效力瑕疵合同的返还清算问题

●冯德淦

双方当事人为了达到特定的目的，通过意思表示签订合同，但是并非所有签订的合同都具有效力，实践中往往基于主观和客观的原因，导致所签订的合同存在效力瑕疵。在瑕疵没有被消除或者不能得到补正时，合同必然走向返还清算，如何进行清算则显得至关重要。返还清算中最为核心的问题就是受领给付是否需要返还，以及根据何种权利基础返还，尤其是在受领给付毁损或灭失之时，是否仍然需要返还，价值返还的计算标准如何确定。除此之外，返还义务人因为受领给付所取得的收益、用益，甚至因为转售受领给付的增值是否需要返还，返还义务人因为受领给付而支出的费用和遭受的损害是否需要救济，这些问题都需要进一步明晰。当然，规范合同效力的特定条款之目的，是否对效力瑕疵合同的价值返还产生影响，也是解释论应当关注的重点。

为了进一步规范相关审判实践，最高人民法院2019年出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）在原《民法总则》第157条（也即《民法典》第157条）的基础上对合同无效、被撤销或者确定不发生效力的法律效果予以明晰，但相关规定仍具弹性。司法实践中的弹性操作并不当然具有正当性，如何在既有理论框架下合理确定价值返还，同时又能考虑到相关瑕疵事由的自身特定目的，应当是解释论构造的重中之重。

一、理论基础的权衡选择

（一）两个独立的返还请求权

学理通说认为，存在效力瑕疵的合同，无论是效力待定、可撤销，还是合同无效，一旦瑕疵事由没有得到补正，合同自始没有法律拘束力，被溯及既往地消灭。〔1〕参见张广兴主编：《债法》，社会科学文献出版社2009年版，第154页；Meier, Die Rückabwicklung gescheiterter Verträge:Neue europäische Entwicklungen, RabelsZ 80（2016）, 851, 852 ff.在合同消灭之后，除了根据双方当事人对合同失败的可归责性确定损害赔偿之外，如果双方当事人或者仅一方当事人已经履行了合同，还应当发生返还清算。就返还清算的具体构造来看，既然合同已经失去效力，根据合同所发生的财产变动也就需要按照法定债务关系或者物权关系恢复到合同缔结之前的状态。就双方当事人相互独立地构造返还请求权而言，在不同的物权变动模式之下返还请求权的性质还有一定差异。

首先，采纳物权形式主义的立法例尤以德国法为典型代表。按照物权形式主义理论，负担行为的瑕疵并不必然影响处分行为的效力，即便作为原因行为的债权合同无效，也不必然对物权变动产生影响。在此前提之下，无论是实物给付，还是非实物给付，既然原因行为已经失去效力，合同双方当事人因为取得给付而获得的利益也就没有法律上的根据，无法律原因受有利益者，应当按照不当得利规定返还，各自享有独立的不当得利请求权。〔2〕Vgl. Peifer, Schuldrecht-Gesetzliche Schuldverhältnisse, 5. Aufl., 2017, S. 219.

其次，采纳债权形式主义的立法例尤以我国法为典型代表。按照债权形式主义理论，负担行为的瑕疵会对处分行为的效力产生影响，作为原因行为的债权合同如果无效，那么已经移转交付的物权也会失去效力。在实物给付情形，所有权并没有移转，仍然属于履行给付的一方，原权利人可以依据物权请求权请求返还。而在非实物给付情形，则仍然按照不当得利请求权请求返还。〔3〕参见张广兴主编：《债法》，社会科学文献出版社2009年版，第160页。

在非实物给付情形，不管采用上述何种物权变动模式，双方当事人都是根据不当得利请求权请求返还。而在实物给付情形，两种物权变动模式则表现出差异，在物权形式主义之下仍然根据不当得利请求权请求返还，在债权形式主义之下则根据所有物返还请求权请求返还。若实物转化为其他价值存在，在两种物权变动模式之下则都按不当得利返还。如果所给付的实物已经毁损或灭失，且没有转化为其他价值形态，在物权形式主义之下仍然按照不当得利规则进行处理，但是在债权形式主义之下则可能有不同的结论。针对这一情况，认为应根据所有物返还请求权请求返还的我国学者，在价值返还问题上大部分都再次转向了不当得利规则。〔4〕参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2016年版，第83页。当然还有一种可能性会被学者所忽视，即对于所有人和占有人的关系，运用占有规则的附属规定予以规范是否需要价值返还。〔5〕参见冉克平：《论〈物权法〉上的占有恢复关系》，载《法学》2015年第1期，第122页。不过，上述两套规则的核心价值仍然在相互靠拢，均强调减轻善意得利人和占有人的责任，两者在双务合同返还的法效果上并无本质差异。〔6〕参见陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，载《政大法学评论》第54期（1995年12月），第220页。除此之外，即便是所有物返还请求权，其实也存在占有的不当得利返还请求权的竞合，从平衡合同双方利益的角度出发，有学者主张不当得利规则有其优先适用的可能性。〔7〕参见张广兴主编：《债法》，社会科学文献出版社2009年版，第160页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2016年版，第83页；许德风：《论合同违法无效后的获益返还——兼议背信行为的法律规制》，载《清华法学》2016年第2期，第77页。综合来看，不管采用哪种物权变动模式，在价值返还问题上都能以不当得利规则作为基础。

在不当得利规则之下，双务合同当事人的不当得利请求权不存在牵连性，学者将其称为“两不当得利独立请求权说”。〔8〕Vgl. Peifer, Schuldrecht-Gesetzliche Schuldverhältnisse, 5. Aufl., 2017, S. 220; Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 9. Aufl.,2019, S. 207.早期德国学说在处理双务合同返还清算问题时，放弃了《德国民法典》第446条所确立的“风险负担规则”，转而适用“两不当得利独立请求权说”。〔9〕Vgl. HKK/Schäfer, 2013, §§ 812-822 Rn. 209 f.就不当得利的规定而言，如果受领给付仍然存在，此时返还并不存在实质争论，如果受领给付不存在但有替代价值时，仍然应当予以返还。相对较为棘手的问题是，如果受领给付已经不存在，返还义务人不再享有相关利益，此时是否还需要返还。根据《德国民法典》第818条第3款与我国《民法典》第986条的规定，善意得利人已不再受有利益者，不负返还或者赔偿价值的义务。如果严格按照“两不当得利独立请求权说”，善意的返还义务人仅就现存利益予以返还，并不需要对毁损或灭失的利益予以赔偿。〔10〕参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2016年版，第83页。从风险分配的角度来看，“两不当得利独立请求权说”将价值减损的风险全部分配给返还债权人。

（二）一个单独的返还请求权

如果严格按照“两不当得利独立请求权说”，在司法实践中会产生一个窘境，即一方当事人在自己受领给付已经毁损或灭失的情况下，无需向对方当事人为返还义务，在对方受领给付还存在的情况下，却可以主张自己的返还请求权。上述结论在部分学者看来是难以接受的。为此，许多学者认为，双务合同的返还清算不应忽视双务合同牵连性的维系，即便是返还清算请求权之间也应当继续保持牵连性。〔11〕Vgl. Gursky, 20 Probleme aus dem Bereicherungsrecht, 6. Aufl., 2008, S. 151.在此前提之下，德国判例逐步发展出“差额说”，其认为在双务合同返还清算时并不存在两个独立的不当得利请求权，有且仅有一个不当得利请求权，也即只有一方当事人就对待给付的差额形成得利。〔12〕Vgl. Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S.76 f.按照“差额说”，即便得利人是善意的，其也仅能免除受领给付较之于自己所为给付多出价值的返还。〔13〕Vgl. HKK/Schäfer, 2013, §§ 812-822 Rn. 211.从风险分配的角度来看，“差额说”在返还义务人自己给付的范围内将价值减损的风险分配给返还义务人，超出自己给付范围的减损即所谓的差额，则仍然由返还债权人承担。〔14〕Vgl. BeckOK BGB/Wendehorst, 2020, BGB § 818 Rn. 104.

