积极刑法观的反思与批判

●王 俊

一、问题的提出

伴随着中国社会的现代化转型，社会风险逐渐增加，国民对安全的需要也日益紧迫，为了有效应对社会治理的压力，我国的刑事立法以积极的姿态予以回应，不断地增加新罪，从而使得刑法的处罚范围大为扩展，处罚边界逐渐前置。与此同时，刑法理论也开始从传统的刑法解释学研究转向刑法立法论研究，试图对这种现象进行学理上的评价，从而形成了积极刑法观与消极刑法观的对立。

积极刑法观总体上对刑事立法的扩张持肯定态度，其认为，“固守相对简单化的传统观念在当下中国未必合时宜……中国社会转型的情势决定了未来的立法必须具有能动性，增设新罪是很长历史时期内立法上的核心任务。”〔1〕周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，载《中国社会科学》2016年第3期，第131页。而消极刑法观则以传统法治国的罪刑法定原则、刑法谦抑性为基础，对此进行了批评，“未来我国刑事立法要反思积极预防性刑法观，并防止其演变为激进式刑法观，防止刑法物化的加剧。”〔2〕刘艳红：《积极预防性刑法观的中国实践发展——以〈刑法修正案（十一）〉为视角的分析》，载《比较法研究》2021年第1期，第75页。可以预计的是，随着犯罪圈的不断扩大，两者的争议将会越来越激烈。

总体而言，积极刑法观由于有立法作为背书，因而得到了许多学者的认同，但是这并不意味着其是合理的。大体而言，现有观点的分析与论证存在如下问题：其一，积极刑法观的赞同者多以社会变革、安全需求展开论证，但这仅仅只是一种背景，并不能直接作为理论的依据。相比于消极刑法观以“自由主义”“罪刑法定”作为武器，积极刑法观的核心依据显然是不足的。其二，积极刑法观只是片面考虑了社会背景，却完全忽视了我国的法治现状，尤其是刑事立法与司法的实际，而我国其实并不具有完全贯彻积极刑法观的条件。其三，积极刑法观的学者其实也认识到极端的扩张化并不合适，因而往往主张一种适度的犯罪化。〔3〕参见付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期，第109页。但问题是，持消极刑法观的学者也并不排斥适度犯罪化的做法。〔4〕参见何荣功：《我国轻罪立法的体系思考》，载《中外法学》2018年第5期，第1205页。如此一来，反而模糊了其与消极刑法观的界限，从而在一定程度上偏离了其“积极”的立场。

但是，这不意味着采取消极刑法观学者的论述毫无问题。首先，片面强调古典时期的社会契约论、自由主义等观念，却没有对积极刑法观进行有力的回应，从而使得双方的论战可能并不位于一个层面。其次，主张消极刑法观的学者一般都主张一定程度上的非犯罪化，但是如何确定其范围则争议较大。以危险驾驶罪为例，有学者认为，危险驾驶罪违反比例原则，是一种假想式立法。〔5〕参见姜涛：《立法事实论：为刑事立法科学化探索未来》，载《法制与社会发展》2018年第1期，第115页。另有观点则认为危险驾驶罪的设立符合“危害原则”，是必要的立法。〔6〕参见姜敏：《“危害原则”的法哲学意义及对中国刑法犯罪化趋势的警喻》，载《环球法律评论》2017年第1期，第127页。于是相同或者相近的理论依据，却得出如此相反的结论，不得不令人深思消极的界限究竟在何处。最后，我国有些主张消极刑法观的学者立场并不坚定。例如，原本明确认为现行刑法属于新工具主义的学者，却又另撰文表态支持积极刑法立法观的主张。〔7〕参见魏昌东：《刑法立法“反向运动”中的象征主义倾向及其规避》，载《环球法律评论》2018年第6期，第58页。这确实会让人感到困惑，从而也会质疑其对积极刑法观的一些批评。

本文采取消极刑法观的立场，因而下文将展开对积极刑法观的反思与批评。为了尽可能集中论述的焦点，避免上述学界所存在的一些问题，文章将在厘清积极刑法观概念的基础上，主要从现实基础及法理问题两个方面展开。

二、积极刑法观概念之明确

目前虽然有许多学者采取了积极刑法观这一概念，但是，学者所言的积极刑法观并非指的都是同一个意思，彼此间的立场可能存在着实质差异。即积极刑法观的核心观点与落脚点其实不明确。在一定意义上，也可以说积极刑法观存在着术语“泛用”“滥用”的嫌疑。为了对积极刑法观展开有针对性的批评，有必要对其予以澄清，清楚界定其含义，以为下文的论述奠定基础。

