例制度相配套的体制机制、判例方法论和运用方式等。其中，判例的运用方式是与司法实践最为贴近的一个方面。鉴于目前中国学界对此尚未有系统的叙介，本文拟就这一主题展开论述。判例的运用，广义上指的是从查找相关判例到最终参照其作出判决的整个过程。它包括三个方面：一是判例的识别，即查找相关判例的过程，这是进一步确定是否适用其裁判案件的最初阶段；二是判例的援引与适用，也即查找到相关判例后如何援引和具体适用的阶段；三是判例的区分、偏离与修正，也即如何区分待决案件与判例，如何基于特定理由偏离先例（摆脱其拘束力），乃至通过各种方式对先例进行修正的阶段。〔3〕需先行说明的是：在德国，只有联邦宪法法院的判例具有正式拘束力，其他法院的判例则没有正式拘束力，至多构成“持续且一致的司法意见”（持续性判例）。但是，其一，这只涉及到判例的效力，而不涉及判例的运用方式。两类判例在司法实践中的唯一区别在于，法官对于前者有强制援引的义务，对于后者则没有。但事实上，德国法官在实践中几乎都不会违背上级法院、尤其是德国联邦最高法院的判例。其二，德国宪法法院的判例与其他法院的判例无论在构成（识别方式）与适用方法上都没有太大差别，只是其他法院的判例可以被偏离，宪法法院的判例则不可以被偏离。如果说援引与适用属于对先例的“正向运用”的话，那么区分、偏离与修正可谓对判例的“反向运用”。下文就德国判例的运用方式从这三个方面分述之。

一、判例的识别

（一）判例的运用现状

在德国，法官并无援引判例的法定义务。理论上，法官通常是基于一种实用主义的司法态度，结合自身的审判经验和案件具体情况，灵活地掌握需要援引判例的情况，以及具体援引哪些判例和援引多少判例。〔4〕参见刘树德、孙海波：《类案检索实用指南》，北京大学出版社2021 年版，第32 页。但实际上，德国法院在判决案件时都乐意援引判例，尤其是联邦法院系统，更会比较频繁地援引本法院先前所作的判例。与之形成鲜明对比的是德国法院判决较低的公开比例。曾有学者统计，20 世纪80 年代末至90 年代，德国判决综合公开率为0.48%；1992 年共审结350 万起案件，公开判决数不到2 万件。〔5〕Ernst Walker，Die Publikationsdichte- ein Maßstab für die Veröffentlichungslage gerichtlicher Entscheidungen，JurPC Web-Dok. 36/1998，Abs.1-77.而近五十年来，德国裁判文书公开率也仅在0.4%-1%之间浮动。〔6〕对德国判决公开详尽的介绍，参见［德］门策尔：《司法审判公开与德国当代判例数据库》，田建设整理，《法律文献信息与研究》2009 年第4 期。联邦最高法院目前只开放2000 年之后的裁判文书全文下载。联邦宪法法院公开文书的时间稍早一些，而联邦社会法院则直到2018 年以后才开始在网上公开裁判文书。但是，大量未公开的判决可以通过法院内部的数据库检索，所以法官在审判过程中能够参照的判决是远远多于已公开判决的。〔7〕参见卜元石：《德国法律评注文化的特点与成因》，载卜元石：《德国法学与当代中国》，北京大学出版社2021 年版，第178 页。

比较关注判例的原因或许在于，作为成文法国家，德国将判例视为是对制定法条文的具体解释和例证，法官在裁判说理时可以通过遵从判例来证明自身对制定法条文理解的正确性，也可以通过区分、偏离和修正判例来证明提供对制定法条文的新理解。〔8〕有学者通过对1980 年和1988 年德国法院判决援引实践的实证研究发现，无论是在联邦法院系统还是州法院系统，对判例进行区分、偏离和修正的比例要远高于对判例的遵从。参见Roland Wagner-Döbler und Lothar Philipps，Präjudizien in der Rechtsprechung：Statistische Untersuchungen anhand der Zitierpraxis deutscher Gerichte，Rechtstheorie 23（1992），S.239.所以通常情况下，对于事实情节和法律关系相对简单的案件，法官对法律适用的解释和论证的负担较轻，他就可以较少（甚至无须）援引判例；而对于相对疑难复杂的案件，法官对其作出的法律判断就负有较重的解释和论证责任，即援引判例的概率和数量与案件的复杂程度基本呈正相关关系。另外，在法典化程度不高或比较稀缺的法律领域，以及涉及特别需要澄清和解释的法律规范时，判例的引用率就相对更高，因为在这些情况下决疑术（Kasuistik）扮演着很重要的角色。有学者通过实证研究表明，在如下领域，判例引用率呈现依次递增的现象：私人保险法、交通法、经济法、特殊行政法、民法、劳动法、著作权法、一般行政法、刑法、社会法、教会法、司法与法院组织法、商法、公司法、宪法、财税法。〔9〕a.a.O.，S.234-235.

（二）判例的识别方式

运用判例的第一步就是识别先例。如果判例已收录在法院的判例集中，制作者会在判例前加上两项内容：第一，该判例主要涉及的法律条文；第二，“判例要旨”。〔10〕范剑虹：《德国法研究导论》，中国法制出版社2013 年版，第280 页。制作者也会根据判例涉及的法律问题归纳出比较抽象的标题。此外，在某些法学期刊上（如《新法学周刊》），编撰者还会加上“关键词”。这些其实都是法教义学类型化和体系化方法充分运用的反映。总的来说，法律适用者至少有四种方式识别先例：

一是检索相关法条。德国高度的法典化使得案例中的“相关法条”部分可以紧紧依托法典的存在而发挥指示和索引的作用。关键法条赋予了判例非常明确的指向性，旨在针对具体的法律问题，便利读者抓住判决的法律含义。所以，如果适用者认为待决案件可能涉及哪一法律问题，就可以通过相关法条检索到特定判例，进一步比对待决案件与判例，从而找出合适的先例。

二是检索关键词。法学期刊中的标准案例都附有关键词，主要起指示案件类型、提示案件信息和帮助案件检索的作用。检索关键词的方法也可以和上一种方法结合起来。“关键词＋相关法条”的搭配一直是检索德国判例最为经典且高效的方式。例如，《德国民法典》和《德国商法典》的每个条文都有一个题目，通过设置判例中的关键词，可以将关键词和具体法条相关联。具体而言，如果使用者在遇到某一个法律问题时希望了解相关判例，既可以用法条作为检索关键词，在判例数据库中查找到关于该法条的相关判例，也可以输入相关关键词，从而锁定具体的法律问题，并了解此前的判例情况。这种检索方式可令判例更好地配合制定法发挥效能。〔11〕参见高尚：《德国判例的结构特征与制作技术研究——以〈新法学周刊〉为研究对象》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第17 卷），山东人民出版社2015 年版，第203 页。

三是检索判例要旨。相较于普通法系，判例要旨是德国判例制度的特色。判例要旨是由判例编纂者加工提炼出的抽象法律命题，一般置于整个判例的最前面，用粗体印刷，表述简明扼要，提示判例的支撑性判决理由，从内容上支持着判决主文。所以，它并不是判例本身的组成部分，没有拘束效果，只是对重要的裁判理由的归纳和简洁复述。〔12〕Vgl. Matthias Klatt，Autoritative und diskursive Instrumente des Bundesverfassungsgerichts，in：Oliver Lepsius u.a.（Hrsg.），Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart（Neue Folge，Bd.68），Tübingen：Mohr Siebeck，2020，S.71.但是，判例要旨在判例检索中作用重大。例如，联邦宪法法院颁布的关于“汽车是否为刑法典意义上的武器”的判例，其判例要旨即指出：“1.《基本法》第103 条第2 款规定的刑法上禁止类推原则既适用于构成要件，也适用于宪法规定，因而也适用于加重处罚的规定。因此，对于特别严重情形配置较高刑罚的量刑规则也要依据《基本法》第103 条第2 款规定的法律确定性原则衡量。2.汽车不在《刑法典》第113 条第1 款中的‘武器’概念的可能性文义范围之内。”〔13〕BVerGE 7，238（238）.从这个判例的判例要旨可以看到，判例要旨兼具具体性与抽象性。一方面，它与法律相比来说更具体，因为它要对不确定的法律概念进行明确阐释；另一方面，它与具体案件事实相比又要更加抽象，因而不仅适用于当前案件，也适用于以后的同类案件。所以，适用者也可以根据待决案件的法律特征，通过检索判例要旨中的相关用语（如“武器”）来寻找相关判例。在德国实务界，通过判例要旨来查找判例的做法也很常见。