“差额说”实际上带有很强的功能主义思维，作为一个在已经确定风险分配结论的前提下基于不当得利规则构造的解释学说，仍面临如下诸多实践困境。首先，“差额说”无法应对双方给付或者一方给付仍然存在时的返还问题，此时仍按照差额进行返还显然不具有正当性。〔15〕德国后来的判决实际上并没有古板地遵守“差额说”，而是适用《德国民法典》第273条和第320条，以双方当事人的返还互为条件。Vgl. BGHZ 146, 298; BGH WM 1995, 159, 160; NJW 1963, 1870; 1988, 3011.其次，“差额说”无法解释只有一方先行给付的案型。在此情形下，如果受领给付的一方已经造成标的物毁损或灭失，无法按照“差额说”将毁损或灭失的风险分配给返还义务人。〔16〕Vgl. Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 9. Aufl., 2019, S. 208.最后，“差额说”在司法实践中可能面临许多例外情形，尤其是在需要对诸如被欺诈的当事人、不完全民事行为能力人和暴利行为受害方等特定一方当事人予以保护之时。〔17〕同上注，第208页。“差额说”技术性地将两个返还请求权的差值作为不当得利返还的客体，该种操作会带来一定的负面效果，其所能容纳的价值评价十分有限，无法将其他特定保护规范纳入自己的解释范围之内，其所具有的张力仅是经过计算的差额。

“差额说”的目的是为了修正“两不当得利独立请求权说”所确定的风险分配，试图有条件地将“交付移转风险”重新纳入双务合同的返还清算之中，但是这种努力并不现实。不当得利请求权作为法定的债务关系主要是以不发生效力的合同作为基础，风险负担规则则需要以类似合同的返还清算关系作为理论根基。合同溯及消灭和风险负担规则之间存在不可调和的矛盾。不当得利制度的功能在于利益平衡，合同制度的功能在于实现双方当事人的意思自治，“两不当得利独立请求权说”只关注合同无效的规范目的，“差额说”在一定程度上顾及合同返还关系的牵连性，将有效合同的风险分配延续至失败合同，但是该种努力机械地通过给付之间的差额实现，无法适用于某些需要排除牵连性的案型。〔18〕Vgl. HKK/Schäfer, 2013, §§ 812-822 Rn. 213 f.后期德国学者认为“差额说”并不是一项单一的请求权，而是一项抗辩，即基于《德国民法典》第320条的抗辩。该观点其实已经超越了“差额说”的本意。Vgl. Peifer, Schuldrecht-Gesetzliche Schuldverhältnisse, 5. Aufl., 2017, S. 222.就此来看，“差额说”在方向上具有正确性，但是在技术上仍有问题。

（三）相互牵连的返还请求权

在司法实践中，如果双方当事人所为的给付依然存在且可以实物返还的，两项返还请求权之间可以借助留置权保持“牵连”。然而，在一方或双方当事人受领给付毁损或灭失的情形下，忽视返还请求权之间的牵连性或者仅借助“差额说”保持相应牵连性的做法值得检讨。传统不当得利规则的目的是使善意受领人的财产状态不因为得利的发生或消失而受到不利影响，其关注的重点是对得利人利益的保护，并不认可合同的效力。〔19〕Vgl. HKK/Schäfer, 2013, §§ 812-822 Rn. 213.善意的认定相对较为宽泛，只要受领人不知道没有合法根据，不管其对该项认知的产生是否具有过错，都可以被认定为主观善意。〔20〕参见王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第175页。崔建远教授亦强调，不当得利的善意是指“受领人不知没有合法根据（无法律上的原因），有无过错，在所不问”。参见崔建远、韩世远、于敏：《债法》，清华大学出版社2010年版，第202页。即便是对合同效力瑕疵可归责的一方，主观上也可能认为自己对受领给付享有权利，在通常情况下也可能被评价为善意，该种保护值得检讨。然而，效力瑕疵合同即便最终不再具有合同效力，也不能否定合同曾经存在过或者为了存在而作出的意思表示，因此不应忽视双务合同中对待给付在返还清算关系中的牵连性。〔21〕在德国债法改革之后，越来越多的学者主张效力瑕疵合同的返还清算也应当和解除一样，保持合同的牵连性，相关意思表示在返还之中也应当起到作用。Vgl. HKK/Schäfer, 2013, §§ 812-822 Rn. 213; Bockholdt, Die Übertragbarkeit rücktrittsrechtlicher Wertungen auf die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung gegenseitiger Verträge, AcP 206 （2006）, 769, 769 ff.这也揭示了仅以事实关系评价合同关系并不合理。

为了解决双务合同返还的特殊性问题，德国学者卡纳里斯和弗卢梅分别提出了“对待给付请求权说”和“财产上的决定说”理论。〔22〕Vgl. Flume, Der Wegfall der Bereicherung in der Entwicklung vom römischen zum geltenden Recht, FS-Niedermeyer, 1953,S.103 ff.; Canaris, Die Gegenleistungskondiktion, FS-Lorenz, 1991, S. 19 ff.按照卡纳里斯的“对待给付请求权说”，不当得利中的得利丧失无需返还主要是为了保护返还义务人的合理信赖，避免让返还义务人因为合理信赖受领标的物为自己所有而遭受自己财产上的不利益。当事人在合同履行之后可能有两种信赖，一种是单纯地信赖合同有效，另一种是信赖自己可以随意处置财产。第一种信赖的效力表现为给付受领人可以相信自己合法地保有特定标的物，第二种信赖的效力则表现为给付受领人可以相信自己合法地处置特定标的物。返还义务人的信赖是以放弃自己对待给付为基础的信赖，其善意也是以放弃自己对待给付为基础的善意。因而在双务合同中，在自己所为给付的价值限额内，让善意返还义务人因为可归责于自己的事由对受领标的物的毁损和灭失承担责任都是合理的。〔23〕Vgl. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schudrechts II/2, 1994, § 73 III 2a, S. 324 f.总体来说，从结论上看，“对待给付请求权说”实际上是在不当得利返还现存利益价值的基础上，有条件地承认了返还义务人需要对可归责于自己的毁损或灭失承担责任，而在具体操作上，为了保护返还义务人，则以自己给付价值作为“牺牲界限”。

按照弗卢梅的“财产上的决定说”，在双务合同中，每一个合同当事人都是借助自己的意思表示通过自己的给付将对待给付变成自己的财产。通过财产上的决定，买受人利用价金获得对方的给付，从受领给付开始，标的物就成为买受人自己的财产。〔24〕Vgl. Flume, Studien zur Lehre von der Ungerechtfertigten Bereicherung, herausgegeben und eingeleitet von W. Ernst, 2003, S. 126.基于同样的道理，“财产上的决定说”认为合同的缔结就是当事人作出了一般财产上的决定，其基本内容就是放弃自己的对待给付，保有自己所受领的对方给付，受领给付取代自己所付出的对价成为自己财产的一部分。〔25〕Vgl. MüKoBGB/Schwab, 2017, § 818 Rn. 264.弗卢梅将财产的风险分为两种，即财产上的决定风险和标的物自身风险，返还债务人需要对财产上的决定风险负责，而返还债权人仅需就标的物自身风险承担责任。〔26〕Vgl. Gursky, 20 Probleme aus dem Bereicherungsrecht, 6. Aufl., 2008, S. 148.就此来看，弗卢梅的“财产上的决定说”和卡纳里斯的“对待给付请求权说”在因可归责于返还债务人的事由致使受领给付毁损或灭失的价值返还问题上基本保持了一致，认为返还债务人需要对该种毁损或灭失承担责任，但是仅以自己所为给付的价值为限。然而在偶然风险问题的处理上，弗卢梅和卡纳里斯的观点存在重大分歧，弗卢梅认为偶然风险原则上依然属于财产上的决定风险，返还债务人应当对此承担责任，卡纳里斯则认为恶意得利人尚且只需要对自己的过错承担责任，返还债务人对偶然风险自然无需承担责任。〔27〕同上注，第144页以下；Peifer, Schuldrecht-Gesetzliche Schuldverhältnisse, 5. Aufl., 2017, S. 224.我国台湾地区学者对该问题持有不同的看法，如王泽鉴教授就认为此项损害赔偿请求权系不当得利制度，非属侵权行为损害赔偿，不以受损人对损害的发生具有故意或过失为要件。参见王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第190页。

