“同案同判”中法的一般性与社会事实基础

解永照

(山东警察学院社会治安与应急管理研究中心，山东 济南 250200)

法的一般性是法哲学的基本命题，作为一项重要法治原则，为我国法治社会秩序的建立以及法治建设事业的不断推进奠定了制度与法治精神的基石。法的一般性原则的实现不能单纯依靠人的良心与道德，而是必须建立在坚实的社会基础之上。作为勾连社会事实与法律规范的桥梁，司法活动与法的一般性原则的实现是息息相关的。法的一般性原则与其社会事实基础的关系在司法裁判领域具有重要体现，因为法官的司法行为从本质上而言至少应当具有两个极为重要的组成部分，即事实的认定和法律的适用。事实认定是法官的首要任务，只有通过法律程序所展示的证据认定案件事实，才能依据案件事实寻找其所对应的法律规定，并将其应用到个案中来。法的一般性作为法的基本原则，主要目的在于为人们提供明确的行为指引，其在法律实践中最为重要的体现就是在相同的事实基础之上，适用以及执行法律结果的相同性或一致性，表现为对法官裁判结果的控制以及对法官自由裁量权的合理限制。这是法的一般性命题在司法活动中的应然意义上的基本推论与逻辑上的必然结果，因而对司法活动的研究是研究法的一般性与其社会事实基础关系这一命题的重要领域。

司法裁判过程中的“同案同判”是法的一般性与社会事实基础的关系这一命题的集中体现。追求“同案同判”要求法院系统统一法律适用，规范法官的自由裁量权，使得法官的自由裁量权可以被限制在合理的范围之内。这是人民法院贯彻宪法以及法律所赋予的职责的重要要求，也是深入贯彻司法审判法官责任制的重要抓手，是加强对司法活动监督，保障法院法官依法正确行使审判权的重要体现。最高人民法院作为我国最高的审判机关，其任务不仅仅在于监督下级法院的司法审判活动，而且具有指导下级人民法院审判活动的重要任务。“同案同判”是司法现代化的重要内容，指导这一重大司法任务得以贯彻实施的主体主要是最高人民法院。最高人民法院发布指导性案例是实现司法审判活动“同案同判”的重要方式，也是贯彻和体现法的一般性社会事实基础的重要路径。笔者首先将对“同案同判”进行概念分析，探求其与法的一般性以及法的一般性以社会事实为基础命题之间的内在关联。其次，笔者将采用规范分析的方法，研究最高人民法院为实现“同案同判”，提升司法权威，相继颁布的一系列规范性文件。(1)为实现“同案同判”，最高人民法院先后印发了《人民法院第五个五年改革纲要(2019-2023)》《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》《关于深化司法责任制综合配套改革的实施意见》等多个司法改革文件，制定了《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》《关于完善人民法院专业法官会议工作机制的指导意见》等多个规范性司法文件。虽然对最高人民法院颁布的规范性文件的性质有待于进一步探讨，但是这些规范性文件对于研究“同案同判”已经具备足够的支撑力，对其中的“法律条文”进行规范分析有助于探索其背后的深刻法理。最后，笔者将结合最高人民法院颁布的指导性案例以及司法实践中的具体个案分析法的一般性以社会事实为基础这一重大法治命题。

一、“同案同判”的含义分析与法理基础

司法审判领域中的“同案同判”制度设计及司法实践活动是我国司法现代化进程中具有重要意义的构成部分。司法实践活动中存在着大量的法律适用问题，作为最高审判机关的最高人民法院在协调自身各部门之间以及其与下级人民法院之间关系的问题上应起到示范以及引导作用。在我国司法实践中，受不同司法域各地司法实践操作习惯以及各地具体情况的影响，各审判职能部门各地方审判机关之间在面对同样的法律问题时可能会出现法律适用意见不统一、法律解释存在差异、裁判尺度不一致、自由裁量权大小不一致等情形。[1]“同案不同判”是对法的一般性原则及法的一般性社会基础这一重要法治原则的违背与损害，是现代法治国家应当予以防止以及避免出现的现象。因此，“同案同判”司法活动对于巩固法的一般性原则的社会事实基础有着不可替代与不可低估的作用。

(一)“同案”的含义与社会事实基础

当我们对“同案同判”这一重要的法学概念进行分析时不难发现，这一概念由两个重要部分组成，第一部分为“同案”。也就是说，探求“同案同判”这一重要概念首先要搞清楚什么是“同案”。正如世界上没有两片完全相同的树叶，世界上也并不存在两个完全相同的案件。对于“同案同判”这一说法，许多学者持反对意见，认为在法律世界里并没有完全相同的案件，法律案件之间的关系只能是相似的关系。[2]因此，不少学者认为，“同案同判”的说法与“类似案件类似处理”的说法两者之间可能存在不协调之处。从语言学的角度来说，两者确实并不是一个意思，“同案同判”这一说法对于中国学者而言实质上是一个“舶来品”，近代中国法律在变革过程中从域外引进了“同案同判”这一说法。一般认为，“同案同判”来自于具有普通法与判例法传统的英美法系(2)“同案同判”这一重要的英美法系传统的英文表述是“similar cases should be treated similarly”，如果翻译为中文应当翻译成为“类似案件类似地对待”。因为“similar”这一词在英语中并不是“相同”的意思，“相同”的英文单词为“same”，并不是“similar”，所以按照英美法系判例法的传统进行翻译的话，“同案同判”的翻译并不是特别恰当。，将“similar cases”翻译成“同案”的做法并不是特别恰当。[3]但是，其作为约定俗成的翻译方法，已经得到法学界的普遍肯认。虽然其可以算作我国早期法律移植过程中一个不成功的做法，但现在法律职业共同体对于“同案同判”的理解并不会引申出将“同案”理解为两个相同案件的想法。也就是说，在法律职业共同体内部，不会混淆英文中的“similar cases”与“same cases”的说法。在中国法律语境下，“同案”指的是构成要素类似，在证据支持下法官认定的事实构成要件基本相似的案件。在这一点上，学界已经达成共识。(3)支持上述观点的学者及其代表文献主要有：雷磊.指导性案例法源地位的再反思[J].中国法学，2015(1)；潘伟江.论指导性案例的效力[J].清华法学，2016(1)；郜永昌，刘克毅.论案例指导制度的法律定位[J].法律科学，2008(4)。“同案同判”这一重要命题的关键内涵在于，分析、判断究竟什么样的情况可以被认定为“同案同判”的情形，以及什么样的情况不应当被认定为“同案不同判”，以及“同案不同判”的情况是否应当被认定为法律适用错误，法官是否应当承担相应的法律责任。这些都是实现“同案同判”应当着力解决的关键问题。