四是检索判例标题。德国判例的标题，在内容上除了“××法院××年×月×日判决（裁决）”以及案号外，还有对判例中核心法律问题的抽象总结。比如《联邦最高法院民事判例集》第40 卷第91 页（BGHZ，91）刊载的一起由联邦最高法院第八民事裁判厅于1963 年7 月10 日判决的民事损害赔偿纠纷案，其标题即为《第三人损害赔偿的界限》。类似的可能还有《共同侵权者的对外连带责任》和《不同情形下的法定提示义务》等。再如，《联邦宪法法院判例集》第1 卷2 号裁决的完整标题表述为《1951 年9 月27 日决议（2 BvR 121/51）：不得通过宪法诉愿主张损害赔偿之诉》。〔14〕BVerGE 1，3（3）.相比于判例要旨，标题比较抽象，它只是对法律问题的概括与描述，并不包括具体事实和法律判断。所以，通过判例标题来检索的范围会比较大，得到的判例数量可能会比较多，不过这也增加了比较不同判例以选定合适先例的可能性。

由于体制、经济和其他方面的原因，德国法院在判决电子化和信息化等方面曾一度大幅落后于英美国家。但近年来，由于信息技术的发展，通过网络获取裁判文书的渠道也越来越多。著名的如Juris 数据库、德国司法部与Juris 数据库合作的网站（http：// www.Rechtsprechung-im-internet.de）、专业期刊的电子版（LMK，NJW-RR，NZA-RR 等），联邦宪法法院、联邦各最高审法院以及各州高等法院的网站等。这些都为通过“信息检索”快速识别出相关判例提供了便利。〔15〕也有论者指出，德国目前采用的通过布尔运算符进行概念导向检索的做法会导致检索结果过少。参见Vgl.Roland Wagner-Döbler und Lothar Philipps，Präjudizien in der Rechtsprechung：Statistische Untersuchungen anhand der Zitierpraxis deutscher Gerichte，S.241.

二、判例的援引与适用

在识别判例之后，接下去就是具体援引和适用。判例援引和适用在本质上是一种法律推理活动。基于成文法的传统，德国长久以来采用演绎推理作为主要法律方法。法官裁判方法是演绎推理法生发出的一种裁判文体，以经典的三段论逻辑结构为支撑，并遵循“假设-法律解释-涵摄-结论”的推理结构。〔16〕张琪等：《中国司法先例与案例指导制度研究》，北京大学出版社2016 年版，第134 页。如前所述，判例要旨的设置体现了大陆法系的法律思维特征，判例要旨是对整个判决的整体提炼。因此，后来的法官主要参考判例要旨来审判案件，这也符合大陆法系司法裁判中主要采用演绎推理的实践。当然，判例要旨，尤其是对支撑性判决理由的提示，是判例编纂者从判决理由中加工提炼而来的，所以在判例推理中真正起到演绎大前提作用的其实是判决理由。由此可见，德国判例的适用基本上并没有脱离演绎推理的论证方式，参考的是判决理由部分提出的抽象规则。但是，判例推理与制定法推理毕竟是有所不同的：一方面，判例要旨与裁判理由比法律规范的规定更为具体，这在缩小判例适用范围的同时也提高了其事实针对性，降低了法官的论证负担。另一方面，更为重要的是，制定法推理使用的方法是涵摄，即将要件事实归于法律规范之下；而判例推理的前提在于待决案件与判例具有相似性，因此法官在援引判例时需要用到类比推理，基于这种相似性反复“拉近”事实与（司法设立的）规范之间的距离。〔17〕同前注［4］，第35 页。可以说，德国判例的援引和适用采取的是一种“以类推为起点的演绎推理”〔18〕也有学者称之为“类推改造版三段论”，参见孙跃：《德国法官如何援引司法判例——基于民事判例的考察》，载易继明主编：《私法》（第30 卷），华中科技大学出版社2018 年版，第244 页。，可分为两步走：第一步是对待决案件与判例的要件事实进行相似性分析（类比推理），确认它们属于同类案件；第二步则是将判例的判决理由（司法设立的规范）适用于待决案件（演绎推理）。

（一）要件事实相似性分析

在完成判例的初步检索和解释后，法官来到了判例援引中最为关键的一步，即分析判例与待决案件之间的相似性。只有完成了这种相似性分析，法官才能从初步选取的判例中精细化筛选，从而最终确定可以援引哪些判例，进而再去确认所援引判例的判决理由。

与英美法系从个案到个案的水平推理不同，德国法院的类比推理依然摆脱不了制定法规范，因为德国的判例其实大多是对制定法规范解释和适用的例证。所以，不同于侧重于关注案件与先例事实间相似性的英美法系法官，德国法官更加关注兼有事实和法律评价双重属性的制定法的构成要件——只有针对符合相同构成要件的，或者说具有相同要件事实的两个案件，才能作出相同或相似的法律评价。根据拉伦茨的观点，构成要件即关于法律对特定事实评价的重要观点。决定案件最终法律判断的并非案件的全部事实，而是那些和法律评价直接相关的要件事实。〔19〕参见［德］卡尔 · 拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020 年版，第479 页。要件事实并非对案件具体事实细节的描述，而是对符合构成要件要素的事实陈述，所以具有一定的抽象性和概括性。有学者曾以前文引用过的涉及“第三人损害赔偿界限”的案件（BGHZ，91）为例来说明这个问题。法官在该案件判决理由部分援引了两个具有相似性的在先判例，一个案件涉及市政厅向维修冷库的承揽人请求赔偿因后者的疏忽对储藏肉制品的屠户造成的损害（RGZ 170，246），另一个案件涉及包租公司向负责供水和在船舶上安装锅炉的人请求赔偿因后者在安装锅炉时的疏忽对船舶所有人造成的损害（II ZR 266/56）。尽管这两个案件涉及的当事人和具体过错行为均不相同，但如果结合《德国民法典》第 831 条规定的“选任他人执行事务的人，对他人在执行事务时给第三人不法造成的损害，负有赔偿的义务”，则两起案件的争议点均包括：（1）合同的双方当事人之间是否属于“选任他人执行事务”（即定做人与承揽人的关系）；（2）涉案损害是否属于“执行事务”时给第三人造成的损害。而经过推理，法官对于上述两个争议点中的问题均给予了肯定的法律评价，进而支持原告提出的涉及第三人的损害赔偿请求，即认定两个判例是“相似的”。〔20〕同前注［18］，孙跃文，第241-242 页。

可见，要件事实要具备两个特点：一是必须涉及案件争议点。例如上述两起案件的争议点均涉及“选任人”“执行事务人”和“第三人”的关系，都涉及执行事务人因过错给第三人带来的损害。二是必须经过法律的评价才能够形成。〔21〕须注意的是，我国学者通常会在“案件事实”之外，将“争议焦点”“法律适用”（法律评价）同时列为类案的判断标准。而在晚近的一篇文献中，孙海波提出了类案判断的二阶构造，一阶聚焦于案件事实的论证，二阶着眼于实质性的价值权衡，参见孙海波：《重新发现“同案”：构建案件相似性的判断标准》，《中国法学》2020 年第6 期。但在德国方法论中，“要件事实”的概念本身已经涵盖了这些方面。假如没有《德国民法典》第831条的规定作为参照系，法官将很难对比上述两个判例的相似性。通过基于制定法规范提供的评价标准，法官剪裁和解释案件的事实，从而将日常事实构造成符合构成要件的要件事实。所以，如果从特定制定法规范的角度来看，两个案件的要件事实并无不同，那么这两个案件就具有相似性，或者说，属于类案。据此观之，上述两个判例之间的相似性主要体现为：其一，侵权赔偿请求人和责任人之间存在承揽合同关系，承揽人对定做人负有当然的注意义务；其二，承揽人因自己的侵权行为对第三人造成了损害。