在相互牵连的返还请求权理论之下，无论是采“对待给付请求权说”还是“财产上的决定说”，除了在偶然风险的归属上存在差异，在其他情况下的标的物毁损或灭失，或者其他价值的减损，原则上都需要予以价值返还，仅在例外情况下出于对特定主体保护的需要，可以免除其价值返还义务。当然，弗卢梅的“财产上的决定说”在意思表示不自由或者不真实的情况下，也会重新回归一般不当得利规则予以处理，善意一方当事人仍然可以主张得利丧失抗辩。〔28〕Vgl. Flume, Die Saldotheorie und die Rechtsfigur der ungerechtfertigten Bereicherung, AcP 194 （1994）, 427, 427 ff.总体来说，在牵连性下的返还清算，返还义务人以需要价值返还作为原则，在例外情况下才无需予以价值返还。“两不当得利独立请求权说”与考虑牵连性的返还清算学说的最大差异在于，前者在善意情况下以不需要价值返还作为原则，在例外情况下才需要价值返还。而善意认定又不考虑过错，仅以主观上不知无合法根据为限，即便一方当事人对瑕疵事由具有可归责性，在不当得利规则的适用上，除非是主观恶意，同样可能会被评价为善意，在受领给付毁损、灭失时并不需要返还。上述结论在合同双方当事人的利益平衡上并不具有正当性，如果仍然以“两不当得利独立请求权说”作为理论根基，在解释论上可能需要创设大量例外予以修正，想要妥善协调制度的内部关联则较为困难。〔29〕德国学界提出的“限制两不当得利请求权说”其实已经运用牵连性对返还问题进行了重新解释。Vgl. Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 9. Aufl., 2019, S. 208.在综合考量之下，应当参照双方当事人的合同关系，将牵连性引入不当得利规则的解释与适用。此外，在一些具体问题的解决上，对不当得利规则的既有解释结论在双务合同返还清算中同样具有重要价值。〔30〕参见朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第296页。

二、价值返还的基本框架

（一）价值返还的范围

上文为效力瑕疵合同的价值返还提供了基本框架，即在考虑牵连性的基础上确定是否需要返还。从结论来看，如果给付为实物且实物依然存在的，原则上需要原物返还，而如果给付不是实物或者实物不存在的，应当以价值返还作为原则，在例外情况下可以免除合同当事人的返还义务。该种例外主要是出于维持强制秩序的需求或者对特定主体保护的规范目的，免除相应民事主体的价值返还义务。除此之外，受领给付的毁损或灭失可能会基于不同原因而造成，不同类型的原因是否对价值返还产生影响仍然需要反思。综合而言，受领给付毁损或灭失的原因主要有如下三种，即受领给付自身风险造成的价值减损、可归责于返还义务人的价值减损和偶然风险导致的价值减损。

1.受领给付自身风险造成的价值减损。因为受领给付自身原因最终导致给付毁损或灭失的，在司法实践中常表现为受领的给付自身瑕疵最终导致的给付不存在或者价值减少的情形。针对该种价值减损，德国法对效力瑕疵返还的处理并没有作出明确规定，但是在合同解除中予以明晰，《德国民法典》第346条第3款第1句第2项规定，标的物之毁损或灭失可归责于债权人的，价值返还义务消灭。在德国债法改革之后，许多学者主张，解释论应当在不冲突的基础上，将解除规范类推适用至合同因为瑕疵不生效力的返还清算中。〔31〕Vgl. Bockholdt, Die Übertragbarkeit rücktrittsrechtlicher Wertungen auf die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung gegenseitiger Verträge, AcP 206 （2006）, 769, 769 ff.我国《民法典》第157条在对合同无效、被撤销或确定不发生效力的法律效果进行规定之时，只是强调“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，该规定较为抽象，并没有对价值返还的具体情形作出规定，但是最高人民法院之前出台的《九民会议纪要》第32条强调在效力瑕疵合同返还清算时，“要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益”。出于诚实信用原则的要求，如果标的物存在瑕疵并且因为瑕疵导致毁损或灭失的，该种价值减损可归责于返还债权人，应当由返还债权人自己承担相应的损失，返还义务人无需对瑕疵所造成的减损承担责任，仅需就现存利益予以返还。

在具体的案件中，如果双方当事人对于标的物的毁损或灭失均有过错的，应当按照比例确定所需返还的价值份额。就具体的规范基础来看，其应当是我国民法中“与有过错”的相关规定。还需要注意的问题是，如果受领给付虽然存在瑕疵，但是瑕疵和所遭受的毁损或灭失之间并无因果关系，此时的毁损或灭失该由谁承担责任。针对该问题存在不同的理解。一种观点似从可归责性的角度认为不可归责于返还债权人的毁损或灭失，应当由返还义务人承担责任。另一种观点似从保护守约一方的角度认为只要受领给付存在瑕疵，善意的返还义务人可以免除一切返还义务，或者至少像德国法上的合同解除规定那样，仅需就自己之注意承担责任。到底选择何种路径，这应当是实证法规定和一国法政策权衡的结果，从类推适用我国《民法典》第610条关于合同解除“风险回跳”的规定来看，在返还债权人构成根本违约时，我国法肯定了偶然风险回跳给返还债权人。而就其他情形，尤其是可归责于返还义务人的毁损或灭失，即便是有瑕疵的给付，也不能否定给付的客观价值，从私法归责理念来看，由返还义务人承担责任更为恰当，其具体价值按照客观实际价值确定。〔32〕德国学者也强调因果关系，在因欺诈撤销合同时，只有在被欺诈一方受领给付因为欺诈人的原因毁损、灭失的情形下才无需返还相应的价值。Vgl. Peifer, Schuldrecht-Gesetzliche Schuldverhältnisse, 5. Aufl., 2017, S. 220; Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse,9. Aufl., 2019, S. 222 ff.

2.可归责于返还义务人的价值减损。就可归责于返还义务人的内涵而言，应当采用宽泛的理解方式，包括返还义务人过错导致的损害，以及基于自由意志所导致的价值减少。因受领人过错造成价值减损的，受领人应当承担价值返还责任，这在解释论上并无争议，但是由于双务合同返还的特殊性，该种过错如何认定则存在分歧。从平衡双方当事人利益的角度出发，双务合同返还中的过错，无需以当事人知道合同存在瑕疵作为前提，只要返还义务人的行为在客观上存在疏忽大意，即可认定其存在返还法上的过错。在此前提下，解释论上认为应当适当降低不知合同效力瑕疵一方当事人的责任，即按照“处理自己事务相同之注意”标准予以确定，在实践操作时则表现为免除特定返还义务人轻过失下的责任。〔33〕参见［德］ 迪尔克•罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第304页。然而，效力瑕疵合同返还清算的目的不在于对过错行为进行惩罚，亦不在于对善意一方当事人予以保护，其根本目的是恢复至合同缔结之前的状态。如果在解释论上引入“处理自己事务相同之注意”标准，其实质是重新回归对善意一方的保护，反而又突破了既有牵连性的约束。〔34〕Vgl. Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S. 82.此外，“处理自己事务相同之注意”标准在德国法解释论上亦面临许多教义学困境，在我国法解释论上实无引入的必要性。