国内学者对于“同案同判”这一法理问题的研究始于对其对立状态即“同案不同判”情形的研究，探究什么样的两个案件为“同案不同判”的情形的难度比归纳什么情况属于“同案同判”的难度要小。国内具有代表性的观点认为，所谓的“同案不同判”是指在司法审判机构内部，不同的组成成员对于“同一个”法律问题有着不同的见解、意见，或者是对于同样的法律条文作出不同甚至是截然相反的法律解释，或者对于同一个法律条文在具体案件中适用的论证过程所选择的法律论据存在较大的分歧，上述原因所造成的不统一、不一致、不协调、不稳定、不权威的判决可以认定为“同案不同判”的情形。[4]“同案同判”从实质上而言是法的一般性与一致性的逻辑要求。

因此，“同案同判”中的“同案”是指在法律许可的空间之内，在法律与社会生活的张力之间寻求一个微妙的稳定。如果对一类案件的构成要件要素进行拆解分析，发现该案件的构成要件要素与其他案件的构成要件要素之间存在着关键要素的相同或者类似，这样就可以认定两个案件属于类似的案件。在法的一般性这一重要的法治原则指引下，对“同案”应产生相同的或者相类似的规范性裁判结果。[5]但是，这并不意味着规范性结果的相同可以精细到民事赔偿领域中的赔偿金金额或者刑法领域法定刑范围之内的具体刑罚。[6]细微的法律裁判结果的差异并不会影响到“同案同判”本身，所以在案件事实与社会事实之间并不存在着一道无法逾越的鸿沟。案件发生本身就是一个社会事实，而这一社会事实又由不同的构成要件要素组成。这些法律所要求的构成要件要素是衔接法律与社会事实的重要基础。

(二)“同判”的含义与法的一般性原则

“同判”指的是对于相类似案件的裁判结果要大体上一致，尽管可能存在细微的差异，但只要没有超出法律与伦理的边界，就依然可以归为“同案同判”的情形。在判断案件是否具有相似点的同时，不能因为案件的构成要件具有不同点就将其认定为不一样的案件。[7]案件事实的认定对案件最终裁判结果的形成有着重要作用，只有法官在运用自由心证的时候能够将案件A与案件B认定为相类似的“同案”，才能具备“同判”的前提与基础。例如，民事法官在认定案件事实的时候发现，案件A一共有4个构成要件要素，分别为a、b、c和d。在法官已经对案件A作出裁判的情况下，当法官面对案件B的时候，发现案件B的构成要件要素为a、b、c、e和f。假设法律规定要想作出判决D，案件事实需要满足a、b和c这3个构成要件，法官在案件A中可以得出法律判决D，在案件B中完全也可以得出判决D。但是对于案件A与案件B而言，虽然两个案件相比较，案件A比案件B的构成要件要素多了d，而案件B相较于案件A多出的构成要件要素是e与f，但是依照成文法的规定，产生法律效果D所需要的构成要件仅仅是a、b和c，案件A与案件B虽然在具体的构成要件要素上存在差异，但是并不影响将案件A与案件B算作类似的案件。所以，从裁判结果的角度来看，案件A与案件B的裁判结果应当是大致类似的。这样就可以说，法官在判决案件B的时候已经存在判决先例A。[8]这里所称的“先例”与英美法系中的“判例”存在着较大的差异，英美法系的判例制度是一套严格的制度体系。在我国的司法实践中，通常最高人民法院与上级人民法院作出的判决对下级人民法院的案件审判有着较强的指导作用；在案件裁判过程中法官也会检索上级人民法院与最高人民法院的相关案例，作为其裁判的重要指引；当事人以及律师也会收集相关案例，作为维护自身合法权益以及说服人民法院法官作出有利于自身判决的重要理由。[9]如果针对案件B所作出的裁判结果与案件A的裁判结果存在较大的差异，那么法官对于案件B的裁判结果就是错误的，可以成为上级人民法院提审、再审的理由，也可以成为当事人提起上诉的理由。

法的一般性原则在司法裁判领域有着重要的体现，要求法官对于相类似的案件适用相同的法律，如果法官没有这样做，则属于法官法律适用的错误，应当在司法程序中予以纠正。“同案同判”是法治精神的重要体现，是法的一般性原则对司法裁判的基本要求。试图打破法的一般性原则与“同案同判”之间关系的理由主要有两种。第一种是基于法律世界中不存在两个严格完全意义上的案件来试图打破“同案同判”这一重要法律概念本身。(4)代表性观点可参见周少华.同案同判：一个虚构的法治神话[J].法学，2015(11).这种观点认为，“同案同判”在法律世界里有着不可置疑的正确性，正因为如此，“同案同判”中存在着许多重要的问题被法学家以及法律职业共同体的成员所忽视。“同案”“同判”这两个词语在语义上本身就含混不清，并且“同案不同判”在司法实践中并没有理论家所宣称的那样大的危害，多如牛毛的个案裁判结果“同案不同判”并不会危及法治与正义大厦的根基。从司法实践来看，“同案不同判”的现象要比“同案同判”的现象要多得多，也就是说，在我国的司法实践中“同案同判”并不是常态，“同案不同判”才是司法实践的常态。另外一种试图割裂法的一般性原则与其司法实践中的社会基础的主张被概括为“实质消解论”，这种观点试图通过法官的自由裁量权理论论证其自身的合理性。[10]法律实证主义代表人物哈特的自由裁量权理论对分析实证法学的发展产生了深远的影响[11]，哈特的追随者马默对自由裁量权理论的绝对性持赞同意见，并且试图以此作为理论基础攻击“同案同判”这一重要法治命题的合理性与正当性。[12]马默认为，“同案同判”实质上是对法官提出的一种要求与拘束，如果像剥洋葱一样去分析这一要求的合理之处及其性质，其并不能算是一种法律意义上的要求，而应更加合理地将其认定为一种道德意义上的义务。(5)在马默看来，司法领域中的“同案同判”存在于三种情形之下：(1)法官在本案判决中可以任意选择，如刑事裁判中法官可以依靠自身的自由裁量权在法定刑的范围内进行裁判；(2)不可通约，只能作出价值决断；(3)涉及到道德问题。Andrei Marmor.Should Like Cases Be Treated Alike?[J].Legal Theory，2005(1)：28-30.如果将其认定为一种法律意义上的重要义务，则属于为实现法治与公平正义而对法官做出的过分苛求，法官不是万能和全知的，所以在司法实践中要求法官不能只关注案件本身，还要关注其上级法院和最高法院的判决，甚至关注其他法官对于相类似案件处理的情况，毫无疑问具有非常强烈的乌托邦意味，因而法官在案件审理过程中不可能过分地关注“同案同判”，“同案同判”也不能对法官的自由裁量权产生特别大的影响。[13]但是，这种观点显然忽视了法律与道德之间的必然联系，法律实证主义这一方法论在二战后也受到学界批判，由此导致了新的自然法的兴起，以马默为代表的“实质消解说”并没有改变“同案同判”在司法实践中依旧占有重要地位的客观事实，其对“同案同判”的挑战也没有改变、动摇法律一般性的社会事实根基。