（二）判决理由的确认与涵摄

通过要件事实相似性分析确定了待决案件的“适格”先例后，就要对先例的判决理由进行确认，并将判决理由设立的相关规范作为大前提来涵摄待决案件，从而得出结论。这里就涉及对判决理由的分析。德国判例的判决理由部分（Entscheidungsbegründung）从结构上可分为“标准部分”（Maßstabsteil）与“涵摄部分”（Subsumtionsteil），〔22〕德国判决书在结构上会以标号标明不同的部分，如A.为“案件事实”，B.为“判决主文”，C.为“判决理由”，“标准部分”大多数时候标号为“C. I.”，“涵摄部分”大多数时候标号为“C. II.”。从内容和功能上可分为支撑性判决理由（tragende Entscheidungsgründe）与非支撑性判决理由（nicht tragende Entscheidungsgründe），以下分述之。

1.标准部分与涵摄部分

判决理由的标准部分其实是法院对制定法规范的教义学塑造，它与具体的诉讼相脱离，采取的依然是抽象和一般化的表述，但相比于制定法规范更加具体，可以说是对制定法规范的具体化，而涵摄部分则是这种标准对具体事实的适用。

标准部分是在有意远离具体事实的前提下对制定法规范之内容进行的客观和抽象的加工。一个例子是联邦宪法法院所作的《十字架案裁决》（Kruzifix-Beschluss）。在该案中，法院对宗教自由的实质保护范围作出了如下抽象解释：

“《德国基本法》第4 条第1 款保护信仰自由。据此，决定支持还是反对某种信仰属于个人事务，而非国家事务。国家不得强迫或禁止他拥有某种信仰或参与某种宗教。但属于信仰自由的不只有拥有某种信仰的自由，也包括依照自身对信仰的信念去生活和行动的自由（参见BVerfGE 32，98 ［106］）。信仰自由尤其保障参加某种信仰所要求的或借此来表达某种信仰的宗教仪式行为。反过来，与之相应的是不拥有相同信仰者远离这种宗教仪式行为的自由。这种自由同样也涉及展示某种信仰或宗教的符号。《德国基本法》第4 条第1 款留待个人去决定，他认可和尊重哪些宗教符号，又拒绝哪些宗教符号。”

可以发现，法院在这里采用了一种“去语境化”（Entkontextualisierung）的做法，也即“将规范性命题与裁判语境和政治利益相脱钩”。〔23〕Vgl. Oliver Lepsius，Die maßstabsetzende Gewalt，in：Matthias Jestaedt u.a.（Hrsg.），Das entgrenzte Gericht：eine kritische Bilanz nach sechzig Jahren Bundesverfassungsgericht，Berlin：Suhrkamp，2011，S.173.由此，这种对制定法规范（在上例中即为《德国基本法》第4 条第1 款）的解释将发挥“超越时间”和“独立于事实”的作用。这种方式不仅从方法论的角度看颇有意义，而且可以通过被后来法院频繁引用获得很高的价值；虽然在地位上居于制定法规范之下，但通过对未来裁判行为的引导可以使得“裁判预期”稳定化。〔24〕a.a.O.，S.175.因此法院的这种法律解释依然可以主张拥有一种影响力意义上持续的权威性。尤其是考虑到，“标准”的设立最终还是掌握在法院（尤其是联邦宪法法院和联邦最高法院）的手里，这种权威性就更加无法被忽视。即便立法者有权修改或推翻司法设立的标准，但法律修正条款本身依然要通过司法设立的标准来理解和适用。为了确保这种权威性，判决理由的标准部分采取的是独断式论说方式，不作讨论和商榷。它展现的是法院成员关于制定法规范基本内涵的共识。〔25〕a.a.O.，S.241.尤其是与美国联邦最高法院相比，德国判例在标准部分具有一种引人注目的非人格化和学术化的风格。因此，权威方法和非人格化-学术化的风格是德国联邦法院证立技术的两大特征。

涵摄部分是将标准部分设立的一般标准或规则结合案件事实进行说理的部分。这一部分的特点在于它的“商谈风格”。也就是说，法院不只是结合标准和案件事实进行单线式的演绎推理，而是会先指明诉讼参与人或其他当事人提出的论据，随后（试图）对它们进行反驳，进而结合标准证立自身的主张。其标志就是在行文中使用“尽管……但是……”之类的表述。〔26〕克拉特称之为“‘尽管……但是’技术”。参见Vgl. Matthias Klatt，Autoritative und diskursive Instrumente des Bundesverfassungsgerichts，in：Oliver Lepsius u.a.（Hrsg.），Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart（Neue Folge，Bd.68），Tübingen：Mohr SIebeck，2020，S.81.它想要表明的是，法院已考察过某个论据或某种不同的制定法解释，并认可其中的部分合理性，但最终认为它是站不住脚的。我们可以再次援引上述《十字架案裁决》的涵摄部分来体现这一点：“尽管在教室中悬挂十字架并不意味着强迫进行特定的荣誉认同或行为方式，从中也无法推出，世俗领域的通识课程会被十字架玷污或要依照它所象征的信念真理和行为要求来塑造，但是以此并未穷尽十字架的影响可能性。学校教育不仅旨在传授基本文化技能和发展认知能力，它也应当培养学生的情绪和情感素养……”〔27〕BVerfGE 93，1（20）.。

观察一下就会发现，联邦宪法法院试图深入考虑宪法诉愿人提出的反对意见，而后者原本在判决书的事实部分已被详细阐述过。有别于标准部分，涵摄部分正是深究案件的特殊性以及当事人提出的论据和疑虑之处。有时法院甚至会明确承认这些论据具有部分合理性，由此显示出涵摄部分所具有的商谈和讨论的风格。如果说标准部分要避免一切讨论，并表述出对未来有指导意义的抽象标准的话，那么涵摄部分就要将案件事实及其语境的特性包含进来。这里也说明，尽管关于宗教自由或民主原则这类法律规范的基本内涵存在共识，但法庭内部在细节方面和精微之处有时也可能存在分歧。〔28〕Vgl. Oliver Lepsius，Die maßstabsetzende Gewalt，in：Matthias Jestaedt u.a.（Hrsg.），Das entgrenzte Gericht：eine kritische Bilanz nach sechzig Jahren Bundesverfassungsgericht，Berlin：Suhrkamp，2011，S.241f.虽然未必每一个判决皆是如此，但当法院决定要讨论时，多半将其放在裁判理由的涵摄部分。

标准部分与涵摄部分的区分并不意味着待决案件的法官只需从标准部分寻找一般规则并加以援引即可，虽然从表面上看的确如此：因为正是标准的“去语境化”意味着它不仅可以适用于判例的案件事实，也同样可以适用于与判例具有相同要件事实的待决案件。从某种意义上说，理由总是要比某个个案更宽泛，唯有如此它才能适用于别的案件。但是，正如前文所说，尽管标准相对于制定法规范来说更加具体，但它在性质上依然是抽象-一般的规范（裁判规范）。这就意味着，它虽然能涵盖个案，但也会“遮蔽”个案的特殊性，而可能恰恰是个案的特殊性导致了判例的判决结果。所以，待决案件的法官不能略过案件事实和判决理由的涵摄部分直接援引标准部分的抽象规范来进行裁判，而要充分参照涵摄部分，观察待决案件是否呈现出与判例事实相同的特征，是否服膺于涵摄部分的具体说理。