对返还义务人自由意志导致的价值减损，合同双方当事人受领给付并且对标的物予以消费、加工等，在通常情况下会转为其他价值存在，此时返还义务人仍然受有利益，即便没有受有利益，损害也是自己造成的，其承担价值返还义务即无争议。〔35〕Vgl. Leser, Der Rücktritt vom Vertrag Abwicklungsverhältnis und Gestaltungsbefugnisse bei Leistungsstörungen, 1975, S. 177.而如果相应的标的物已经被返还义务人有意识地抛弃、毁坏等，该种自由处分是以放弃自己对待给付作为前提的，一旦重新要求返还自己的对待给付，该种自由处分行为自然具有可归责性，其也就需要承担价值返还责任。〔36〕卡纳里斯指出，在双务合同返还清算中，双方都认为各自向对方所为的给付已经永久地失去，因而在自己所为给付的范围内不能期待继续主张得利丧失的抗辩，应当根据不当得利的加重责任承担相应的赔偿。Vgl. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schudrechts II/2, 1994, § 73 III 2a, S. 337.与此不同的是，没有过错的一方受领有瑕疵之物，如果起初并不知情，在加工、改造或者消费时才发现受领给付存在瑕疵的，此时的价值减损该由谁承担。返还义务人如果知道标的物存在瑕疵，在通常情况下不会再对物予以使用或处理。如此看来，该种使用或处理并不是基于真正的意思，而该种错误却是可归责于返还债权人的原因造成的，因而返还义务人仅需就现存利益予以返还。如果返还义务人基于自己的意愿按照正常用途使用标的物，其意外毁损、灭失则属于偶然风险领域需要讨论的问题。如果返还义务人基于自己的主观意愿超越了正常用途使用受领给付，此时增加了标的物暴露的风险，所造成损害的情形亦可以理解为其放弃自己对待给付而对受领给付实施高风险的行为。一旦其想要主张自己的对价返还，也就意味着需要对自己超越风险的使用承担责任，因而需要承担价值返还责任。

3.偶然风险导致的价值减损。如前所述，针对偶然风险的归属，具有代表性的学说存在不同观点，弗卢梅的“财产上的决定说”认为偶然风险应当归属于返还义务人，卡纳里斯的“对待给付请求权说”则认为偶然风险应当归属于返还债权人。在弗卢梅看来，双务合同当事人一旦签订了合同就代表自己放弃了自己的给付而享有受领给付的权利，其也必须对自己财产上的决定承受不利的后果，即便是偶然风险所致的受领给付毁损或灭失，也应当由返还义务人自己承受，其仍然需要承担价值返还义务。〔37〕Vgl. Flume, Der Wegfall der Bereicherung in der Entwicklung vom römischen zum geltenden Recht, FS-Niedermeyer, 1953,S.165；赵文杰：《论不当得利与法定解除中的价值返还——以〈合同法〉第58条和第97条后段为中心》，载《中外法学》2015年第5期，第1187页。卡纳里斯则认为，根据不当得利规则，即便得利人知道自己无法律上的根据尚且仅需就过错承担责任，针对偶然风险下的损害并不需要承担责任，在双务合同返还中返还义务人更无对偶然风险致损承担价值返还义务的必要。〔38〕Vgl. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schudrechts II/2, 1994, § 73 III 2a, S. 327.许多学者认为，即便给付受领人使用自己所有的标的物时同样可能会面对偶然风险，因而当然应当由返还义务人承担责任，这也符合信赖保护的原理。〔39〕Vgl. Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S. 82.另一种观点则认为应当秉持“风险收益一致原则”，我国相关解释论和司法实践历来主张在效力瑕疵合同被废止时将使用收益和获益返还给债权人。〔40〕参见河南省周口市中级人民法院（2019）豫16民终5387号民事判决书。即便返还义务人自己使用受领给付，实质上仍然是在为他人管理受领给付，因而风险自然也应当由返还债权人承担。〔41〕Vgl. Schmidt, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 12. Aufl., 2018, S. 202 f.这也是德国学者所强调的“既然买受人什么都没得到，为什么还要对偶然风险承担责任”。〔42〕Vgl. MüKoBGB/Schwab, 2017, § 818 Rn. 272.

不过，“风险收益一致原则”其实并没有正确揭示问题。对于失败合同，不管是按照主观约定对价标准返还，还是按照客观市场价值标准返还，可能以合同缔结时或者返还时进行计算，这都与上述原则并不冲突。主观约定的标准和合同缔结时的客观标准反映的是给付的全部价值，一旦按照该标准返还，则无需再考虑使用收益。如果按照返还时的客观市场价值返还，虽然需要返还使用收益等，但是该种性质的利益并非是额外所得，而是基于受领给付折旧或者无形的消耗而产生的，例如在德国法上就有一种算法是基于使用年限计算使用收益的。因而所谓的收益返还其实仅是固有价值的弹性变形，并没有辐射至返还义务人真正取得的所有利益，如在额外获益返还问题的处理上，仅在故意状态下基于惩罚制裁功能才会要求全部返还。相反，从风险控制原理出发，在偶然风险的理解上反而更加具有正当性。偶然风险除了不可抗力之外，还有超越行为人意志的意外事件，这些风险虽然不是因为行为人的过错造成的，却与其行为有一定的关联，风险的可控性和可保险性也在受领给付的一方，因而将偶然风险分配给返还义务人有其正当性。〔43〕Vgl. Meier, Die Rückabwicklung gescheiterter Verträge: Neue europäische Entwicklungen, RabelsZ 80（2016）, 851, 879.有鉴于此，应当承认即便在失败合同中，合同牵连性理论同样适用，也就是说在合同失败后其中的风险移转仍然有效。根据我国《民法典》第604条的规定，风险在交付之后移转，从履行给付的一方转移到受领给付的一方。该种合同牵连性下的风险分配不因合同的失败而有任何改变，因而偶然风险应当由受领给付的一方承担。

上述偶然风险的分配同样存在例外规定，典型者为“风险回跳”规则。我国《民法典》第610条规定的“风险回跳”规则相较于《德国民法典》第346条第3款第1句第3项已相对保守，偶然风险仅在合同解除之后回跳。在解释论上，有学者将其推广至根本违约合同目的不达之后解除权人解除合同的情形，风险回跳至相对人也即交付给付的一方。这种风险回跳的做法在解释论上存在一定争议。〔44〕Vgl. Kaiser, Die Rechtsfolgen des Rücktritts in der Schuldrechtsreform, JZ 56 （2001）, 1057, 1062.德国法一直以来非常保守，民法往往只能达致当事人之间的利益平衡，而损害赔偿也仅以填补损害作为原则。〔45〕德国有学者对这一问题持排斥态度，认为降低返还责任并不合理，即便将解除的规定类推至效力瑕疵合同，也应当仅类推至未按照合同履行而撤销合同的处理上。Vgl. Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S. 82.我国学者虽然也主张限制惩罚功能的引入，但无论是在立法层面还是在解释层面，民法都有条件地引入了惩罚条款，具体体现在惩罚性赔偿、精神损害赔偿和获益返还制度上。具体到“风险回跳”规则，立法者之所以这样选择的原因在于合同解除是由相对人的义务违反引发的，因而与解除权人相比，解除相对人并不值得更多的保护。〔46〕参见刘洋：《根本违约对风险负担的影响》，载《华东政法大学学报》2016年第6期，第189页。该种立法选择正是在合同解除之中纳入了适当的惩罚功能，即因为相对人违反特定义务而将偶然风险予以回跳。在效力瑕疵合同中，同样可能存在一方当事人违反特定义务，尤其是故意欺诈且交付瑕疵之物的情形，合同撤销与合同解除还存在竞合的可能，此时在法价值上更应该保持统一。〔47〕“同类事物同等处理”是一项普遍法律原则。参见［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第252页。基于此，为了保证法律规定的内在统一，在效力瑕疵合同中，如果一方当事人根本性地违反缔约中的义务，也应当使偶然风险重新回归义务违反一方。〔48〕关于此处类推适用的问题，德国学者威灵认为上述规定并不合理，因而在类推上应当予以限制。Vgl. Wieling,Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S. 82.