(三)“同案同判”与法的一般性的社会事实基础的关联

“同案同判”是法的一般性的社会事实基础的重要体现，是法治原则对司法活动的必然要求，因此“同案同判”与法的一般性的社会事实基础存在着必然关联，“同判”体现着法的一般性要求，而“同案”的事实认定是对其社会事实基础的支撑与保障。“同案”与“同判”之间存在相互关联的必然联系，就如同“法的一般性”与“社会事实”之间存在必然联系一般。换句话说，司法活动为“同案同判”的实现提供了一个可见的场域，在这一场域中搭建了一座沟通法的一般性与其社会事实基础的桥梁。这就要求法官在司法领域中首先要明确“同案同判”的对象到底是什么。[14]毫无疑问，司法领域中的每一个案件都必须关注两个重要问题，即事实问题与法律问题。其中，事实问题的认定主要依靠的是当事人或是国家机关收集的证据，证据之间能够做到相互印证，没有出现冲突或者过分模糊不清的情形。在统筹案件中出现的所有证据的基础上，排除违反法律强制性规定的非法证据，在法庭上就可以还原出一个由证据所形成的事实。这是法官在案件中能够正确适用法律的前提与重要基础。只有经过证据认证后的案件事实具有相同性或者相类似性，才会产生“同案同判”这一重要问题的基础。因此，在“同案同判”这一重要问题中，“同案”即相似案件的认定更为重要。也就是说，法的一般性作为法治的重要原则非常重要，但是如果没有相应的社会事实的支撑，那么这一美好的法治理想就会缺乏社会基础，其实现就会成为空中楼阁。从三段论的法律逻辑构造来看，与案件事实密切相关的是三段论中的小前提部分，大前提乃是现有的法律规范，只有小前提中的案件事实经过证据证立后与大前提中的构成要件要素相互匹配，才能依据法律规范以及小前提中所认定的案件事实得出案件适用的法律结果。依据凯尔森的主张，法律的层级结构由四个部分构成，即基础规范、宪法规范、一般规范以及个别规范。其中，个案规范是法院或者是行政机构依据法律效力金字塔中的一般规范，针对具体的当事人、具体的事情所作出的裁判。从法律构造的层级结构来看，法官在具体个案中适用法律的过程也是广义上的立法的体现。[15]因此，在凯尔森看来，法的一般性原理就体现为个别规范创制的过程中对于一般规范无差别地应用。作为法律实证主义的重要代表人物，凯尔森的纯粹法理论与哈特的法律理论一样，都是采用“还原论”的方法，即将法律还原为社会事实，虽然他们得出的结论相异，但是方法论上的相通性意味着哈特与凯尔森都承认法的一般性需要社会事实基础。[16]

正如在前文中所举案件A与案件B两个例子中，两者的构成要素不同，法律规定的构成要素是a、b和c，但是案件A多出构成要件事实d，而案件B却多出构成要件事实e与f，在审判过程中法官需要对案件A中的构成要件事实d以及案件B中的构成要件事实e与f进行“事实剪裁”，使其符合法律构成要件要素a、b和c。(6)具体实例参见黄卉.关于判例形成的观察与法律分析——以我国失实新闻侵害公众人物名誉权案为切入点[J].华东政法大学学报，2009(1)：117-119.在这一过程中，法官采用的方法“事实剪裁”实质上是对案件中证据所认定的事实,依据大前提即法律规范进行的筛选与选择，以便司法实践中千差万别的案件都有法律规范进行适用，毕竟迟来的正义就是非正义，法官不得以法律中没有相应的法律规定而拒绝裁判，从而使得当事人的合法权益处于危险之中。所以，法官在司法实践中要贯彻法的一般性要求，就必须提炼与归纳案件事实，然后按照法律体系中的法律规则、原则、标准进行裁判。当然，这一过程往往不是一蹴而就的，这也是对法官裁判技术以及技巧的重要考验。法官需要在认定的由证据支撑的案件事实与法律规范所规定的构成要件要素之间进行来回穿梭，以实现两者之间的匹配，但这可能不是一次就能完成的。如出现在诉讼过程中涉及新出现的证据以及应当依法予以排除的非法收集的证据等情形，[17]就会使得案件的事实与法律规范中规定的构成要件要素的匹配出现困难。

如果确定了裁判所需要的案件事实，那么对于法官而言，更重要的是对案件事实要件与法律规范所规定的构成要件要素再次进行对比，以确定两者之间的相似性与差异性。[18]这一过程不仅仅是一个“求同”或者说“求相似”的过程，更为重要的是对相似案件之间认定的客观事实之间的差异进行良好的把握。因此，对于证据确定的事实必须要予以分类，因为在案件审理的过程中并不是所有的证据都能对终局的判决产生同样的影响，有的案件事实要件对案件的裁判结果形成起到重要作用，或者说对最终的裁判结果形成能够起到至关重要的作用。如果缺乏这一案件事实，那么案件的裁判结果就不能必然地推导出来，法官在判决的过程中必须要将这样的事实与法律构成要件要素匹配。这一类案件事实构成要件可以被称为“主要事实”。与之相对应的为“辅助事实”，即并不是法律规范所规定的构成要件事实，但是对判决的结果可能会产生影响，但是并不是像“主要事实”一样能够直接决定案件的裁判结果。这些案件构成事实中最典型的是刑法中的“酌定裁量情节”。对于刑法中规定的“法定量刑情节”，法官在量刑的过程中必须予以考虑，如果不予以考虑就属于案件法律适用错误；[19]而对于与酌定量刑情节相关的事实,只能够被认定为是“辅助事实”，其对刑事案件的定罪问题并不会产生影响，而在量刑程序中法官可以予以考虑，即使不考虑也不能算作是法律适用错误。所以说，法的一般性与社会事实的基础关系的实现需要法官在司法过程中能够娴熟地运用法律技术，保障法的一般性这一重要原则能够得到最大程度的遵循。

二、指导性案例与“同案同判”

“同案同判”是法治承诺的必然价值，这一价值一方面顶着公平的冠冕，另一方面穿着正义的华服。为了统一法律适用，彰显上级司法机关对下级司法机关的监督、指引作用，最高人民法院与最高人民检察院在其业务范围内定期颁布一系列指导性案例，指导下级人民法院、人民检察院进行审判活动、检察权行使活动。可以说，颁布指导性案例是我国司法改革进程中的重要举措，是保障人民在每一个案件中都能够感受到公平正义的重要途径。指导性案例制度是与我国司法体制相符的，有利于推进“同案同判“这一重要司法原则贯彻实施。本文首先将对指导性案例与法律个别化命题的关系进行梳理，即从指导性案例本身来看，其属于凯尔森意义上的“个别规范”，那么将“个别规范”再次适用到具体的案件中，是否违背了法的一般性原理。其次，本文将区分我国的指导性案例与英美法系中的判例之间的差异，阐述其是否应当被认定为一种独立的法律渊源。再次，如果能够将指导性案例认定为一种独立的法律渊源，依据拉兹社会来源命题理论，探求为实现“同案同判”的指导性案例是否具备相应的社会事实基础。