国内有不少学者认为，“积极刑法观体现在立法、法益等刑法理论、刑事政策等不同方面。”〔8〕刘艳红：《积极预防性刑法观的中国实践发展——以〈刑法修正案（十一）〉为视角的分析》，载《比较法研究》2021年第1期，第63页。按照这种看法，积极刑法观的含义其实非常广泛，它既包括了规范的制定，也涵盖了规范的解释。例如付立庆教授即明确指出，积极刑法观不仅要求在立法层面积极地推进犯罪化，而且在刑事司法上，也必须通过各种刑法解释尽可能地消解规范供给不足的问题。〔9〕参见付立庆：《积极刑法观及其展开》，中国人民大学出版社2020年版，第86-87页。在这种观念的指引下，付立庆教授认为，只有解释结论会使一般人明显产生突兀感的，才属于类推解释。〔10〕同上注，第101页。这基本上已经将扩张解释推到了“极限”，从中可以明显看出其将积极刑法观贯穿于立法与司法的意图。

但是这一观点并未得到广泛的认同，许多持积极刑法观的学者一般仅在积极刑法立法观的意义上使用，即主张这里“积极”的立场仅限于在立法上积极地扩张犯罪圈。〔11〕参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期，第29页。甚至有学者明确提出，虽然可以在立法层面积极地设立新罪，但需要通过司法实践来限制罪名的适用，以此来化解积极刑法观存在的过度干涉国民自由的危险。〔12〕参见黎宏：《预防刑法观的问题及其克服》，载《南大法学》2020年第4期，第20页。这其实代表的就是立法积极、司法消极的立场，从而明显不同于上述全方位推进积极化的主张。

本文认为，积极刑法观至少可以包括以下三层含义：首先，在理念上，积极刑法观主张刑法应广泛地参与社会治理，改变甚至取消了刑法谦抑的传统观念。其次，在立法层面，积极刑法观主张应该大量增设新罪，以不断扩张刑法的处罚范围来有效保护法益。需要指出的是，这里的积极立法，不仅表现在罪名设置上，也体现于刑罚配置中，即立法者倾向于采取重刑化的手段来强化公民的守法意识。在这个意义上，积极刑罚也当然包括于积极刑法观的概念之中。最后，在司法层面，积极刑法观也会要求司法机关积极、能动地解释法律，将扩张解释发挥到“极限”，以尽可能地作出有罪认定。可以看出，无论是立法还是司法，其实都是刑法理念变化以后的具体表现。学界存在的争议主要是，究竟这种理念的改变只影响刑事立法，还是也波及刑事司法？

如下文所述，一方面主张立法积极，另一方面强调司法限缩是自相矛盾的观点。事实上也根本不可能期待司法机关在这个立法如此活跃的时代，不顺应这个“趋势”，而作出“保守”的判决。因此积极刑法立法观必然伴随着积极刑事司法观。也即积极刑法观的核心含义是强调在刑法积极参与社会治理理念的指引下，刑事立法不断扩张犯罪圈与加重刑罚，而刑事司法则同步地扩张处罚的范围。需指出的是，这种现实上的不可分割性并不影响我们在方法论上对两种方向不同的积极刑法观进行个别研究。鉴于本文的写作任务是为了反思当今刑事立法的积极姿态，而且刑法解释问题须围绕具体罪名展开，难以在一篇文章的篇幅中进行讨论。故本文讨论的语境主要限定于积极的刑法立法观。

此外，在理论上，还有必要澄清的是积极刑法观与预防刑法观、风险刑法观、功能主义刑法观之间的关系。应当说，目前多数学者并没有刻意区分这些概念，而基本上是在同一个意义上予以使用。〔13〕参见梁根林：《传统犯罪网络化：归责障碍、刑法应对与教义限缩》，载《法学》2017年第2期，第8-9页。本文认为，上述几个概念之间虽然有一定的相似性，但仍存在着差异，故不能予以混淆。