（二）价值返还的标准

在受领给付毁损、灭失或者无法直接返还的情况下，如果返还义务人需要价值返还，究竟应当以何种标准返还，学理上按照是否需要以合同约定的价值为基础存在两种相互对立的学说。一种是以客观市场价值为标准的“客观标准说”，另一种则是以合同约定对价为标准的“主观标准说”。早期在不当得利学说的主导下，主流观点认为效力瑕疵合同的返还清算应当以“客观标准说”作为价值计算标准。〔49〕Vgl. Peifer, Schuldrecht-Gesetzliche Schuldverhältnisse, 5. Aufl., 2017, S. 217.该种观点在司法实践中亦有诸多支持的案例。〔50〕参见广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法民五终字第215号民事判决书。少数说则主张仍然应当考虑合同的牵连性，以约定的合同对价也即“主观标准说”作为价值计算标准。〔51〕Vgl. Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S. 78.在德国债法改革之后，关于合同解除的返还清算计算标准，《德国民法典》第346条第2款第2项规定合同中对待给付已经确定的，应当以对待给付作为价值计算的基础。也正是以此为契机，许多学者开始主张将“主观标准说”转用到效力瑕疵合同的返还清算中。〔52〕参见朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第296页。该种观点在一定程度上对我国司法实践产生了影响，一些判决也认为应当以当事人在合同中约定的对价作为折价的基准。〔53〕参见广东省中山市中级人民法院（2015）中中法民二终字第73号民事判决书。

《九民会议纪要》第33条强调，在效力瑕疵合同价值返还折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础。由此看来，从文义角度出发，我国司法机关在理解和适用上开始转向“主观标准说”。支持“主观标准说”的学者主要有如下三种论证理由。首先，合同被撤销或者无效仅代表当事人的效果意思不发生效力，通常就是给付义务消灭，但是合同仍然在法律世界中出现过，对解除之后的返还清算仍然具有意义，所以从尊重意思表示的角度出发仍应考虑合同约定的对价。其次，无论是“财产上的决定说”，还是“对待给付请求权说”，都强调受领给付毁损或灭失的返还义务人之所以要返还，主要是因为其在双务合同中是以放弃自己对待给付作为取得对方给付的代价。因此，从意思表示和信赖保护的角度出发，返还义务人仅需在自己所为对待给付的范围内承担价值返还责任。最后，从保持合同牵连性和计算方便的角度出发，学者也认为“主观标准说”更有优势。牵连性的角度基本上与前两种论证理由相似，即仍然主张在合同框架下解决返还清算问题。而为计算方便，德国学者认为在根据不当得利返还时，如果处分行为不生效力，给付受领人并未取得标的物权利，在受领给付毁损或灭失时得利的数额难以计算，“主观标准说”至少为计算价值提供了便利。〔54〕Vgl. Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S. 78.

“主观标准说”以保护善意的合同当事人作为根据，但是对善意的保护是否可以突破私法固有的框架值得反思。尤其在标的物存在和灭失之时的返还情形，“主观标准说”呈现出完全不同的利益状态。例如，甲从乙处以10万元的价格购买了一辆客观价值为8万元的车辆，后来由于签订的合同存在效力瑕疵导致合同无效而需要返还清算。此时，如果车辆仍然存在，在不考虑收益和使用的情况下，甲将客观价值8万元的车辆返还给乙，乙将10万元返还给甲。然而，如果车辆因为甲的原因已经灭失，利益状态却表现得不一样，乙仍然需要将10万元返还给甲，甲也需要按照约定的对价10万元返还给乙，相互抵销之后双方无需相互返还。从这个层面来看，受领给付是否存在，将直接影响返还义务人所需返还的具体价值，对返还清算的利益状态有重大影响，其中的正当性何在值得反思。当然，更为重要的是，在返还清算的处理上，一直以来是以“恢复原状”作为原则，在原给付返还不能时，自然应当恢复至合同缔结时的利益状态，更无让返还债权人因为给付灭失而得利的道理。〔55〕德国学者甚至在合同解除问题上也强调解除的目的是恢复原状，而不是为了改变相应的利益状态。Vgl. Kohler,Rücktrittsrechtliche Wertersatzbemessung, AcP, 213 （2013）, 46, 85 f.即便需要对善意无过错的一方当事人予以救济，也可以借助于信赖利益赔偿，在例外情况下给予相对方期待利益的救济，实无必要在价值返还上借助于“主观标准说”直接将期待利益纳入救济，这反而会掩盖问题的本质。

此外，“主观标准说”一直以来倡导维护合同牵连性以及保护合同当事人的意思自治，但是维护牵连性是否一定需要以对待给付作为计价基础，保护当事人的意思自治在效力瑕疵合同中的必要性到底大不大，这些问题都有待进一步检讨。首先，双务合同的牵连性主要强调在合同履行之前给付和对待给付互为条件，该种牵连性同样延续至效力瑕疵合同的返还清算中，即一方履行返还义务同样以另一方履行返还义务作为条件。因而，牵连性最直接的作用在于颠覆传统不当得利理论所确立的善意得利人仅返还现存利益的规则，即便受领给付一方所受领的给付已经不存在，同样存在价值返还的可能性。其次，当事人取得对方给付是以放弃自己的给付作为条件的，因而应当以自己的给付作为价值返还的界限。效力瑕疵的事由和意思表示有关的情形，主要有意思表示不真实和不自由，在意思表示存在瑕疵的情况下，是否有继续维持意思表示效力的必要性值得怀疑。更为重要的是，在上述情形中，当事人本来就不愿意受意思表示的拘束，此时该种对待给付的价值是否能够继续约束该方当事人，如果仍然按照合同约定的对价基础进行返还清算，无异于在维持存在瑕疵的合同，偏向于对特定一方的保护，而受益方往往表现为欺诈人、胁迫人等。最后，在合同因违反强制秩序无效或者因当事人缺乏行为能力而效力待定不被追认的情形，其本身具有特殊的规范目的，合同相互交换的事实关系应当被尊重，但是主观约定的对价往往不再具有评价意义，在价值返还上并无继续遵循的必要性。

从规范解释和历史解释的视角来看，效力瑕疵合同的返还清算是为了恢复至合同缔结之前的状态，采用“客观标准说”更有利于在财产状态上予以恢复。其实，“主观标准说”作为价值返还的依据，还有一个程序上的考量就是为了计算方便，在对待给付价值计算更加方便的情况下，诸如直接约定的价金，可以用对待给付价值作为受领给付价值返还的标准。〔56〕Vgl. Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S. 78.但是在许多情况下，尤其是在“以物易物”和客观履行不能的情形，对待给付的价值计算甚至比受领给付的价值计算更为困难，“主观标准说”也就失去了正当性。同时，效力瑕疵合同中的意思表示大多并不具有参考价值，特定的规范目的也会介入价值返还，即便以“主观标准说”作为确定价值返还的标准，在许多案型中还是需要不断地创设例外，甚至例外情形要比适用“主观标准说”的情形还要多。〔57〕Vgl. Kohler, Rücktrittsrechtliche Wertersatzbemessung, AcP, 213 （2013）, 46, 95 ff.就此而言，相对恰当的做法是使效力瑕疵合同价值返还的标准重新回归“客观标准说”，仅在受领标的物没有任何瑕疵且当事人之间的约定符合真实意思表示与强制秩序的要求，出于对当事人信赖保护的需要，同时对待给付也能方便计算的情况下，才回归“主观标准说”进行计算。就客观价值计算的时点而言，基于不当得利债之性质，德国主流观点认为，应当自不当得利发生之时计算，后来的增值则不予考虑。〔58〕Vgl. Koppensteiner, NJW 1971, 588; Peifer, Schuldrecht-Gesetzliche Schuldverhältnisse, 5. Aufl., 2017, S. 217.