(一)“同案同判”与司法过程中一般法律规范的个别化

法从形式上而言是适用法律规范于具体案件的过程，它不仅仅是定分止争，实现纠纷解决的手段，也是把法律规范予以具体化、个别化于具体案件的过程。法律的个别化问题不仅仅在于三段论方法的适用，还在于将法律予以个别化将涉及法律解释以及对法体系的正当性进行思考的过程。[20]法官在司法过程中对于法律规范的正确解释与正确适用关涉法律的个别化，很多法学家对此给出了自己的见解。

凯尔森系统地提出了一套规范理论，主张法律规范应当分为四种类型：基础规范、宪法规范、一般规范以及个别规范，前一种规范是后一种规范的效力来源，后一种规范是前一种规范的具体化。凯尔森提出的法律规范彼此之间环环相扣，形成了等级分明的“法律金字塔”。其中，一般规范是个别规范的基础，一般规范是法官在司法过程中予以援引的规范，适用于具体的案件中，形成一个完整的个别规范。在凯尔森看来，法院的判决以及行政机关依据法律作出的行政裁决都属于个别规范的范畴。[21]因而我们可以得出结论，在凯尔森看来，所有的宪法规范都应该具体化于一般规范中，同样所有的一般规范都应该具体化于具体案件中。但观察各国的法律实践可以发现，并不是所有宪法中的规范都会被具体化于一般法律中，同样的，并不是所有一般规范都会被适用于具体案件中，而且在许多案件中不仅仅适用一个一般规范，而是由许多法律规范来支撑一个司法判决，并且在许多重大疑难案件中，法官需要对适用的法律规范进行选择。从复杂的司法实践来看，凯尔森对于司法过程中法律个别化的问题的认识过于简单化了。凯尔森的伟大之处在于为我们思考问题提供了一个理论模型，而这个模型具有理想化特征，这个模型是我们衡量具体法律实践的一个标尺。格雷认为，“成文法是法律的来源……但是不是法律的组成部分。”[22]在格雷看来，所有的法律在适用之前，它们并不是“法律”，而仅仅可以被称之为法律的来源，或者被称之为“法律的渊源”。从司法的视角来看格雷的观点，在法官作出判决之前，对于案件事实的确定以及对法律适用的讨论并不能说明立法者创制的法律并不是法律，只有经过司法过程法官在此基础上作出的判决才是真正的法律，而立法者所创制的法律仅仅是法律的一个“源”。这种观点虽然在一定程度上肯定了司法程序的重要性，而且强调了司法过程中“证立”的重要性，当然法律适用过程中“证立”这也是斯堪的纳维亚学派所主张的，但是，格雷这种司法过程中法律个别化问题的认识显然是不符合常识的。没有一个国家的公民会否认立法者经过法定程序所制定的法律不是法律。

哈特批判了格雷的观点，认为格雷确实看到了法律的某些面向，但这并不是法律的全部，故而格雷的观点具有盲人摸象的特征。基于哈特对于司法过程的认识，关于授予司法权、确定案件管辖权的相关法律规定属于哈特对法律规则分类中的次级规则，也就是授予权力的规则，次级规则寄生于初级规则之上，立法程序运作的法律在哈特看来也是对次级规则的运用，故而次级规则是针对官员的规则。[23]在哈特看来，司法过程的运作在于次级规则的运作，是与初级规则的运作不同的，初级规则是授予义务的规则，故而法官在具体案件中适用规则对具体案件进行裁判的行为不能被理解为是一种履行义务的行为，而是一种行使司法权的行为。因为当事人不履行初级规则所规定的义务，所以要将不履行义务的主体置于法律规则之下。

通过比较凯尔森、哈特以及格雷对于法律个别化的认识，可以看到，凯尔森的法律个别化理论有助于为我们提供一个条理清晰的逻辑分析框架，但是与司法实践存在出入；格雷关于司法与法律个别化的论述违背法律实践的基本常识，法律一旦被制定并且公布，那么它就是法律，并不是只有法官的判决才是真正的法律。哈特以法律规则的视角来看待司法，确实说明了司法权在运作过程中受到不同类型法律规则的支配：首先规定司法权正当性、司法管辖权的规则属于次级规则，这类规则一方面授予权力，另一方面是对司法判决有效性的限制；另外，对于案件具体内容的处理，尤其是对当事人违背义务行为的惩罚，是因当事人违反义务的行为才将自身置于法律规则之下。在对于司法权的运作以及法律个别化问题的认识上，哈特的观点更胜一筹。

(二)指导性案例与其法律渊源地位

指导性案例制度属于我国司法改革领域中的制度创新。我国深受大陆法系传统影响，以成文法为基础，也就是说我国的法律制度主要规定于法典之中，英美法系则不同，主要依靠的是判例法。[24]指导性案例制度的设立目的是在继续保持我国成文法传统的基础上吸收英美法系判例制度的优势，协调两者之间的差异，做到“同案同判”以彰显法治自身的价值。[25]所谓指导性案例，如果以我国的法院系统为例，指的是依据程序筛选、选择的并且能够经过最高人民法院审判委员会进行深入讨论之后，(7)最高人民法院审判委员会确定指导性案例的标准是《最高人民法院关于案例指导工作的规定》。因为案件自身的代表性，或者是新型案件，或者是事实的认定、法律适用具有争议的案件，对于协调国家的法律统一适用有着重要作用的案件。(8)关于该定义可参见张骐.再论指导性案例效力的性质与保证[J].法制与社会发展，2013(1)：92-93.最高人民法院建立案例指导制度是在2010年，最高人民检察院在2011年逐步建立起案例指导制度,二者对指导性案例的定位存在着差异。此外，公安部也逐渐建立起与刑事案件密切相关的指导性案例制度。从主体来看，不仅仅是中央机关，地方司法机关也开始发布具有“判例”性质的指导性案例；从指导性案例的涉及范围来看，涵盖民事案件、刑事案件、涉外案件、环境案件、行政案件等多个领域。在实践中对指导性案例制度的认识出现了多重分歧，需要从理论上予以厘清，否则期待指导性案例发挥“同案同判”作用的设想就可能会变成泡影。