2.支撑性判决理由与非支撑性判决理由

支撑性判决理由（以下简称“支撑性理由”）与非支撑性判决理由（以下简称“非支撑性理由”）的区分近似于判例法系国家的判决理由（ratio decidendi）与附带意见（obiter dictum）。故而亦有德国学者直接使用“判决理由”与“附带意见”这对称呼。〔29〕另有学者采取“支撑性判决理由”与“附带意见”的对称。参见Vgl. Knut Nörr，Zur Bindungswirkung von Entscheidungsgründen：das Beispiel des deutschen Budnesverfassungsgerichts，in：W. Hamilton Bryson and Serge Dauchy（eds.），Ratio decidendi：Guiding Principles of Judicial Decisions，Berlin：Duncker ＆Humblot，2006，S.277. 本文之所以没有采用这对称呼，尤其是没有采用“判决理由”的称呼，主要是因为它可能与前面所讲的“Entscheidungsbegründung”（判决理由）相混淆。德国判例中的“判决理由”指的是裁判的整个说理部分，既包括英美法系判例中的判决理由，也可能包括附带意见。按照英国学者的观点，“一个判例的判决理由就是，按照他所采用的推理，任何法官或直截了当地认为或暗示在作出判决时认为必不可少的步骤，或者他对陪审团指示的必要部分。”〔30〕［英］鲁伯特 · 克罗斯、J · W · 哈里斯：《英国法中的先例》，苗文龙译，北京大学出版社2011 年版，第81 页。而如果只是判例中顺带提及的观点，也即对裁判结果没有影响的部分，就是附带意见。在德国，按照联邦宪法法院在自身司法判决中的见解，支撑性理由是“那样一些法律命题：如果放弃它们，按照判决中所表达的思想路径所产生的具体判决结果就不复存在。相反，非支撑性理由是乘判决之机所作的法律论述，处于证立的关联之外。”〔31〕BVerfGE 115，97（110）.换言之，非支撑性理由是判决中的这样一个组成部分：虽然与诉讼对象存在关联，但判决本身并不取决于斯。这里可以举一个非支撑性理由的例子。在2003 年的《最新遣送回国者案判决》中，联邦宪法法院这样写道：“联邦宪法法院无需去检验对诉愿人申请的拒绝（它被分派给了H 市）是否建立在合宪的法律基础之上。它没有在司法程序中被抨击，因而在形式上已具有确定效力。但目前的程序提供了契机来作如下宪法提示：……”〔32〕BVerfGE 110，177（196 f.）.。因此，非支撑性理由属于判决的“溢出部分”，严格说来并不属于德国判例中判决理由的组成部分。

但乘判决之机表述出的法律观点并不意味着它只是“捎带”表达出的内容。虽然在理论上，非支撑性理由并不像支撑性理由那般具有拘束力，但事实上它在法院的判决中拥有特殊的意义，对于处理嗣后案件的法院和对于在立法过程中要面对规范考量的立法者来说皆是如此。尤其如果涉及的是宪法法院判决中的非支撑性理由，立法者就得考虑其规定会否引发潜在的宪法诉讼程序，因此必须把握非支撑性理由。〔33〕Vgl. Christian Pestalozza，Verfassungsprozessrecht，3. Auflage，München：Beck，1991,§20 Rn. 31ff.在此，非支撑性理由限定了政治行动者的行为空间。法院有意地利用其对于制度构造的影响力，以便在诉讼程序中清晰地表达其观点。虽然法律观点也能通过刊物出版或学术报告加以表达，但当法院在判决文本中就某个法律问题明确表达观点时，它就会获得特质。因此，法院，尤其是联邦宪法法院判例的非支撑性理由（附带意见），一样在某种程度上具有权威性，尽管这种权威性并不意味着它同样具备拘束力。

支撑性理由与非支撑性理由之间的区分对于宪法法院具有特殊的意义。正如前文所言，联邦宪法法院的判决具有正式拘束力。《联邦宪法法院法》第31 条第1 款表述的只是，国家机关要受联邦宪法法院之“判决”的影响，而这一条款最开始的涵义不过是支持判决主文具有拘束力。但联邦宪法法院的持续性判决将这一规范解释为“判决的支撑性理由也同样分享这种拘束力”。〔34〕BVerfGE 1，14（37）.虽然不乏争议，但这一观点得到了主流的支持。所以一般认为，具有规范性拘束力的只是支撑性理由，而不包括非支撑性理由，能用以涵摄待决案件事实，从而使得判例适用于待决案件的，也只是前者。

与立法法律创制不同，司法法律创制具有明显的个案关联性。这就要求在对判例进行评估时囊括先例裁判的事实，而不能将判例的效果限于标准部分和支撑性理由。但不能忽视的一点是：对于德国法律而言具有重要意义的教义学发展在某种程度上以去语境化为前提。因此，无论是在法律实践还是法学作业（尤其是法律评述编撰）中，援引和适用判例都必须同时顾及司法裁判活动中必要的个案关联性和对个案必要的抽象化。

三、判例的区分、偏离与修正

识别判例之后未必是对判例的援引和适用。法官也可能认为判例并不适用于待决案件，因而“偏离”了判例。广义上的“偏离”包括了判例的区分（Distinguishing）、（狭义上的）偏离（Abweichung）〔35〕以下大多数时候在这种狭义上来使用“偏离”一词。与修正（Änderung）〔36〕之所以用“修正”而不用更常见的“推翻”这一表述，是因为德国判例的修正（Änderung）要比英美法系判例的推翻（overruling）更为灵活，类型更加多样化，它包括但不限于推翻（否定先例）。。区分不涉及先例的内容本身，偏离与修正则涉及先例的内容。这并不是说区分不涉及法律评价，而是说区分的评价仅涉及具有法律意义的案件“差异”，而偏离和修正都涉及判例的“不正确”。

（一）判例的区分

由于作为正式法源的判例只占少数，德国法院并没有高度发达的有关“区分技术”的实践。学界和法学评论者经常讨论持续性判例内部的一致性问题，并且试图从这些判决中抽取出某些原则，但是并不特别关心这些判例中的区分讨论。评论者更关心这些判例是否改变、存在不一致以及它们是如何修正的。因为在德国，相对于判例的修正而言，区分技术并不是偏离判例时的必要方法，所以滥用区分技术或者虚假区分的情况很少。面对一个不受欢迎的判例时，采取修正的方式更为简便。尽管如此，德国法院有时也无法回避对当前判决和判例的调整问题，比如判例是联邦宪法法院作出的，或者审判庭不想表明其想要偏离大审判庭的判决。〔37〕参见［德］罗伯特 · 阿列克西、拉尔夫 · 德莱尔：《德国法中的判例》，高尚译，《中国应用法学》2018 年第2 期。引用时表述有调整。

区分技术同样是司法法律创制之个案关联性的方法论产物。但这里同样要注意到德国与英美法系国家的判例区分技术在功能上的差别。在普通法方法中有两种形式的区分：首先，区分的出发点是对构成判例之基础的事实与待决案件的事实之间差异的确认；〔38〕See Neil Duxbury，The Nature and Authority of Precedent，Cambridge：Cambridge University Press，2008，p.114.继而，鉴于判例的事实与判决理由之间的紧密关联，法律适用者就有可能在考虑到事实间差异性的前提下否定判例的相关性。〔39〕Raimo Siltala，A Theory of Precedent，Oxford：Hart Publishing，2000，p.74.采用这种区分形式可归因于普通法的特性。因为判决或其判决理由构成了判例拘束力的支点，所以事实的界分就获得了意义。区分技术可用以确认判例在多大范围内对于待决案件构成了必要的规范性指令。但这样一种正式的区分方式并不适用于德国法秩序。它过度强调了司法活动的个案关联性，完全忽略了其发展抽象规范的权能。在德国司法活动中，在案件事实情境之间事实和法律上的差异只是提醒法官注意判例适用的个案关联性，并非从根本上否认判例规范转用于待决案件的可能性。它只是要求法官讨论这个问题：这种差异在多大程度上反对这种转用或作出修正。当然，这种区分技术也同样为普通法熟知。在普通法中，与事实相关的差异也不会自动导致判例失去对待决案件的意义，它毋宁要求法院在考虑到这种差异的前提下追问：是应当通过类比推理扩张判例的适用范围，还是应当在区分意义上限制其适用？〔40〕Vgl. Felix Maultzsch，Streitentscheidung und Normbildung durch den Zivilprozess，Tübingen：Mohr Siebeck，2010，S.27.据此，判例的判决理由可以被宣告不适用，可以受限制，或延及其他案件情境，这要求基于个案进行具体的价值决定和证立。在此意义上，尽管适用范围有限，作为“与事实领域相关的规范命题分层法”〔41〕Oliver Lepsius，Die maßstabsetzende Gewalt，in：Matthias Jestaedt u.a.（Hrsg.），Das entgrenzte Gericht：eine kritische Bilanz nach sechzig Jahren Bundesverfassungsgericht，Berlin：Suhrkamp，2011，S.259.的区分技术也适用于德国法秩序。