（三）获利和财产支出

双务合同当事人在价值返还之时，可能还会涉及返还义务人因为受领给付而取得其他利益以及产生财产性支出的情形，前者主要是指利息、使用收益和转售获利，后者主要是指支出的费用和遭受的损害。就上述财产价值的增加和减少，比较法上存在不同的处理方法，甚至结论有可能完全相反。由于双方当事人的上述财产价值都有可能增加或者减少，进而可能考虑到相互平衡，因此在该问题的处理上确实呈现出多元化态势。〔59〕Vgl. Meier, Die Rückabwicklung gescheiterter Verträge: Neue europäische Entwicklungen, RabelsZ 80（2016）, 851, 881.《九民会议纪要》原则上肯定了利息和使用收益的返还，这具有一定的正当性，因为利息和使用收益其实来自于给付的固有价值变形，典型者如标的物基于折旧而产生收益。但是在具体操作上，《九民会议纪要》第34条蕴含了抵销的原理，认为使用费和资金占用费可以抵销，这一做法的合理性值得怀疑。各方当事人之间可能存在意思表示错误、不自由和违法等情况，其中给付和对待给付本身等值性就值得推敲，那么对给付使用和占有的利益也并不当然具有等值性。因此，《九民会议纪要》在肯定利息和使用收益需要返还的基础上，实际上只是为两者返还提供了基础框架，但是该种框架也是可以被适当修正的。具体而言，如果当事人能够证明自己所为给付相应的使用价值或者利息要比受领给付的使用收益或者利息要高，此时也可以突破相互抵销的限制。不过，如前所述，一旦受领给付已经毁损或灭失，在按照受领给付时的客观价值进行返还时，也就不再存在孳息和使用收益返还的问题。

在取得利益的情形中，相对较为复杂的是转售获利，《九民会议纪要》采取了相对弹性的规定，将裁量权交由法官，第33条后段表述为：“对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担。”上述规定存在较大的不确定性，并未明确转售获利的归属。获利归属在理论上存在两种方案，一种方案认为转售获利属于返还义务人的智慧劳动所得，因而其当然可以保有相关收益无需返还，另一种方案则认为转售获利是基于返还义务人出卖债权人之物而获得的，应认定为无权处分所取得的利益，因而需要返还。早期关于不当得利的学说认为，转卖获得利益的返还应该遵循如下原则，即在损失大于获益时应当以获益为准，而在获益大于损失时应当以损失为准。〔60〕参见崔建远、韩世远、于敏：《债法》，清华大学出版社2010年版，第201页。但是针对无权处分的规定，主流学说发生了转变，认为无权处分人在返还时不仅应当返还标的物的客观价值，处分所获得的利益也应当予以返还。〔61〕《德国民法典》第816条就明确规定：“无权利人就标的物为处分，而其处分对权利人有效者，对权利人负返还因处分取得利益之义务。” Vgl. Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S. 71.新近学说在不当得利和无权处分问题上作出一致处理，均认为返还义务人需要就全部利益予以返还，这主要是因为任何人不能基于其不法行为而获利，即便其没有过错也不能保有相关利益。〔62〕同上注，第71页。

在采物权形式主义的立法例中，在合同失去效力之后，标的物的所有权仍然发生了变动，所有权归属于返还义务人。返还义务人的处分属于有权处分，从直接结论看，无论返还义务人卖高卖低，都最终由返还义务人承担后果，似乎无需返还获利，仅需按照不当得利规则予以返还。〔63〕Vgl. Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 9. Aufl., 2019, S. 202.不过，有德国学者提出，并无理由将不当得利和无权处分区别对待，如果肯定无权处分时的获利返还，那么即便按照不当得利规则，不当得利人的返还也应当包含所获得的利益。〔64〕Vgl. Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S. 71.因而，在解释上应当与《德国民法典》第816条保持一致。我国物权法采纳债权形式主义，主流观点认为一旦合同失去效力，所有权自始视为没有发生移转。返还义务人转售受领标的物，实际上是无权处分行为。但是我国实证法上并无类似《德国民法典》第816条的规定，在解释论上需要重新寻求相应的正当性。就此而言，如果返还义务人明知合同存在瑕疵仍然出卖受领给付的，根据我国《民法典》第980条关于不真正无因管理的规定，其需要返还全部获益，以体现立法对背信行为的制裁。如果返还义务人不知道合同存在瑕疵而误将他人之物作为自己之物处分的，是否可以类推适用无因管理规定将所取得的所有收益返还给债权人则存在很大争论。从利益平衡的角度出发，这一情形应当区别于上述明知合同存在瑕疵而处分的行为，即并非在所有情形下都需要将获利予以返还，如果返还义务人完全利用自己的知识而未依赖原所有权人，此时转让溢价所获得的利益则无需返还。〔65〕同上注，第71页以下；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2016年版，第83页；王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第333页。

返还义务人因受领给付而导致自己财产减少的情形主要有两种，一种是自愿性财产支出，另一种是非自愿性损害。早期按照不当得利规则处理费用返还，如果返还义务人自愿支出的费用与受领给付之间具有因果关系，其在善意时可以在受领给付的范围内主张得利丧失的抗辩，该种费用的赔偿和自己返还他人之物互为对待给付。〔66〕Vgl. Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S. 73.在双务合同的返还清算中，善意当事人的得利丧失抗辩规则已经被突破，费用偿还问题自然也应当寻求一般化的路径。《德国民法典》第347条第2款并没有区分行为人的善意和恶意，解除合同原则上需要返还必要费用，而一般费用在债权人的得利范围内也可以要求返还。〔67〕德国法在这一问题上强调必要费用的返还需要以自己原物返还、价值返还作为前提，即便无需价值返还，也要求是给付自身风险或者可归责于债权人的原因导致的无需价值返还，才可以继续主张必要费用。Vgl. BeckOGK/Schall, 2020, § 347 Rn. 76.与合同解除的规定有所不同，《德国民法典》“所有人—占有人规则”中的费用返还则区分了善意和恶意，善意当事人可以主张必要费用的返还，同时还可以在给付价值增加也即得利的范围内主张有益费用的返还。关于恶意得利人费用的返还，则仅在符合返还债权人真实可推知的意思时才可以主张必要费用的返还。我国《民法典》第460条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息；但是，应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”由此，似乎只有善意当事人才可以主张必要费用的返还，不过我国司法实践在处理双务合同的返还清算问题时并没有遵照上述规则，而是往往根据双方当事人的过错按比例分摊。该种做法在一定程度上模糊了费用的性质，并没有在双方当事人之间恰当地进行分配。费用的偿还本身具有私法财产补偿的性质，因而其具体路径选择仍然应当肯定必要费用的偿还，只有在为了保护返还义务人而按“风险回跳”规则免除偶然风险致损责任时，必要费用才无需返还。其他费用的偿还原则上还是应当按不当得利规则处理，也即在债权人得利范围内予以偿还。

相对有争论的问题是，返还义务人在所受领的给付给自己造成损害时是否可以主张赔偿。受领给付致他物损害最为典型的案例就是出卖人交付宠物给买受人，宠物在合同返还清算之前已经咬坏了买受人的地毯，在价值返还时是否需要扣除地毯毁坏的损失？对此问题学者有不同观点。有学者认为行为人可以就与受领给付有因果关系的损害主张价值返还，有学者则认为行为人仅就自己财产上的决定所造成的损害主张价值返还，还有学者认为行为人可以就与效力瑕疵事由有关的损害主张价值返还。〔68〕Vgl. Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S. 74；赵文杰：《论不当得利与法定解除中的价值返还——以〈合同法〉第58条和第97条后段为中心》，载《中外法学》2015年第5期，第1182页。上述观点都有一定的道理，但是在判断上具有抽象性，并且没有考虑到双务合同的特殊性，同时也没有注意到法定之债评价上的统一性。合同无效、被撤销或者不发生效力的，返还义务人从受领给付到返还给付实际上的地位类似于管理人或者保管人，应当类推适用委托合同和保管合同的相关规定，这也与无因管理制度保持了一致。在受托人管理委托人之物时，并非所有与管理之物有相当因果关系的损害都需要救济。在讨论委托合同受托人损害赔偿之时，德国学者就认为《德国商法典》第110条第1款的规定提供了一个重要的指引，该条认为公司应当对“直接因执行业务或与执行业务不可分离地联系在一起的危险而遭受损失的”股东承担赔偿义务。〔69〕Vgl. MüKoBGB/Schäfer, 2017, § 670 Rn. 16; Peifer, Schuldrecht-Gesetzliche Schuldverhältnisse, 5. Aufl., 2017, S. 302.就此而言，如果将上述做法延续至双务合同的价值返还上，返还义务人基于自愿支出费用中的必要费用和有益费用都可以要求返还。而返还义务人非基于自愿遭受的损害则不能一概而论，应当根据损害产生的具体原因区别对待，如果是受领之物固有风险下的损害，则应当允许返还义务人要求返还，而如果是一般生活风险下的损害，返还义务人原则上不能要求返还，上述例子中的损害应当属于一般生活风险下的损害。〔70〕弗卢梅认为既然财产取得人已经意欲保有名犬，那么其就已经接受了名犬造成损害的结果，无论合同是否有效都应当承受。Vgl. Flume, Der Wegfall der Bereicherung in der Entwicklung vom römischen zum geltenden Recht, FS-Niedermeyer, 1953, S. 155.该种结论实际上也体现了法定债务关系在失败合同返还清算中类推适用的重要价值。