最高人民法院与最高人民检察院对于指导性案例的法律拘束力及其对法官案件审判过程中的约束力的态度是不尽相同的，最高人民法院对于指导性案例制度的态度要比最高人民检察院的态度更为严格。最高人民法院发布文件，规定下级人民法院在相似案件审理过程中应当参照最高人民法院发布的指导性案例。(9)《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条明确规定，对最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。这意味着下级人民法院如果在案件审理过程中没有参照最高人民法院所发布的指导性案例，那么具体案件就属于错案，当事人可以以法律适用错误为理由进行上诉或者提请再审，或者由上级人民法院对下级人民法院作出的裁判实施审判监督，无论是法官在裁判过程中援引指导性案例作为裁判理由，或者当事人在案件审理过程中以最高人民法院发布的指导性案例进行抗辩的，法官应当在判决书中说明理由。(10)参见《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》第10条、第11条。因此，我们可以用“强指导”作为最高人民法院发布的指导性案例特征的概括。[26]比较而言，最高人民检察院对于指导性案例的态度的强度相对于最高人民法院而言较为缓和，最高人民检察院对于其发布的指导性案例的态度是可以参照(11)参见2015年修订发布的《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第3条。，并没有强制下级检察机关对其发布的指导性案例必须予以采纳，而是将更大的自由裁量权保留给了下级检察机关；而且最高人民检察院规定其发布的指导性案例不能替代法律条文以及司法解释，这是对立法机关的尊重，也是检察机关与审判机关相互制约的宪法原则的体现。公安机关发布指导性案例主要是针对刑事案件，公安机关对绝大多数刑事案件都有侦查权，在刑事案件的侦查中有更多经验，公安机关又实行双重领导体制，所以公安部发布具有指导意义的指导性案例对于指导下级公安机关办理刑事案件有着重要作用。(12)公安部发布的《关于建立案例指导制度有关问题的通知》明确规定，省级公安机关每年至少编发15个指导性案例，地市级公安机关每年至少编发10个指导性案例。公安机关不仅仅是我国重要的行政机关，而且在刑事诉讼程序中有着极其特殊的地位，其并不直接参加司法审判活动，但是其侦查工作质量的高低对于审查起诉以及案件的定罪量刑有着无以复加的重要作用，所以其指导性案例选编主要针对公安机关执法活动易出现偏差以及关系群众切身利益的案件。公安部发布的指导性案例也仅仅是参考与可以适用的对象。

虽然关于指导性案例是否应当算作是我国法律的正式渊源存在着争议，但是从司法实践的角度来看，指导性案例制度毫无疑问发挥着重要作用[27]，是贯彻“同案同判”司法原则以及实现法的一般性，巩固其社会事实基础的重要途径。法律渊源是法哲学中极其重要的理论命题，法律渊源概念的厘清以及法律渊源范围的确定对于形成司法裁判结果极为重要。在我国语境下，区分法律的正式渊源与法律的非正式渊源在法理学中有着独特的地位与重要性。[28]国内主流观点认为，指导性案例并不属于正式渊源,但也并不能完全说明其是非正式渊源，实质上属于正式渊源与非正式渊源两者之间的中间状态。必须承认，指导性案例在司法实践中确实具有一定的权威，这一权威的基础在于国家机关的权威以及上级国家机关对下级国家机关的领导或者监督职能；另一方面，我国国家制度的核心是人民代表大会制度，为了贯彻社会主义民主，人大是毫无疑问的立法机关，其他国家机关所制定的规范性文件的效力不可能超出立法机关制定的权威性法律的效力。正因如此，最高人民检察院以及公安部对于指导性案例的效力地位只是要求下级机关“可以”参照，而并非是强制性的“必须”参考；最高人民法院虽然对下级人民法院提出了“应当”予以参照的要求，但是这种拘束力并不是一种规范意义上的拘束力，而只能算是一种价值意义或者工具意义上的指导力。[29]正如世界上并不存在截然二分的事物，规范性文件亦是如此，那种认为某一个规范性文件要么是法的渊源，要么不是法的渊源的形而上学背景下严格意义的非此即彼的“二分法”已经不再适用于现代社会。现代哲学与近代哲学最大的差异在于，近代哲学普遍采用“二分法”，而现代哲学普遍采用“三分法”，因此在法的渊源与否两者之间必然存在处于某一种中间状态的事物，而指导性案例可以算是一种处于中间状态的“准法源头”。我们既不能忽视其在司法实践中的重要作用，也不能将其与立法机关颁布的法律、行政法规等正式法源等同视之，指导性案例的价值在于最大限度实现“同案同判”，保障、巩固法的一般性的社会事实基础。

(三)指导性案例衔接法的一般性与社会事实基础

社会事实基础与分析实证法学家约瑟夫·拉兹提出的社会来源命题有着很大程度上的相似性，拉兹提出社会来源命题是与德沃金在原则理论[30]领域论争、为捍卫法律实证主义而进行的“强基固本”的主张。[31]以奥斯丁、哈特、拉兹为代表的法律实证主义者认为，可以将法律化约为一定的社会事实，虽然他们对法律的问题所给出的答案不同，但是都主张用“还原论”的方式，将法律与道德、政治彻底区分开来，无论是凯尔森抑或是哈特的法律实证主义理论，都将法律还原为一种正在运行的社会事实。这是法律实证主义理论得以存在与不断发展进步的重要基础。德沃金以原则理论作为武器，攻击以哈特为代表的法律实证主义理论。在德沃金看来，哈特的法律实证主义是这一理论派别的最佳样本，只要能够将哈特的法律实证主义击溃，就意味着法律实证主义这一派别的失败。为了应对德沃金对法律实证主义这一学术传统的攻击，约瑟夫·拉兹再次强调了法律的社会来源命题[32]，也可以称之为法律的社会事实基础命题，这与本文强调法律的一般性与社会事实基础关系的论题是不谋而合的。

在拉兹看来，法律的社会来源命题是法律最重要的基本命题，要对社会来源命题或者说社会基础命题有更加深入的讨论，就必须厘清以下基本命题的条件。首先，社会来源命题一个非常重要的部分在于认为判断某一个法律规范是否属于某一个法体系的判准应当是一个事实，这一事实能够使用价值中立的术语进行有效的表达。例如，哈特认为法律体系的判准在于承认规则，凯尔森认为法律体系的判准在于基础规范。无论是承认规则，抑或是基础规范，其都是客观存在的，通过客观的事实判断就可以完成，无需依靠道德来论证该规范的正当性来源，[33]因此法律可以从道德评价中抽离出去，这一类的判准被德沃金称为“宗师法则”(Master rule)[34]。另外，社会来源命题需要排除研究者的偏见，比如一些时期的法律尽管存在着违反道德、伦理、正义的情形，但是研究者依旧需要站在价值中立的立场上对该时期的法律进行研究。