（二）判例的偏离

根据《德国宪法法院法》第31 条，联邦宪法法院的判决对于联邦所有宪法机关、州以及所有法院和机构有效。在重大的案件中，特别是法院判决法律规定无效的案件中，这些判决具有与制定法同等的效力。所以，对于德国宪法法院的判例并不存在偏离问题。但对于除此之外的其他判例、也包括联邦最高法院的判例在内，下级法院和其他法律适用者都可以进行偏离。这一点与判例法国家有所不同。区分技术给予了法律适用者选择的余地，可在顾及判例的同时依事实和法律处境的差异不适用判例。这种做法并没有触及判例的内容本身，而只是限制了它的适用范围。另外，基于顾及判例的宪法义务，对判例的偏离不仅要获得形式上的证立，而且也要具备实质上有说服力的理由。总的来说，只有在证明判例并不具有说服力，而偏离判例的法律观点在内容上更值得赞成时，偏离行为才能得到证立。“更值得赞成”可以源于多种理由。〔42〕需要说明的是，能够为偏离判例的行为进行辩护的理由与法院能够用以修正自身颁布之判例的理由并无区别。两种情形都基于实质理由偏离了判例，只是前者是由作为判例所涉及之受众的法院和法律适用者作出的，而后者则是由产生判例的法院自身通过司法修正来作出的。我们在这里参考德国学者凯勒（Kähler）的框架，将偏离判例的理由分为两大类，一类是对法的不同认识，另一类是对法的更好认识。〔43〕Vgl. Lorenz Kähler，Strukturen und Methoden der Rechtsprechungsänderung，2.Aufl.，Baden-Baden：Nomos Verlagsgesellschaft，2011，S.80-94.以下分述之。

1.对法的不同认识

当被偏离的判例在当时的情境中是正确的，只是现在因环境已发生改变而要偏离判例时，出现的就是对法的不同认识。根据对法的不同认识产生的原因，又可分为三种情形。

一是制定法的修订。根据《德国基本法》第20 条第3 款，司法要受“制定法与法”的拘束，所以基于制定法的改变而偏离判例是理所当然之事。这属于判例的“被动偏离”，而非法院基于自身独立考量的“主动偏离”。德国司法实务上也承认这种偏离的正当性。〔44〕例如参见BGH，NJW 1959，2262，2263；1972，330，333，偏离性判例参见BVerfG，NJW 1972，595；BGH，NJW 1988，913，914；1992，967，969；BFHE 180，415，420.制定法的修订不仅会造成对其直接影响到的判例的偏离，而且也会对其并未直接决定的问题带来改变。当改变是修订后的制定法与法秩序的其余部分协力作用带来的时候，就会发生这种修订的远程效果（Fernwirkung）。例如，普通法律修订后会改变对宪法解释具有决定性的经验要素评价。普通法律当然不能修改宪法，但基于《德国基本法》第3 条第1 款的平等原则，某个领域的规范改变也会对其他领域发生影响。例如联邦宪法法院在2011 年依据《联邦律师规章》宣告在州高等法院对律师实施单一许可（Singularzulassung）违宪。它的论证基础在于，立法者已放弃在州法院实施单一许可，从而放弃了在地区和州法院“建立一种法官与律师之间基于个人联系的充满信任的合作关系的目标”，也放弃了所谓“四眼原则”（Vier-Augen-Prinzip）〔45〕“四眼原则”源于西门子的管理制度，又称“四眼管理原则”，是指所有的重大业务决策都必须由技术主管和商务主管共同作出决策，以保证运营战略能平衡商业、技术和销售等各方面的风险。，所以支持在州高等法院实施单一许可的理由就不再具有足够的分量。〔46〕BVerfG，NJW 2001，353，354 f.

二是与规范相关之事实的变迁。事实变迁可以双重方式证立判例偏离行为。首先，某个规范的具体化可能依赖于可变的事实。举例而言，根据《德国商法典》第346 条，商业交易要尊重相关的习惯与惯例，因此商业惯例的改变就会带来相关判例的偏离。规范的具体化也可能要求对可变的事实作出评估。例如，《德国民法典》第275 条第1 款要求判断某项给付根据当时的技术状况是否可能。随着技术的进步，这种评估也有可能发生改变。但在这里，《德国民法典》第275 条第1 款表述的抽象规范本身并没有改变，改变的只是它具体化的内容。其次，事实变迁也可能造成抽象规范的改变，虽然这只是特例。这种改变与规范具体化的区别在于完全放弃了某个既有的规范要素。典型的例子是宪法对于普通法律之效力的要求。例如，《孕妇与家庭辅助法》一开始是合宪的，因为它在冲突情形中通过有效的指导来保护正在孕育中的生命。但由于后来允许孕妇使用堕胎剂，就使得指导期限事实上缩短为一周，以至于不再能提供什么与生命保护相适宜的指导了。由此全部堕胎立法都变成违宪的了。〔47〕BVerfG，NJW 2000，2716.按照这种论证，根据宪法规范（“保护生命”），终止妊娠是否可免于惩处取决于可变的事实。这类似于《德国民法典》第313 条规定的交易基础丧失，它同样可能导致某个规范的效力丧失。如果某个规范要回溯到两个原则之间的权衡，那么由此要被顾及的事实如果发生变迁也会取消原有权衡结果的正当性。

三是与规范相关之观点的变迁。与前两种原因相比，法律观点的变迁是否构成偏离判例的理由争议更大。因为对于法来说，很多时候起决定作用的并不是法律观点，而是它的支撑性理由。所以很多时候仅仅是法律观点的改变并不足以证成对判例的偏离，但也存在例外。首先，如果与某个对判决具有决定性的规范相关的观点发生了变迁，那么偏离判例就是可能的。这其实是上文已经处理过的与规范相关之事实变迁的一种类型。例如，在联邦宪法法院的一个判决中，偶尔的职务外酒驾不再被视为违反公务职责的行为。〔48〕BVerwG，NJW 2001，1080，1081.因为对《联邦公务法》第54 条第3 款和第77 条第1 款意义上的“公务声誉是否受损”的判断依赖于公众的观点，而如今公众对公务员行为的要求在根本上并不比“常人”来得高。其次，观点的变迁可以借由习惯法获得规范关联性。只有当社会实践持续很长一段时间且具有法的确信时，才会形成习惯法。〔49〕Vgl. Klaus F. Röhl und Hans Christian Röhl，Allgemeine Rechtslehre，3. Auflage，Köln：Carl Heymanns Verlag，2008，S. 525 ff.而在审法院可能根据习惯法来偏离判例。据此，法也可能因观点的改变而发生改变。

2.对法的更好认识

对法的更好认识指的是，判例在形成当时（根据在当时以及现在都正确的理由）就是错误的，即便当时参审的法官没有能认识到这一点。所以，基于更好的认识对判例的偏离建立在判例形成时已然有效的观点之上，据此，被偏离的判例应当以不同于先前判决的方式证立，甚至应当作出不同于先前判决的裁判结论。这或许是因为在裁判当时，相关的问题没有得到充分讨论，也可能是因为相关主张缺乏经验证明。对法的更好认识又可以分作五种情况。

一是基于对立法决定的更好认识。如果能确定某个规范的要求与判例所认定的并不相同，那么根据“法律优位”的原理就应当偏离这一判例，因为法院不能维系对制定法的错误理解。这一情形与其他四种情形的区别在于，在此偏离判例的原因是对一开始的立法决定有了更好的认识、而无需知晓判例带来的效应。这里的一个例子是联邦最高法院关于东德土地改革的判决。直到这份判决作出前，德国（西德）司法实践都以为，东德土地改革受益人的继承人并不拥有对土地的所有权，直到第二次物权法修正案通过后才获得这种权利。但后来关于东德法律状况的研究表明，通过土地改革获得的土地同样具备可继承的地位。联邦最高法院据此改变了先前的观点。〔50〕BGHZ 140，223.随之改变的不是判决的环境或与规范相关的观点，而只是对此前存在之法律状况的认识。