首先，关于预防刑法的含义，学界存在着两种不同的观点：第一种观点认为，预防刑法并不强调既成的法益侵害结果，而是着眼于防范潜在的危险。〔14〕参见何荣功：《预防刑法的扩张及其限度》，载《法学研究》2017年第4期，第138-139页。即预防刑法等同于法益保护的前置化。第二种观点则尝试区别预防刑法与法益保护的前置化，“预防刑法并不是在同一因果流程内将处罚的时点提前，而是在前行为时段，处罚既先于法益侵害的因果流程又与法益侵害之间具有密切联系的危险行为。”〔15〕王良顺：《预防刑法的合理性及限度》，载《法商研究》2019年第6期，第53页。其主要的立法表现为预备行为的实行化与帮助行为的正犯化。但无论是哪种观点，都不能将其直接等同于积极刑法观。因为预防刑法侧重于强调刑法介入的时点，而积极刑法观则不限于此，它不仅包括时间的提前，也包括范围的扩大，这两者都能表明刑法积极参与社会治理的姿态。以《刑法修正案（十一）》新增设的负有照护职责人员性侵罪为例，该罪处罚的是对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，与该女性发生性关系的行为。由于本罪的对象已经具备了性承诺能力，并不属于强奸罪中奸淫幼女的情形。故不能将本罪理解为预防刑法观的表现，即不属于实害犯的危险犯化（法益保护前置化）或者预备行为的正犯化。本罪的设立只是表明刑法扩张了其处罚的领域，这无疑体现了积极刑法观的主张。而且预防刑法主要是在行为定性层面来说的，故它同样无法包括积极刑法观中刑罚积极的一面。综上，预防刑法观只是积极刑法观的具体表现形态之一，并不能等同于积极刑法观。此外，由于刑法上的预防本来就有特别预防、消极一般预防、积极一般预防等含义，故笼统地称为预防刑法观其实并不精确，〔16〕例如1979年《刑法》便在总则层面处罚预备犯，毫无疑问体现了刑法的预防色彩，但这显然不同于此处所讨论的预防刑法观。它仍然需要“积极”一词的限定。

其次，风险刑法观的概念源自此前在学界广为讨论的风险刑法理论，强调刑法为了有效应对日益扩大的风险，必须积极主动地介入社会生活。但是，风险刑法理论本身在学界几乎已被完全否定，“风险刑法理论在对风险社会的风险概念理解上的外延溢出，在一定程度上消解了风险概念的特定性，并使风险社会的理论失去其解释力。在此基础上建立起来的风险刑法理论，就可能丧失其现实基础。”〔17〕陈兴良：《风险刑法理论的法教义学批判》，载《中外法学》2014年第1期，第106页。可见，风险刑法观若以风险刑法理论作为其理论基础，那么这种基础并不牢固。具体而言，对于如何认识风险刑法理论中的“风险”，存在着许多理解，有学者认为这仍是一种传统社会的风险，〔18〕参见张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，载《法商研究》2011年第5期，第85页。还有学者认为，“风险”仅指具有毁灭性的全球风险，如核泄漏、恐怖主义等。〔19〕参见南连伟：《风险刑法理论的批判与反思》，载《法学研究》2012年第4期，第143页。更有学者主张，这里的“风险”更多是公众主观上的不安全情绪，由此影响了刑事立法。〔20〕参见劳东燕：《风险社会与变动中的刑法理论》，载《中外法学》2014年第1期，第81页。但是其一，如果把风险界定为传统社会的风险，那么需要回答为什么不能用传统刑法进行治理，而必须采用风险刑法的治理模式。其二，毫无疑问的是，现代社会的毁灭性风险，不可能通过刑法这种传统手段来化解，它更多地依赖于科技与政治制度的反思。其三，如果采取第三种观点，那么用风险刑法的称谓便显得名不副实。因为此时的“风险”已转化为“安全感”，这与其说是风险刑法，不如说是一种安全刑法。笔者认为，风险刑法观的说法揭示了采取积极刑法观的背景，但是并不能完全说明采取积极刑法观的其他理由，加之其用语本身存在着较大争议，故笔者不采纳这一概念。

最后，功能主义刑法观在学界主要为劳东燕教授所倡导，它的意思是在刑事立法与司法实践中，“考虑刑法在社会系统中所承担的功能，以最适宜实现相应效果的角度去进行理论建构与刑法解释”，〔21〕劳东燕：《刑事政策与功能主义的刑法体系》，载《中国法学》2020年第1期，第128页。也即是一种刑法的刑事政策化。笔者认为，积极刑法观的说法更加直观地表现出了刑法的积极姿态。而功能主义刑法观则首先需要界定刑法需要实现的社会任务究竟是什么，在此前提下，才能实现其具体的立法论与解释论主张。倘若我们将刑法需要积极地参与社会治理作为刑法应承担的功能，那么它与积极刑法观所指涉的内容其实是相同的。因为如上所述，这同样也是积极刑法观在理念层面所体现的核心主张，这样一种社会功能同样也会影响刑事立法与刑事司法。但问题是，诚如我国学者指出的那样，功能主义刑法具有易变性，“在不同的国家，对于刑法采取不同道德态度和观点，将会直接导致功能主义刑法发挥的作用存在巨大差异。”〔22〕王强军：《功能主义刑法观的理性认识及其限制》，载《南开学报（哲学社会科学版）》2019年第3期，第113页。例如，同样是持功能主义刑法观的日本学者平野龙一，针对“二战”后的日本实际，认为从国家主义到个人主义价值观的转变，必须要在刑法中有所反映，因而必须坚持刑法的补充性、不完全性与宽容性。〔23〕参见［日］平野龙一：《刑法的基础》，黎宏译，中国政法大学出版社2016年版，第90-91页。可见倘若认为，刑法应偏向于个人权利的保护，那么功能主义刑法观的结论反而会持限缩的立场，这便与积极刑法观“南辕北辙”了。因此功能主义刑法观本是一个价值中立的概念，它本身并不一定倾向于刑法积极的立场。