拉兹的社会来源命题与法的一般性及其社会基础这一重大法治命题有着极其重要的关联性。首先，理解法的一般性不能仅仅从个别的法律规范的角度进行理解，认为某一个法律规范对法律体系效力所及的所有主体都具有拘束力，如果违反，等待他的将会是法律无差别的制裁。从单个法律规范出发确实有助于从个案的面向将法的一般性原理与社会事实基础联系起来，但是法的一般性并不单纯地指单个法律规范的法律一般性，也是指整个法律体系的一般性，即对于全体社会成员而言，其所要遵守的不仅仅是孤零零的单个法律规范，而是整个法律体系，违反法律体系中的任何一个法律规范，等待他们的都会是法律制裁。凯尔森、哈特与奥斯丁的法律实证主义理论为研究法的一般性及其社会事实基础提供了良好的基础与问题，他们的研究使得我们不仅仅关注法律的“应然”属性，还要关注法律的“实然”属性。法律的“应然”属性是自然法学者一直致力于发展与论证的命题，法律实证主义学者通过他们的理论研究证明法律的“应然”属性固然十分重要，但是其“实然”属性，即具备一定社会事实基础的“实然”属性也很重要，如果缺乏相应的社会事实基础，无论法律条文制定得多么符合法律的“应然”属性，归根到底都是缺乏现实支撑的法律具文。

三、“同案同判”的保障机制与实例分析

“同案同判”承诺了法治公平、正义的要求，为法的一般性的实现奠定了深厚的司法实践基础。“同案同判”这一重要命题始终与法官的自由裁量权相互关联，任何案件都会涉及法官的自由裁量权，但是不同类型案件中法官自由裁量权的大小存在着很大的差异。[35]从司法实践的现实来看，司法过程中的自由裁量权滥用依旧是当下危害司法公正、防害司法权威的重要因素，因此对法官自由裁量权理论在“同案同判”的语境下进行研究显得十分必要。此外，正如前文所提及的，司法场域为研究法的一般性原理与其社会基础提供了良好的实验田，因为司法活动中法律适用的一般性体现了法的一般性这一重要的法治原则，而由证据支撑的案件事实与社会事实密切相关。因此，在联结法律规范与社会事实时，法官的自由裁量权就显得格外重要，法官需要对证据进行取舍，这是与社会事实基础的关联。同时法官还要关心法律适用问题，包括法律规范的选择、法律解释、法律推理等多个问题，这是联结法律一般性原理的一端。在某些案件中，法官的自由裁量权行使存在着较大的问题，为了保障实现“同案同判”的效果，就必须采取一定的措施将法官的自由裁量权限制在一定的范围之内。要实现“同案同判”就必须要采取必要的措施予以保障。

(一)“同案同判”与法官的自由裁量权

法官的自由裁量权问题是司法领域需要研究的核心问题之一，也是维护案件公正审判以及保障“同案同判”这一重要司法原则的实现需要重点关注的论题。自由裁量权理论是法哲学中重大且疑难的重要问题之一，不同法学学派对于自由裁量权的看法存在着较大的差异。

在法律实证主义这一学术传统的秉持者看来，法官在案件审判过程中的自由裁量权是不受限制的，因为主张法律实证主义的学者都是用“还原论”的方法将法律的方方面面还原为客观的、价值中立的、不涉及道德与政治的社会事实，法官运用自由裁量权裁判的行为可以被认定为一个价值无涉的社会事实。例如，奥斯丁认为，法是主权者的命令[36]，但是主权者并不能够制定涵盖社会生活方方面面的法律，所以法官在具体案件裁判过程中可以毫无限制地使用自由裁量权对案件进行裁判。在这种情形下，主权者对于法官适用自由裁量权的行为并没有进行干涉，这意味着法官做出的命令就是主权者所做出的默示命令。[37]可见,奥斯丁依旧采用语义“化约论”的方式将法官的自由裁量权还原为某种社会事实。在这一点上哈特与奥斯丁的看法虽然是一样的，即在个案中法官的自由裁量权是不受限制的，但是哈特与奥斯丁的论证路径是不一样的。[38]受到后期维特根斯坦的日常语言分析哲学以及牛津日常语言学派的影响，哈特认为从语言分析的角度来看，任何概念毫无疑问都有自身的内涵以及外延，因此在日常语言含义的射程之内，法律规则这一大前提的规定是十分清楚明了的，而且法律职业共同体内部包括普罗大众对于法律的概念的理解出现差异的可能性相对较小，这种情况下案件裁判结果不会产生特别大的差异。但是，如果案件中的法律概念一旦超出了日常语言的边界、产生歧义的时候，该案件应当被认定为疑难案件，需要法官运用自由裁量权，但是依据法官不得拒绝裁判这一基本的法理，在这一类案件中法官的自由裁量权是不受限制的。[39]因此，哈特借助语言分析哲学、日常语言学派的研究成果重新将自由裁量权划分、还原为一种不需要主观价值判断的社会事实。

德沃金对法律实证主义批判的一个重要环节在于批判法律实证主义的自由裁量理论。对于法官自由裁量权，德沃金提出了自己的自由裁量分类理论，这一方面是为了批判法律实证主义的传统，另一方面是为了验证原则是否具有相应的法律效力。在德沃金看来，对自由裁量权进行理论分析可以得出三种意义上的自由裁量权。第一种意义上的自由裁量权是在非常弱的语义下所使用的“自由裁量权”一词：“为了某种理由，官员必须要适用的标准，不能机械地加以适用，而要求使用判断”。[40]对于第一种意义上的自由裁量权，德沃金所给出的例子是在军队中上级军官可以命令中士选择自己手下5名最具能力的士兵参与一场环境异常刻苦的军事演习。如果不关注军队生活中的特殊背景，那么我们会认为在这种情境中中士有着很大的自由裁量权。这种意义上的自由裁量权在我国司法实践中并不缺乏。例如，如果《刑法》规定某犯罪行为的法定处罚的范围是3-7年有期徒刑，法官可以在具体刑事案件的审判中结合法定量刑情节以及酌定量刑情节予以判断究竟给予被告人多长时间的刑罚。[41]第二种意义上的自由裁量权指的是官员在一定情况中有着最终决定权，上级官员没有权限将下级官员的决定予以改变或者是撤销。这就像是在拳击比赛中一般会设置一个总裁判，总裁判下面往往会设置数个裁判，对于下级裁判所打出的比赛判决分数，总裁判在一般情况下都要予以尊重，不能随意进行改变。德沃金举出的例子是赛狗会上的规则。虽然在赛狗会的初赛中，裁判对于赛狗规则模棱不清之处可能存在一定的自由裁量权，但是初级比赛裁判所作出的决定不一定会发生相应的效力与拘束力。上级裁判可以对下级裁判所做作的自由裁量的恰当程度进行最终环节的评判，可以支持初级裁判的决定，也可以依据自己的自由裁量权作出决定。[42]也就是说，德沃金第二种意义上的自由裁量权本质上受到体制以及科层的影响，就像是初级法院的法官对于疑难案件或者是法律规定模棱两可的情况动用自由裁量权。上级法院对于初级法院的判决可以采用支持的态度，也可以采取反对的态度。这一做法的正当性依据在于上级法院的阶层相对下级法院而言更高，其所作出的裁判的效力高于下级法院作出的裁判。第三种意义上的自由裁量权是强意义上的自由裁量权，是指法官在案件判决的过程中基本上不受到限制，可以随心所欲地进行判决。这种意义上的自由裁量权就是法律实证主义学者所主张的类型，也是凯尔森、哈特、奥斯丁乃至拉兹的类型。[43]