二是判决的远程效果。当偏离某个判例后，法院经常需要决定是否要为其他相关联的问题提供不同于以前的回答。这可能是因为偏离行为改变了其他判决的法律语境。这种远程效果的一个例子，是联邦最高法院关于“设立公司时应承担无限责任”的判决。这一论点的主要基础在于，公司在此时能够预先承担债务。不偏离这一判例就会出现以下评价矛盾，即公司设立者在公司登记前要么只需为这种预先债务承担无限责任，要么放弃这种预先债务，那就要让设立者承担无限责任。而关于这一责任“是外部责任还是内部责任”的问题上，联邦最高法院也修正了它的判例。随着预先债务被放弃，“按照审判庭迄今为止的观点，为了债权人的利益使得外部责任成为必要的理由”也就不成立了，所以现在要主张的是内部责任。〔51〕BGH，NJW 1997，1507，1508.这类远程效果的特征在于，它们将最先偏离判例的行为视为不能再追问的出发点，因为它们不再去重新引证支持这么做的理由。由于不去讨论偏离的理由，所以援引此前（偏离判例的）的判决就成为了独立的偏离理由。尤其是当普通法院援引联邦宪法法院判例时经常会这么做，因为普通法院通常不会去检验宪法法院就迄今为止未决定之问题所提出的主张。但纯粹援引一个与判例不同的判决并不足以证立偏离行为。因为人们同样可以在当下案件中去维系先前的判例，而非改变它。

三是对自然科学与社会科学的新认识。如果法律规范具有经验关联性，那么它在适用时就依赖于自然科学或社会科学的认识，即便仅从后者出发是无法直接推导出法律后果的。在此，如果对相关经验的理解发生了改变，就会要求对相关规范进行不同于判例的具体化，由此新的科学知识就将导致对判例的偏离。〔52〕所以这一情形属于对制定法更好认识的特殊情形。一个典型的例子是，关于《德国刑法典》第315c 条第1 款和316 条第1 款规定的“绝对无驾驶能力”（absolute Fahruntüchtigkeit）的认定标准，联邦最高法院于1990 年确定了新的血液酒精含量。基于对酒精饮用带来的危险及其交通安全之关系的新认识，并基于更准确的测量方法对测量误差之安全系数的降低，法院认为，血液酒精含量达到1.0‰就已属于绝对无驾驶能力，而非像以前所认为的那样只有达到1.3‰才属于绝对无驾驶能力。〔53〕BGHSt 37，89，94.因此根据新的认识，一般而言血液酒精含量达到1.2‰的司机就属于无驾驶能力，因而也就满足了《刑法典》第316 条第1 款的客观构成要件。而根据以前的判例，这类司机只处于相对无驾驶能力（relative Fahruntüchtigkeit）的状态。

四是避免迄今为止之判例的缺陷。如果能够证明某个观点不具有可行性或者会造成其他缺陷，偏离判例的行为同样可以得到证立。这种缺陷可能是法律上的，也可能是事实上的。〔54〕这一区分参见Gertrude Lübbe-Wolff，Rechtsfolgen und Realfolgen，Freiburg［u.a.］：Alber，1981，S.25 ff.证明这种缺陷的一种方式是指出判例可能带来的消极法律后果，而这通常属于体系性论据，因为这种消极后果会影响到多个规范。曾有判例认为，只有身处犯罪现场者才能作为《德国刑法典》第244 条第1 款第2 句规定的“团伙成员”参与犯罪活动。但联邦最高法院在一个判例中放弃了这种观点，其理由主要在于避免给《刑法典》第242 条和第244 条第1 款第2 句造成“罪犯概念的分裂”，以及对参与论（Teilnahmelehre）运用的矛盾。〔55〕BGH，NJW 2000，3364，3366.由于（我们所期待的）统一的罪犯概念以及支持这一概念的理由只具有法律上的意义，所以在最开始的判例作出后在事实上又有什么样的发展是无关紧要的。相反，证明缺陷的另一种方式是指明判例的消极事实后果，而这建立在经验认识的基础上。但它们也要具有法律关联性，很多时候它们违背了某个规范的目的或立法意图。例如，如果判例设立的标准由于证明困难而不具有可行性，那么它就会与统一实施规范的立法意图相矛盾。这样一来，避免迄今为止之判例的缺陷就构成了上述第一种情形，即对立法决定更好认识的特殊情形。

五是基于法伦理的改变。法官在解释法律规范时拥有裁量空间，对此裁量空间法官可以运用法伦理论据来加以填补，而基于法伦理论据可以偏离既有的判例。当然，此时证立偏离判例行为的就不再是制定法本身，而是法官对法内漏洞填补的正当性了。由于这种做法明显具有造法的性质，所以这一论据迄今为止比较罕见。但它完全可以作为法律解释的补充性论据出现。〔56〕例如参见BGHZ 59，163，165.例如在一则判例中，联邦宪法法院认为立法者必须针对各州的财政均衡颁布标准法，它在说理中主要援引了罗尔斯（Rawls）在其著作《正义论》中提出的“无知之幕”的观念。〔57〕BVerfGE 101，158，218.法伦理考量可以以此方式导致对判例的偏离，即使这么做直接基于对制定法规范之理解改变的基础之上。

（三）判例的修正

判例的修正与判例的偏离在根本上适用相同的原理，唯一的区别在于，前者是法院针对自己创设的判例来进行，而后者是其他法院和法律适用者进行的。同样地，只有当存在支持这么做的实质理由，也即当最初的判例被证明为不具有说服力时，才允许修正判例。当联邦最高法院，尤其是联邦宪法法院出于广泛意义上的政治和制度考量有修正判例的意愿时，就需要在法律上证成修正自己判决的行为。在联邦最高法院的（当然不那么融贯的）判决中，这一要求表述为：必须有“明显压倒性的甚至是绝对必要的理由”来支持修正判例。〔58〕BGH，NJW 1983，228.

1.判例修正的证成

支持判例修正的理由与支持新法律观点的理由事实上并无二致。但与偏离判例的情形一样，修正判例时也必须顾及司法创设之规范的权威性。就此而言，法院是想要背弃自身的持续性判决，还是想放弃只是曾被表述过一两次的法律观点，这种态度的不同会产生不同影响。与此尤其相关的是，判例在多大程度上为下级法院以及其他法律适用者、政治行动者、服从法律者和法学界所接受。〔59〕See Aharon Barak，The Judge in a Democracy，Princeton：Princeton University Press，2006，p.162.判例越是获得普遍的认可，越是为其他法院所接受并被运用于别的案件情境，修正判例所要承担的论证负担就越高。当立法者表示自己接受或赞成某个特定的判决时，修正判例的论证负担就会变得更高。当下级法院、立法者和其他法律适用者接受判例，并以此作为行动依据时，它们的这种态度就会剥夺创制判例之法院的任意支配这一判例的权力，或至少当法院想要修正那类被广泛接纳的判例时，加重后者的论证负担。

相反，对某个判例的持续和果断的批评可以为修正判例提供很好的理由。当某个司法见解并没有通过法律商谈建立起来，有时甚至遭受质疑或遭到立法者的拒绝时，判例的权威性就会被削弱，而修正这个判例就会变得相对容易。法学界同样可以此方式对法律发展施加影响，即便学者们并没有创制法律正式的权威。而法律适用者和法律服从者对那类判例的信任程度，通常比不上对广为接受之持续性判决的信任程度。因此，来自于法院之外的推动力可以为判例修正的正当性提供帮助。〔60〕赛法斯甚至走得更远，他认为联邦宪法法院要受到自身判决的自我拘束，通常来说只有当判例修正的推动力来自立法者（无论是通过宪法修正还是通过立法行为）时，这么做才能被视为是容许的。参见Vgl. Georg Seyfarth，Die Änderung der Rechtsprechung durch das Bundesverfassungsgericht，Berlin：Dunckel ＆Humblot，1998，S.282f.