三、特殊规范目的的介入

上文为效力瑕疵合同的价值返还提供了一般性框架，然而并非所有的效力瑕疵合同的价值返还都严格遵循上述框架，在许多具体情形中，还需要考虑相关条款的特殊规范目的。从宏观层面来看，合同无效主要是基于强制秩序对私法的介入，合同撤销主要是基于保护当事人意思真实和意思自由，价值返还是否受到上述规范目的的影响，则需要结合具体情形分别分析。

（一）无效规范的特殊目的

此处所探讨的合同无效包括绝对的无效和未决的无效，前者是基于违反强制秩序的无效，后者是因缺乏特定的行为能力或者相关权属最终不被追认导致的无效。〔71〕参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第234页。上文为合同无效的价值返还划定了基本轮廓，但是如果严格按照原物返还或者价值返还操作，在实践中可能会起到鼓励违法背信的负面作用，解释上需要就此作出限制。〔72〕参见许德风：《论合同违法无效后的获益返还——兼议背信行为的法律规制》，载《清华法学》2016年第2期，第74页。综合来看，在违反强制秩序的合同无效后，受领给付是否需要返还，应当结合特定规范的目的考虑目的和手段之间的比例关系予以确定。〔73〕我国司法实践在处理违法合同的返还问题上存在许多分歧，“同案不同判”现象时有发生。参见上海市闵行区人民法院（2012）闵民一（民）初字第9413号民事判决书；福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民终字第3544号民事判决书。首先，如果双方当事人实施的是严重违法行为，诸如买卖的标的物是毒品或者进行走私枪支交易的，其违法程度较高，属于刑法严厉打击的行为，因而在合同无效的情况下还应当没收当事人的给付或者相应的价值，以达致公法上的惩戒功能。〔74〕参见张广兴主编：《债法》，社会科学文献出版社2009年版，第161页。其次，如果双方当事人的违法行为并不严重，诸如双方当事人为了规避法律规制，恶意串通实施虚假行为，虽然在合同效力评价上被认定为无效，但是国家并不对私权的归属予以干涉，双方当事人仍然按照基本框架予以返还。再次，如果双方当事人的违法行为相对较为严重，但是又没有达到违反刑法或者其他公法的地步，如违反善良风俗的行为，此时可以继续适用不法给付无需返还的规定，无需就受领给付或者价值予以返还。最后，如果双方具有违法行为，但是其中一方利用相对方没有经验而取得相关利益，例如在赌场借贷给他人的情形，借贷的一方无需返还。〔75〕参见许德风：《论合同违法无效后的获益返还——兼议背信行为的法律规制》，载《清华法学》2016年第2期，第93页。

在效力待定合同不被追认时，例如无权代理不被追认，合同归于无效并且需要返还清算，当事人应当按照上述一般框架进行返还，给付是实物且存在时需返还原物，如果给付不是实物或者给付不能返还的，即便受领的利益已经不存在，返还义务人也需予以价值返还。但如果是为了保护其中一方是特殊当事人的效力待定合同，例如不完全民事行为能力人签订的合同，无论是一开始无效，还是未被追认后的无效，即便相对人善意，法律也应偏向于保护不完全民事行为能力人。〔76〕德国学者认为，价值返还应当贯彻对不完全民事行为能力人的保护，否则与《德国民法典》第105条以下所确立的价值相冲突。Vgl. Peifer, Schuldrecht-Gesetzliche Schuldverhältnisse, 5. Aufl., 2017, S. 222. 按照卡纳里斯的观点，价值返还需要具有可归责性，不完全民事行为能力人并不具有可归责性，因而在受领给付毁损或灭失之时，无需价值返还。Vgl. Canaris, Die Gegenleistungskondiktion, FS-Lorenz, 1991, S. 61.结合受领给付的价值是否存在，以及相对人的主观状态，至少应当注意如下三点。首先，如果不完全民事行为能力人受领的给付或者相应的价值仍然存在，此时并无任何争论，双方应当将各自受领的给付或者相应的价值返还。其次，如果不完全民事行为能力人受领的给付不存在且相应的价值也不存在，但是相对人受领的给付或者相应的价值还存在，出于对不完全民事行为能力人的保护需要，不管是基于偶然风险导致的毁损、灭失，还是可归因于不完全民事行为能力人自己的灭失，其都无需承担价值返还义务，但是相对人仍然需要返还受领给付或者相应的价值。〔77〕Vgl. Hirsch, Schuldrecht Besonderer Teil, 3. Aufl., 2014, S. 403.最后，如果不完全民事行为能力人和相对人受领的给付都不存在，且相应的利益也不存在，不完全民事行为能力人当然无需价值返还，相对人是否需要返还取决于其主观状态。如果相对人主观上是善意的，即便法律倾向于保护不完全民事行为能力人，出于利益平衡的考量，也不能让善意的相对人遭受额外损害，因而无需价值返还。如果相对人主观上为恶意，即知悉瑕疵事由，法律对其并无保护之必要，其仍然应当按照一般框架进行返还。〔78〕参见朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第200页；Peifer, Schuldrecht-Gesetzliche Schuldverhältnisse, 5.Aufl., 2017, S. 223.

（二）撤销规范的私法属性

合同撤销相较于其他效力瑕疵情形稍有不同，可撤销的合同本来属于有效合同，但是法律赋予特定主体权利，可以使其失去效力。合同撤销主要是为了维护当事人的意思真实和自由，根据我国《民法典》的规定，当事人意思未能得到恰当体现主要有两种原因，即自己过错的原因和他人过错的原因。前者主要是指单方错误，后者通常是指因欺诈、胁迫和乘人之危导致的显失公平等。〔79〕参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第237页。在可归因于自己时，赋予行为人撤销权的目的是为了给行为人更正错误的机会，在可归因于他人时，赋予行为人撤销权则是为了矫正受到侵犯的意思自由。合同可撤销制度的确立主要是因为可撤销的事由并不涉及对强制秩序的违反，而是对当事人意思自由的保护，法秩序介入的必要性相对较低，因而将决定权交给民事主体自己。从合同撤销制度的目的来看，主要还是在私法层面对意思的纠正，如果受领给付仍然存在或者转变为其他替代利益，受领给付的一方或者双方应当相互返还，两者之间存在牵连性。如果一方或者双方受领的给付已经毁损或灭失的，基于可撤销事由的特殊性，是否有突破传统框架单独评价的必要，上文虽已初步给出答案，但是一些具体细节的处理，诸如偶然风险回跳是否需要类推适用等，仍然需要进一步明晰。