在德沃金提到的帕尔默继承案件和亨宁森与汽车生产厂商的纠纷案件中，我们发现法官在判决过程中明显受到某些法律原则的限制。在案件裁判的论证过程中，法官必须要将这些原则放在自己应当予以考虑的范围之内，法官不这样做就是明显的法律适用错误。法律实证主义所主张并着重论述的第三种意义上的自由裁量理论不能够经受法律实践的检验，强意义上的自由裁量权本身就是一种理论上的误解，因为实践中法官并不会以那种方式行使自由裁量权。法官在案件判决过程中必须考虑某些准则，而且这些准则大部分都是原则。[44]因此，在判决依据为原则的时候，法官的自由裁量权只是一种弱意义上的自由裁量权，并不是法律实证主义追随者所主张的强意义上的自由裁量权。

德沃金对于法律实证主义的自由裁量权理论的批判是正确的，在任何案件中，法官的自由裁量权都不能被认为是毫无节制的。德沃金的目的在于打破法律实证主义所主张的法律与道德严格的二分法，法律与道德在法律上确实是不可能完全分离的，所以法律实证主义的理论具有某种神话色彩。“同案同判”的重要目的在于使得法官自由裁量权能够被限制于一定的范围之内，如果法官自由裁量权的行使像脱缰之马一样不受限制，那么一国的法治建设、司法的权威将会无从谈起。“同案同判”将法官的自由裁量权限制在合理的范围之内，既没有把法官的自由裁量权一棒打死，也没有使其超出法律的要求。最高人民法院、最高人民检察院发布的指导性案例就如同上级司法机关为下级司法机关戴上的“紧箍咒”，从而捍卫了法治最基本的尊严。

(二)“同案同判”的保障机制

限制法官的自由裁量权是保障“同案同判”的重要举措，而发布指导性案例的方式是在我国政法体制下保障“同案同判”的重要路径，从而能够夯实法的一般性的社会事实基础。虽然司法实践中“同案不同判”的现象经常出现，但是我们并不能以法律运作的实际状态来否认“同案同判”这一重要司法原则的正当性与合理性，而将其作为一种虚构的神话。[45]正因为在司法实践中经常会出现“同案不同判”的情况，所以我们才需要用制度保障“同案同判”的贯彻与落实。正因为“同案同判”在司法实践中的贯彻与落实难以完全实现，所以还需要从理论上对这一法治重大命题予以关注研究，以理论作为指导逐步实现制度设计，通过制度设计、运作和法律监督机制的完善，减少司法实践中“同案不同判”现象的出现，使得“同案同判”不再是一个所谓的“神话”，而成为司法实践中案件审理的常态，为我国社会主义法律体系逐渐走向社会主义法治体系打下坚实的基础。

1.网络技术的发展为“同案同判”的实现奠定了技术基础

互联网技术的发展为“同案同判”的实现提供了坚实的技术基础。在信息技术与人工智能技术并不那么发达的时期，法院对案件的审理主要依靠法律以及某个法院内部长期以来形成的做法，各个法院之间并没有实现真正意义上的互联互通，这就导致不同地方法院之间对于同一类案件的处理出现了较大的差异。由于物理上的互联互通都没有实现，甚至是在一个市区内各个基层法院对于相类似的案件的处理也可能会出现很大的差异。这样的情形使得我国司法的公正性与权威性受到质疑，成为我国法治发展前进道路上的“拦路虎”。互联网技术的发展为解决这一弊病带来了契机，裁判文书的“一夜上网”使得不同层级以及不同地域的法院关注其他法院的判决，从而为“同案同判”的实现提供了最为基本的技术基础。为应对互联网技术的迅猛发展，回应人工智能时代对司法机关的新要求，最高人民法院与最高人民检察院提出了建设“智慧法院”“智慧检察院”的目标，这为“同案同判”的实现奠定了良好的技术基础。

2.类案检索制度的发展为“同案同判”的实现提供了方法基础

法律检索机制的出现为“同案同判”的实现提供了方法基础，法官在审理案件过程中通过关注最高人民法院、上级人民法院以及其他法院相类似案件的处理情况，从而在判决的时候避免了滥用自由裁量权。中央政法机构高度重视落实“同案同判”，逐步完善统一法律适用机制。为统一法律适用，限制法官案件审理过程中不受限制的自由裁量权，最高人民法院出台专门文件对这一问题加以规制，设立了类案检索制度。(13)《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》于2020年7月31日起试行，之后最高人民法院审判委员会第1845次会议讨论通过了《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》，并于2021年12月1日施行。类案检索制度可以协调司法机关内部以及各地区、各个层级之间人民法院适用法律的统一性，从而解决不同法院之间适用法律意见不统一、法律解释意见不统一、裁判的尺度不统一的问题，缓解了法律适用存在的分歧程度。[46]

依据最高人民法院发布的《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》(以下简称《实施办法》)，需要进行类案处理的案件主要是以下几种类型：首先，最高人民法院再次重申了“四类案件”必须要经过类案检索机制的过滤。这四类案件主要指的是：(1)重大疑难案件、案情事实复杂或者是适用法律复杂；(2)社会大众普遍予以高度关注的，在社会上存在较大的争议，如果不能作出具有强大公信力的判决，可能会影响社会公正以及司法的权威性的；(3)作出的判决可能与本法院原先做出的相似案件的判决或者是与上级人民法院作出的判决相互冲突的，这是为了维护本法院判决的公信力以及上级人民法院整体的司法公信力的重要举措；(4)单位或个人举报法官在案件审理过程中存在违规违纪、滥用自由裁量权、徇私枉法等情形。(14)参见2021年11月5日施行的《最高人民法院关于进一步完善“四类案件”监督管理工作机制的指导意见》第2条。《实施办法》进一步拓展了承办案件法官需要进行类案检索的案件类型，将最高人民检察院抗诉的案件、当事人提出需要进行类案检索的、提交审判委员会以及专业法官讨论的案件也纳入类案检索的范围之内。(15)参见《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》第6条。此外，最高人民法院还在《实施办法》中明确提出要建立、完善类案检索制度的专业数据库，提升类似案件检索制度的科技含量，减轻中级人民法院以及初级人民法院的工作负担，解决办案法官在进行类案检索的时候可能存在的案件信息过多、相类似案件信息模糊不清、难以进行归纳总结等问题。可见，最高人民法院力图通过“类案检索制度”，以科学技术作为手段以及媒介，推进“同案同判”的落实。