2.判例修正的类型

德国的判例修正并不像英美法系那样只限于推翻（overruling），在类型上要丰富得多。我们可以根据判例修正的明确性以及修正的方式来进行分类。

（1）根据判例修正明确性的分类

法院会使用不同的表述来标记对判例的修正，如“背弃”（Abkehr）、“放弃”（Aufgabe）或“偏离”（Abweichung）。如果裁判书一开始出示了迄今为止的司法判决（判例），继而又强调与之相矛盾的文献，并最终强调它赞同文献中的观点，那么就可以从裁判的语境中获知这里进行了一种明示修正。相反，如果法院只是描绘了司法判决的发展过程，而没有作出上述陈述，那么它是否进行了修正就不甚明确。根据判例修正的明确性程度，可分为明示修正、默示修正、隐蔽修正和悬置修正。〔61〕Vgl. Lorenz Kähler，Strukturen und Methoden der Rechtsprechungsänderung，2.Aufl.，Baden-Baden：Nomos Verlagsgesellschaft，2011，S.48-54.

一是明示修正。明示修正最常见的标志是以下语句：“只要可以从此判决中……提炼出不同的观点，我们就决不会坚守它。”〔62〕例如参见BGH，NJW 1999，3638，3639；2000，1332，1333.限制词“只要”可以从两个方面来理解。它一方面可能涉及修正的范围，另一方面涉及终究是否发生了修正。有时判例的引导语（判例要旨）会说明裁判已对判例进行了修正，因为它直接称裁判“放弃”或“偏离”了某个判例。这促使下级法院和法学界去接受对判例的修正，由此提高了修正行为被贯彻的机会。

二是默示修正。与明示修正相反，默示修正并不公开修正判例。有时，只有人们熟悉先前的判例并与修正性判决进行比较后，才能发现这份判决对判例进行了（默示）修正。某个修正是明示的还是默示的，这一问题要与另一个问题相区分，那就是，被放弃的观点和被采纳的观点是否得到了明确表述。例如，如果法院使用了与先前判例的明确假定相矛盾的表述（但没有明确称“放弃”先例），那么就可能发生默示修正。当然，它也有可能去明确放弃一个只是隐含的假定。但通常情况下，对隐含假定的修正是默示发生的，因为它极少引人注目，并且法院经常会避免对此进行明示修正。〔63〕Vgl. Uwe Kranenpohl，Hinter dem Schleier des Beratungsgeheimnisses，Wiesbaden：VS Verlage für Sozialwissenschaften，2010，S. 144.默示修正的一个例子是联邦宪法法院在2000 年的一个判决，它在该判决中宣告《联邦律师规章》第25 条违宪。〔64〕BVerfG，NJW 2001，353.根据这一规范，在某个州高等法院获准出庭的律师不得同时在另一家法院出庭。而联邦宪法法院自己曾在1994 年的一个判例中宣告该条款是合宪的。〔65〕BVerfG，NJW 1994，184.但该判决在其法律表述中并没有提及这个判例。但不能忽视的是，无论是联邦最高法院的判决还是在陈述立场时所引述的联邦部长的观点都援引了先前那个判例。〔66〕BVerfG，Urt. v. 13.12.2000.由于先前判例的结果与修正判决的结果明显对立，所以可以确凿无疑地认定后者进行了默示修正。

默示修正的一个特例是，判决虽然使用了与以往相同的表述，但却以其他方式运用了它。例如，法院关于合比例性的具体观点发生了变迁，即便它引证了这个相同的抽象标准。因此，当法院引入某个模糊的检验标准时，判决是否发生修正就特别难判断，因为在此情形中难以确定，对这种标准的运用在迄今为止的案件中导致了什么结果。例如，当联邦最高法院在侵权法中引入初始瑕疵与通过其造成之损害之间的“质料统一性”（Stoffgleichheit）标准时，〔67〕BGHZ 86，256，259.就并非可以确凿无疑地认定，迄今为止的案件是否该据此作出不同的判决结果。因为它既没有指明它的判决修正了判例，也不清楚质料统一性标准与迄今为止的标准之间是何关系。

三是隐蔽修正。默示修正的一种特殊情形是隐蔽修正。它虽然引证了被背弃的判例，但却隐瞒了对它的修正。〔68〕Vgl. Thomas Probst，Die Änderung der Rechtsprechung，Basel［u.a.］：Springer，1993，S. 187.由此它造成了司法判决之连续性的假象，而非纯粹不提及被背弃的判例。一个例子是联邦最高法院1978 年的一个判决，据此，佣金承诺并不被认为属于《德国民法典》第652 条意义上的“经纪人佣金”。有别于此前和嗣后的判决，联邦最高法院并没有将这一承诺归为独立的契约类型，而是将其视为买价的被掩盖了的一部分，视为对提供劳务或捐赠承诺的酬劳。〔69〕BGH，NJW-RR 1987，1075，1076.但是由于后来它明确承认佣金承诺不仅仅涉及这一契约类型，所以它放弃了这一法律观点。〔70〕BGH，NJW 2000，3781，3782.但这是以隐蔽的方式发生的，因为它虽然提到了被背弃的判例，但却将这一判例所表达的观点称作是（对佣金承诺的）误解，虽然该判例已清晰地表达出了它的观点。〔71〕BGH，NJW-RR 1987，1075.

隐蔽修正与其他默示修正的区别在于，前者引用了某个先前判例且写明了“参见”。打眼看上去这一判决采纳了与判例类似的观点。然而，即使在存在根本分歧的情况下，也不能因为只是“以参见的方式”援引判例，就指责法院是在主张一种并不存在的（司法判决的）连续性。例如，联邦宪法法院的第一审判庭曾主张有别于第二审判庭此前所表达的观点，即鉴于“宪法法院保护法律之功能与制度性界限”，对于立法者而言并不存在所谓规范重复禁令（Normwiederholungsverbot）。也就是说，立法者并不被禁止去颁布与之前被宪法法院宣告违宪之规范在内容上相同的规范。〔72〕BVerfGE 77，84，103 f.后来法院对这一立场进行了限制，它要求规范重复需具备“特别理由”。〔73〕BVerfGE 96，260，263.在此它写明“参见BVerfGE 77，84 ［103f.］”。再后来，它又进一步将立场往回撤，因为它断言并不存在任何“绝对的规范重复禁令”。即便在这里它也依然通过附注“参见BVerfGE 77，84［103f.］；96，260 ［263］”援引了迄今为止的那个判例。〔74〕BVerfGE 98，265，321.以此方式，它从这一不受限的立场——立法者可以重新颁布一个被宣告违宪的规范——出发得出了一个相对立的观点，即只有存在例外时它才能这么做。附注“参见”让人看不清这种修正，但也没有完全遮蔽它。

四是悬置修正（尚未确定的修正）。如果某个法庭放弃的只是它自己此前所奉行的判例，那么它就无需去询问任何其他审判庭，或去请示大审判庭。至少不存在任何程序上的理由来对其修正行为加以检验或确认。因此，许多判决并未言明它们是否修正了先前的判例。〔75〕例如BGH，NJW 2000，1332，1333；2000，2497，2498.尤其是当法院使用了这类表述的时候——“只要可以从判决x 中提炼出不同的观点，我们就决不会坚守它”。在此留而未决的是，从先前判例中是否真的可以提炼出不同的观点。如果真实情况是普通法院偏离了联邦宪法法院的观点，那么它采用悬置修正的做法就具有这样的优点，即它至少没有公开反对宪法法院判决的拘束力。当联邦行政法院想要将《德国基本法》第4 条第2 款规定的“宗教自由”置于“国民的义务保留”之下时，它小心翼翼地表述道：如果联邦宪法法院的判决要在不同意义上被理解，那么它就没有遵从宪法法院的判决。〔76〕BVerwG，NJW 2001，1225，1226.悬置修正要区分于对某个法律问题的搁置。后一种情形指的是法院没有对某个对于判决来说并不重要的问题做出回答，而在悬置修正的情形中只是对此悬而未决，即法院是否主张某个与之前不同的观点。

（2）根据判例修正方式的分类

根据被采纳的法律观点与被放弃的法律观点之间的关系，判例的修正方式可分为否弃、替代、矛盾和更改。〔77〕Vgl. Lorenz Kähler，Strukturen und Methoden der Rechtsprechungsänderung，2.Aufl.，Baden-Baden：Nomos Verlagsgesellschaft，2011，S.54-59.