综上，预防刑法、风险刑法、功能主义刑法等提法，要么只是表达了积极刑法观的部分内容，要么只是揭示了其一部分背景，要么不能直接得出积极刑法观的结论。因此本文不采取上述概念，而仍选择以积极刑法观作为批判对象。

三、积极刑法观的现实批判

我国采取积极刑法观的学者一般都会援引德国、日本、美国等世界各主要国家的犯罪化态势来为我国刑事立法的扩张作背书，笔者也承认，世界范围内的犯罪化是主要趋势，但是这种现状的存在并不意味着它同时也是合理的。其一，各国的大规模犯罪化都被所在国的学者广为批评，例如有德国学者指出，“这种假装刑法可以真正解决社会问题，且能够预防危险的、不道德的、具有公共危害性的行为的做法是危险的。在公共领域果真如此，鼓吹者所激发出来的是不现实的期待，最终也只能让人失望”。〔24〕［德］托马斯•魏根特：《德国刑法向何处去？——21世纪的问题与发展趋势》，张志钢译，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第49卷），法律出版社2017年版，第386页。而在日本，“刑法理论对刑法保护的早期化与刑罚处罚的重罚化，并没有一概持肯定态度，相反大多表示了反对意见”。〔25〕张明楷：《日本刑法的修改及其重要问题》，载《国外社会科学》2019年第4期，第16页。其二，各国的法治情况并不相同，即便承认这种做法在他国具有合理性，也不意味着必须被我国的刑事立法所接受。因而下文主要围绕这一问题展开讨论。

（一）刑法结构

刑法的结构问题由我国学者储槐植教授提出，他认为刑法存在着四种结构，即不严不厉、又严又厉、严而不厉、厉而不严。而我国刑法的结构应从厉而不严转向严而不厉，具体而言，应该进一步严密刑事法网，并推进刑罚的轻缓化。〔26〕参见储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第60页以下。由此，我国赞成积极刑法观的学者均以严而不厉的刑法结构理论作为其依据之一。

本文认为，严而不厉的刑法结构确实是刑法良好的状态，但对于我国现行刑法具体结构的判断则必须与时俱进，而不能局限于过去的年代。众所周知，储槐植教授是在发表于1989年第6期《北京大学学报》上的《严而不厉：为刑法修订设计政策思想》一文中提出的上述观点，其当时所针对的是1979年《刑法》，由于1979年《刑法》仅规定了130个罪名，故其认为其刑事法网不够严密的判断完全是正确的。但是1997年《刑法》已经将罪名增长至413个，而且截至目前，又新增了11部《刑法修正案》，总罪名数已经达到了483个，几乎达到了1979年《刑法》的4倍，故现在我们讨论刑法结构问题必须结合当下的语境，而不能将1979年《刑法》所体现的厉而不严的结构作为论述的前提。我国学者正确认识到，“与1979年刑法适用时期形成的刑法结构相比，我国现行刑法结构已经大大扩充了犯罪圈的范围，并更加克制地设定刑罚的投入总量。当前仍然使用‘刑罚苛厉’和‘法网不严’对现行刑法结构加以描述，其准确性有待进一步商榷。”〔27〕王志祥、韩雪：《刑法结构优化论——与“严而不厉”和“中罪中刑”两种刑法结构论商榷》，载《人民检察》2016年第13期，第16页。甚至有学者已经明确指出，“这些新罪的设立，极大地扩张了我国刑法的处罚范围，使我国刑法立法模式由传统的厉而不严转变为严而不厉，甚至又严又厉。”〔28〕刘艳红：《以科学立法促进刑法话语体系发展》，载《学术月刊》2019年第4期，第96页。