“同案同判”作为重要的法治命题，牵扯到法的一般性原则的社会事实基础，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布指导性案例的举措对于推进实现社会整体以及司法个案的“同案同判”有着不可替代的作用。科学技术的发展作为重要的社会事实，为法的一般性在司法领域得以贯彻与落实提供了强有力的社会事实基础。最高人民法院推行的类案检索制度是在信息技术迅猛发展，人工智能技术运用蔚然成风的背景下建设“智慧法院”的重要抓手，也是司法改革重要的科技动力。此外，我国法院系统以及检察院系统的层级制度为实现“同案同判”提供了组织方面以及法律监督方面的重要保证，上级机关对下级机关有领导(监督)、指引之权责，对于下级机关应该做到“同案同判”的情况下却没有做到的可以监督其重新审判，或者提审，从而做到“类似案件类似处理”，以保障司法权威。

(三)司法实践中“同案同判”的实例分析

理论是能够引人深思的，司法实践更是多姿多彩的。前文所述法学家对“同案同判”问题的理论主张，确实为在司法实践中实现“同案同判”奠定了深厚的基础。概括而言，判断“同案”的标准大致可以分为以下几种具有典型性与代表性的学说，即“构成要件说”“实质标准说”和“同一思想基准说”。[47]“构成要件说”从形式法治的角度对“同案”问题进行回答，认为只要两个案件都能够满足法律所规定的构成要件要素即可认定这两个案件为“同案”[48]；“实质标准说”是指两个案件虽然在案件的样态上存在差异，但是从实质而言违法犯罪行为所侵害的法益具有相同性，所以应当认定为“同案”；“同一思想基准说”指的是在案件裁判的具体过程中，法官所运用的思路具有相类似性，该学说的出发点以及观察的主要对象是法官。三种学说各有优势，其中第三种学说的妥当性应当受到质疑，因为“同案同判”这一司法原则的初衷是在于限制法官的自由裁量权，而这一学说依旧站在法官的角度来判断何为“同案”，因此与该原则的初衷相去甚远。第一种学说与第二种学说分别从形式法治与实质法治的角度探索“同案同判”的标准。众所周知，法治是一个多面体，它不仅仅要求从形式上满足法治，具有相应的法律条文以及法律条文拆解过后形成的法律构成要件要素，更需要的是保护法律应当保护的法益。因为“同案同判”是法治最为关键的命题之一，所以“同案同判”既要彰显形式法治最基本的要求，也要满足实质法治深层次的要求。

刑事案件为研究“同案同判”提供了适宜的研究对象。从犯罪构成要件的通说来看，无论是采取“四要件”学说，抑或是“三阶层”说，或者是“双阶层”学说，从本质上而言都主张犯罪构成是形式要件与实质要件的相互统一，两者不可偏废。以犯罪构成四要件学说为例，其中的“犯罪客体”表达的是刑法所保护的且为犯罪行为所侵害的法益，因此要认定一个行为构成犯罪，必须要保障犯罪构成要件的形式要件与实质要件都得到满足，这在刑法中体现为罪刑法定原则以及刑法的法益保护原则。[49]认罪认罚制度实行以来，刑事案件争议的主要焦点不在于被告人是否构成犯罪，而在于被告人是否具有法定的或者酌定的量刑情节，所以说大多数刑事案件主要以量刑程序为核心，但是量刑程序必须彰显程序正义以及犯罪嫌疑人、被告人人权保护的基本原则。[50]

在刑事案件的审理过程中，法官按照法教义学的要求，依据犯罪行为的性质以及犯罪行为的情节，结合刑法典中的法律条文按图索骥，在确定犯罪行为的大前提、小前提以及结论后，作出判决。[51]刑事案件中会出现“同案不同判”的现象。这一现象主要指的是，在刑事司法实践中，对于案件性质相同(行为所侵害的刑法所保护的法益具有相类似性)的，从犯罪情节来看，一个案件与另外一个案件的犯罪情节是相当的，但是从判决结果来看，无论是在定罪环节抑或是在量刑环节都存在着较大的差异。

“同案同判”的对象并不是所有的刑事案件，只有有争议、有重大影响等刑事案件才是法官应当注意的“同案同判”对象。对于一般的刑事案件，法官只需要依据三段论，根据刑法典做出判决即可。要求法官关注“同案同判”，做到类似案件类似处理，推进法律适用的统一，可以说是借鉴英美法系判例法的精髓对成文法传统的一项重要补充与完善，既保证了成文法的优势，也是保障司法权威与法的一般性的重要路径。司法实践中民事案件的处理与刑事案件审判对待“同案同判”的态度大致相同。刑法的基础在于犯罪构成要件，而民法的基础在于请求权基础理论，请求权认定的基础在于构成请求权的构成要件要素，是否成立一项请求权同样需要考察其是否满足形式要件与实质要件两个方面。[52]可见，在具体的司法案件处理中，必须结合法的形式要件，这是彰显形式法治以及法的一般性的重要基础，同时要注重实质要件，这是注重法的一般性原理与其社会事实基础的相互结合、相互促进。

四、结语

法的一般性与社会事实基础这一法治基础命题在司法领域有着重要的体现。司法领域贯彻法的一般性原则必须要做到法律适用的平等性。这种平等性不仅仅涉及如何对待案件的当事人，而且指的是对待相类似的案件做出相类似的判决。司法活动需要认定案件事实，案件事实由展现的证据予以证成，也要关注适用的法律，还可能涉及法律解释、法律推理以及法律论证的重要命题。因此，司法活动就像是一座衔接社会事实与法律制度的坚实桥梁，法的一般性原则只有在司法领域中得到贯彻与实现才能真正保障这一原则。“同案同判”是实现司法场域法的一般性原则及其社会事实基础的重要前提与保证，“同案同判”从法官的角度而言是对其自由裁量权运用的限制，而从社会整体而言，“同案同判”是保障法律统一适用，维护司法权威的重要基础。最高人民法院、最高人民检察院以及公安部定期颁布的指导性案例对于推进实现“同案同判”有着不可低估的重要作用，从其性质来看，指导性案例可以被认定为处于正式渊源与非正式渊源中间状态的“准渊源”。与此同时，“同案同判”在法的个别化这一重要命题中发挥重要作用，是法律个别化过程中保证不违反法的一般性原则的重要途径。从司法实践的维度观察“同案同判”，无论是刑事案件抑或是民事案件，保障“同案同判”的实现需要从形式要件与实质要件两个维度认定某一行为是否构成犯罪或者是满足民法意义上的请求权基础。所以说，作为法的一般性原则及其社会事实基础结合的“同案同判”是在司法领域中兼顾形式法治与实质法治、推进法治建设的重要体现，是我国从建立社会主义法律体系的阶段走向建设社会主义法治体系阶段的重要体现，是彰显司法民主，提升法律权威，推进司法领域实现每个案件都体现公平正义要求的重要保证。