一是对判例的否弃。如果针对某个迄今为止有效的规范N1“如果出现事实要素S1-Sn，就应发生法律后果R”，法院假定并不存在任何这样一个规范N1，当S1-Sn满足时就会发生法律后果R，那么法院就否弃了一个裁判规则。但否弃并没有回答这一问题，即在其他条件下是会发生R 还是会发生其他法律后果R’。因此，它是修正裁判规则的基本形式。如果法院更改了法律后果R 发生的前提，即要求具备额外的事实要素Sn+1-Sn+i，或是替代了法律后果R 发生的前提，即要求具备事实要素S’1-S’y而非S1-Sn，或者当出现事实要素S1-Sn时法律后果R 根本不发生，那么就否弃了判例。因而下文对于其他修正类型的例证同样也适用于否弃。但反过来说，否弃并不一定同时是其他类型的修正。因为修正也可能只是单纯不加替代地废除某个规范，例如对事实合同制度的废除就是如此。因为联邦最高法院自从1958 年开始就没再适用过它，而是以不同的方式来解决了这些情形。〔78〕BGH，NVwZ 2002，1535，1536.

二是对判例的替代。如果法院通过规范N2“如果出现事实要素S’1-S’y，就应发生法律后果R”来取代迄今为止有效的规范N1“如果出现事实要素S1-Sn，就应发生法律后果R”，那么法院就替代了一个裁判规则。通过替代，法院不仅放弃了某个迄今为止有效的规范，而且还创设了一个替代性规范。〔79〕Vgl. Martin Kriele，Theorie der Rechtsgewinnung，Berlin：Duncker ＆ Humblot，2.Aufl.，1976，S. 280.一个例子是联邦最高法院关于这一问题的判决：根据《德国民法典》第823 条第1 款，所谓“继续侵蚀性损害”（Weiterfresserschäden）何时可以得到补偿。〔80〕关于这一理论具体可参见朱晓喆、冯洁语：《产品自损、纯粹经济损失与侵权责任——以最高人民法院（2013）民申字第908 号民事裁定书为切入点》，《交大法学》2016 年第1 期。对此，联邦最高法院用“与嗣后被损害物在缺陷上缺乏质料统一性”的标准取代了一开始提出的“缺陷部分功能上的可界分性”标准。〔81〕BGHZ 67，359，364.这说明，对于替代而言，判决结果的修正并不是必要的。因为有可能新标准和旧标准满足了同一种情境。替代对于用何种理由来支撑判决的问题具有重要意义。

三是与判例相矛盾。如果法院用规范N2“如果不出现事实要素S1-Sn，就应发生法律后果R”来取代迄今为止有效的规范N1“如果出现事实要素S1-Sn，就应发生法律后果R”，那么就出现了与某个裁判规则的矛盾。由此，法院不仅否弃了迄今为止有效的规范，而且要求当迄今为止的构成要件前提未被满足时发生相同的法律后果。这只在极少数情况下才发生，因为这类修正通常只会一点一点地进行，而不会马上就跳到与先前判例相矛盾的立场上去。有时，法院毋宁会将此前具有决定性的事实要素宣告为不重要的。法院对判例的修正有时会遭受这样的谴责，也即它主张与先前判例“对立”的观点，但这里的“对立”基本不意味着“矛盾性对立”（针锋相对）。最多可想象得到的是，在政治剧变的情形中可能会出现这样一种矛盾性对立，因为此时迄今为止被认为适宜的规范现在被认为不适宜了。

四是对判例的更改。如果法院在迄今为止必要的事实要素S1-Sn外，要求当具备额外的事实要素Sn+1，或者放弃某个事实要素Si，或者用R2 来替代R1 时才发生法律后果R1，那么它就更改了某个裁判规则。更改的典型特征在于只对某一处进行修正。更改是最常被运用的判例修正方式，因为法院大多数时候都只是放弃个别的事实要素或提出额外的要素，以便纠正过宽或过窄地被表述的规则。〔82〕Hans Dubs，Praxisänderungen：eine methodologische Untersuchung über die Stellung des Richters zum eigenen Präjudiz auf Grund von Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts，Basel：Lichtenhahn，1949.S. 146.更改的一个例子是联邦最高法院2000 年的一个判决，它认为主债务人的给付能力对担保人的财务负担没有影响。在此，它援引了一些“从未消除过”这种能力的判例。〔83〕BGH，NJW 2000，1182，1183.上述判决其实已经更改了作为这些判例之基础的规则，但却没有明确更改规则的行为是否与判决结果相关。更改与完全否弃是不同的，它们之间的区别可以通过在认定交通侵害罪时部分地放弃“原因自由行为”（actio libera in causa）的做法得到说明。〔84〕BGH，StV 1997，21，22.由于先前判例一开始并没有明确“原因自由行为”是否可以适用于其他情境，而联邦最高法院在随后的判决中将它适用到结果犯的情形中，〔85〕BGH，JR 1997，391.所以这里进行的是一种更改，而非完全的否弃。结果犯与行为犯之间的差异由此就会与案件情形相关，并进一步增加了法的复杂度。

结语：对于我国指导性案例之定位的启示

由于体制和传统的差异，我国在以案例指导制度为基础构筑中国特色判例制度的过程中不可能照搬德国的所有做法。但是，指导性案例“应当参照”的基本定位与德国法院对判例的顾及义务具有很大的相同性，指导性案例与德国判例在结构方面也具有近似之处。因此，德国判例的运用方式，无论是识别、援引与适用，还是区分、偏离与修正，都对我国指导性案例在司法实践中的运用具有重要借鉴意义。

更为重要的是，通过对德国判例运用方式的考察，我们可以进一步明确判例在成文法国家司法实践中的定位，尤其是我国指导性案例之“应当参照”的含义。指导性案例虽然不具有制定法的效力，但它依然具有拘束力，这主要体现为一种要求下级法院或嗣后的法院顾及它的义务。事实上，最高人民法院于2020 年7 月发布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》和2021 年11 月发布的《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》中的相关规定就体现了这种顾及义务。但是，法院判决时顾及指导性判例，并不意味着它要绝对遵守特定指导性案例。参考德国的情形，可以认为指导性案例在法院裁判证立的过程中发挥着双重角色：一方面，指导性案例的基本功能在于弄清现行法的含义。〔86〕有学者将指导性案例依据功能区分为造法型、释法型、宣法型三类，参见资琳：《指导性案例同质化处理的困境及突破》，《法学》2017 年第1 期。从数量看，旨在澄清相关制定法条款含义的释法型案例无疑占据多数。它影响着现行法，可能很好地适合了现行法，也可能不那么适合现行法。如果在个案中充足的实质理由来支持作出偏离指导性案例的裁判或对其进行修正，那么原则上并无阻止法官这么做的制度限制。但是否能这么做，是一个只有在个案中考虑到所有支持和反对特定法律观点的理由之后才能决定的问题。无论如何，裁判要在考虑到顾及指导性案例这一司法义务的前提下作出。想要偏离某个指导性案例的下级法院承担着特殊的论证负担。故而为了对支持或反对某个特定观点的实质论据进行讨论和权衡时，指导性案例要单独被作为考虑的要素。另一方面，指导性案例本身并不只是增强裁判说理效果的实质论据，它具有独立的权威性，能赋予裁判论证以自身特殊的分量。换言之，指导性案例的拘束力不仅来自它的内容（说服力），也同样来自对形式价值（如司法的可预测性和法的安定性）的确保。这种权威要素无法在法律上甚或法教义学上被量化处理，但却具有法律关联性，因为它对于司法裁判的运行发挥着重要影响。所以，指导性案例具有推定拘束力：对于处理待决案件的法院而言，如果没有更强理由不得偏离指导性案例，除非待决案件被区别于指导性案例或后者被修正或废止。