在合同撤销之后，有过错的一方应当赔偿相对方的经济损失，单方错误中的赔偿表现为撤销权人对相对人的赔偿，欺诈、胁迫和乘人之危导致的显失公平等则表现为相对人需要赔偿撤销权人。〔80〕私法对意思表示不真实、不自由的规制主要依赖于损害赔偿的展开，并不体现在价值返还层面上，价值返还仍然以恢复原状作为原则。参见叶名怡：《涉合同诈骗的民法规制》，载《中国法学》2012年第1期，第140页。单方错误是我国《民法典》第147条规定的重大误解之下的一种类型，虽然一方当事人在意思表示上存在错误，但是这并不影响双方当事人以放弃自己的给付作为保有对方给付的条件。错误相对方并没有陷入认识错误，其以放弃自己给付受领他人给付的意思表示仍然真实、有效，应当对可归责于自己的毁损或灭失承担价值返还义务。错误一方当事人的过错仅是一般过失，并不是主观故意，该种情形无法类推适用《民法典》第610条的规定，因而没有过错的相对方并不会获得偶然风险回跳的优待。而就错误一方返还义务的确定而言，虽然在意思表示上确实存在认识错误，往往并不希望放弃自己的给付受领相对方给付，但是其本身具有过错，如果为了保护意思真实而否认其需要价值返还，则有鼓励当事人背信撤销合同的嫌疑。〔81〕就此问题德国学者弗卢梅有不同的观点。弗卢梅认为，意思表示不真实的一方因为对财产上的决定存在错误认识，其无需受财产上决定的约束，依然可以适用不当得利规则保护自己。Vgl. Flume, Der Wegfall der Bereicherung in der Entwicklung vom römischen zum geltenden Recht, FS-Niedermeyer, 1953, S. 173.如果一方面认可当事人有撤销权，另一方面又认为当事人无需就偶然风险致损进行价值返还，单方错误撤销制度不仅赋予过错方撤销权，而且赋予过错方规避损失的机会，在法价值权衡上难谓恰当。合理的做法是，双方当事人在单方错误撤销的合同中对于可归责于自己的减损以及偶然风险导致的给付毁损或灭失，并不因为意思表示瑕疵而受影响，仍然按照一般框架予以价值返还。

与基于自己原因撤销合同在评价上稍有不同，基于他人原因而撤销合同是由于他人主观故意而导致意思表示的不自由，典型表现为欺诈、胁迫和乘人之危导致的显失公平等，赋予当事人撤销权是为了纠正不自由的意思表示，回复错误的财产变动。由此带来的问题是，对相对人主观故意的评价是否可以介入返还清算中。《九民会议纪要》第32条强调“不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益”，该条并没有表明需要对某一方实施惩罚，在合同撤销后，双方受领给付或者相对应的利益仍然存在的，自然需要予以返还。如在有过错一方受领的给付已经不存在，相对应的利益也消灭时，其在私法上没有予以额外保护的必要性，也应当按照一般框架予以返还，受领给付的偶然风险应由自己承担。但没有过错的一方受领的给付毁损或灭失，此时是否仍然需要按照一般框架予以价值返还则可能存在不同观点。〔82〕Vgl. MüKoBGB/Schwab, 2017, § 818 Rn. 299.私法的目的并不在于惩罚，而在于利益平衡和损害填补，如果需要对一方当事人实施惩罚，则要借助于外部强制秩序规范的引入。就效力瑕疵合同的返还清算而言，单纯依靠传统民法原理，只能矫正当事人的错误财产变动，并不能决定对故意一方的惩罚。〔83〕我国有学者也强调“折价补偿实际上只是恢复缔约当事人财产原状的一种具体办法，其适用也不以缔约当事人的主观状态为条件”。参见朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第296页。因而，在违法性程度相对较低的合同撤销之后的返还，无论是完全免除无过错方的返还义务，还是重新回到善意当事人得利丧失的抗辩都不具有正当性。双方当事人对可归责于自己的毁损或灭失，包括基于自由意志导致的减损，都需要承担价值返还义务。〔84〕卡纳里斯针对这一问题强调必须是与欺诈有关的风险得到实现，返还义务人才无需价值返还，否则均需要对可归责于自己的毁损承担返还责任。Vgl. Canaris, Die Gegenleistungskondiktion, FS-Lorenz, 1991, S. 40.不过，我国《民法典》第610条已经有限度地将惩罚因素纳入失败合同的返还清算中，尤其针对根本违约有条件地引入了“风险回跳”规则，将偶然风险回跳至相对人处。合同被撤销和合同解除存在竞合的可能，同时在价值上也具有可类比性，因而，被欺诈、被胁迫或者被利用危险情势导致显失公平的，在受领给付毁损或灭失时，偶然风险可以回跳至相对人。

（三）传统民法的保护限度

无论是合同无效、可撤销，还是合同因不被追认而最终无效，我国《民法典》第157条实际上确立了三个救济步骤，分别是返还原物、折价补偿和损害赔偿。返还原物和折价补偿正是为了对错误的财产变动予以矫正，其所贯彻的原则是恢复原状，损害赔偿则是为了救济无过错一方因他人的过错所丧失的利益，该种利益在效力瑕疵合同中原则上表现为信赖利益，但是在例外情况下也可表现为履行利益。〔85〕参见朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第297页；张家勇：《论前合同损害赔偿中的期待利益——基于动态缔约过程观的分析》，载《中外法学》2016年第3期，第659页。对不同类型的效力瑕疵合同有不同的规范目的，有的是为了制裁标的的违法性，有的是为了维护社会善良风俗与秩序，有的是为了保护特定的民事主体，有的则是为了保护民事主体的意思真实和自由。总体来说，效力瑕疵合同规范可以分为两类，一类是强制秩序下的规范，另一类则是传统私法下的规范。前者介入合同返还清算的情形较多，既包括收缴相关标的物，也包括特定当事人无需返还。后者原则上不能对返还清算产生特别影响，但是如果相关制度是基于对特定主体保护的目的或者法律对主观恶意的制裁，则可以对私法固有的框架作一定修正。

虽然民法规范在漫长的发展中就损害赔偿逐步突破了“差额说”所确立的填补损害观念，有条件地引入惩罚性赔偿，但是正如部分学者所强调的那样，“惩罚性赔偿主要是一项以授予私人惩罚权的方式弥补刑法缺陷的特殊制度，是一个将公法在规制违法行为上的严厉与私法在执行法律上的灵便嫁接在一起的制度”。〔86〕朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，载《中国社会科学》2014年第3期，第119页。传统民法自身并不带有惩罚和威慑功能，其主要功能是对当事人的合法利益予以保护。即便需要引入惩罚措施，也需要借助诸如刑法等其他部门法实现其目的。〔87〕参见叶名怡：《涉合同诈骗的民法规制》，载《中国法学》2012年第1期，第141页。在效力瑕疵合同的返还清算上，除非有维持强制秩序和对特定主体保护的必要，合同一般为无效或者因意思表示存在瑕疵导致合同被撤销，私法的规范目的并不能正当化惩罚措施。更直接地说，传统民法中一方当事人的过错并不能直接作为对其加以惩罚的依据，只能对无过错一方遭受的损害进行救济，当然如果立法者在法体系中纳入惩罚功能则另当别论。因而，如果需要对诸如返还原物、价值返还和损害赔偿这三个层次的救济予以调整，不能单独依靠私法制度本身，还需要基于公法强制秩序或者立法者价值判断的介入，修正传统民法制度所提供的框架。即便如此，解释论的展开依然应当保持限制的态度，至少应当限定为仅在当事人故意状态下适当引入惩罚措施。

四、结语

《民法典》第157条对合同效力瑕疵的法律效果进行了规定，明确了返还原物、价值返还和损害赔偿三个救济步骤，之前出台的《九民会议纪要》已经对此作出细化规定。即便如此，关于价值返还的规定仍然较为抽象，其中的理论根基、返还范围与返还标准等问题还需予以进一步阐释。

基于双务合同的特殊性，效力瑕疵合同的返还清算不应孤立地看待某一方当事人的返还请求权，而应保持返还请求权之间的牵连性。在此框架下，如果受领给付存在，需要将原受领给付返还，如果不能返还或者已经毁损、灭失，应当予以价值返还。就价值返还而言，应当根据毁损或灭失的原因分别对待。除非是可归责于返还债权人或者受领给付自身的风险，否则返还义务人需要予以价值返还。当然在特定情况下，偶然风险还存在回跳的可能性。就价值返还的计算标准而言，《九民会议纪要》所确立的“主观标准说”仅具有限的价值，未来的司法实践仍需回归给付的客观价值。不同的效力瑕疵规范有不同的规范目的，解释论应当关注传统民法的保护限度，不能盲目扩张进而偏离私法的本质。