而从储槐植教授最近的文章来看，其似乎也发生了某种变化。例如其明确指出，“刑法修（八）以来，我们的刑法应当说是在开始走向了现代化。”〔29〕储槐植：《走向刑法的现代化》，载《井冈山大学学报（社会科学版）》2014年第4期，第5页。这里的现代化，指的就是严而不厉的刑法结构。随后，他又认为，“关于‘严密刑事法网’尚需进一步拓展领域，建构‘行政刑法’。”〔30〕储槐植：《1997年刑法二十年的前思后想》，载《中国法律评论》2017年第4期，第6页。本文认为，这里的行政刑法已经涉及究竟是采取统一刑法典还是分散立法的模式了，这一问题下文再作讨论。但至少在二元区分体制及统一刑法典的模式下，现行刑法的刑事法网已经较为严密了，如果再考虑到我国刑法总则设立的对于未遂犯与预备犯的普遍处罚制度，则几乎不存在法网疏漏的空间。甚至在某些领域，例如对于网络犯罪所设置的刑事法网反而表现出过于严密的问题，从而不当地限制了公民的自由，也影响了互联网技术的进一步发展。

其实刑事法网是否严密需要结合特定的规制领域展开讨论，且不可以宏观上我国的刑事法网不够严密为由，主张无止尽的犯罪化。而我国的积极刑法观的主张者恰恰犯了这一错误。“刑法条文越多，只是相对而言，而并非是真正意义上刑事法网的严密。因为与无限变化的生活事实相比，刑法永远是‘疏’而不可能是严‘密’的！”〔31〕杨柳：《释法抑或造法：由刑法历次修正引发的思考》，载《中国法学》2015年第5期，第292页。可见，片面追求刑事法网的严密只是一个“乌托邦”，只会将我国刑法带上一条“不归路”。对此，我国有学者将犯罪圈分为三个层次：中心部分是典型犯罪，包括暴力、偷窃与欺骗；中环部分是定制之罪，是指无法还原为典型犯罪却普遍存在于刑事立法中的犯罪；外环部分则是模糊的犯罪圈边界，有理由入刑的犯罪。并通过实证数据分析指出，我国未来的刑事立法应防止本末倒置，尽量保持典型犯罪的比例明显大于非典型犯罪。〔32〕参见白建军：《犯罪圈与刑法修正的结构控制》，载《中国法学》2017年第5期，第89页。

本文认为这里的典型犯罪可以理解为自然犯，非典型犯罪属于法定犯，即未来应注重在自然犯领域严密刑事法网，而非在法定犯领域展开。但遗憾的是，我国目前的《刑法修正案》都是强调法定犯的入刑，例如《刑法修正案（十一）》新增的18个罪名中，其中17个罪名都集中于侵犯社会法益的犯罪。这也明显表现出刑法的价值取向已经由公民个人权利的保护转变为社会秩序的管理。但是，“刑法虽然具有预防效果，但期待通过刑法实现一般预防或积极的一般预防，也往往只限于自然犯，对基于国家管理需要而被犯罪化的行政犯而言，公民的违法性意识较弱，并不能满足预防犯罪的需要，以此为犯罪，反而意味着是对犯罪人的一种事后报应，或者说以刑罚手段收拾因行政不作为和乱作为导致的烂摊子。”〔33〕姜涛：《在契约与功能之间：刑法体系的合宪性控制》，载《比较法研究》2018年第2期，第162页。即国民真正的法信赖，很大程度是基于道德的推动，只有将道德底线予以刑罚化的犯罪，方能实现积极刑法观强调的积极一般预防的功能。法定犯则显然难以实现这样的目标。因此严密刑事法网的重点应在于自然犯而非法定犯。例如持消极刑法观的学者也认为，“这种以加害生命、身体、自由、名誉或者财产而胁迫他人的行为，之所以为各国刑法规定为犯罪，乃因该种行为造成被害人精神恐慌、严重妨碍了公民的人身自由和精神自由。我国刑法学界一直呼吁刑法增设恐吓罪以有效保护公民自由与社会秩序。”〔34〕刘艳红：《刑法理论因应时代发展需处理好五种关系》，载《东方法学》2020年第2期，第12页。此外，我国刑法还应增设暴行罪、背任罪、强制罪、侵夺不动产罪等犯罪，以有效保护法益，而不是继续在法定犯领域不断突破法治国的底线。

另外，法网严密是较之于刑罚轻缓而言的，也即只有在整体刑罚偏轻的情况下，不断地严密法网才能达到最优效果。反之，倘若在重刑化的前提下，不断地增设新罪，那么便形成了又严又厉的刑法结构，其较之于厉而不严来说更具有不合理性，因为这对于刑事法治而言，无疑意味着“毁灭”。但遗憾的是，我国《刑法修正案》 的总体方向仍然是朝着重刑化的方向发展的。例如《刑法修正案（八）》对死缓设立了限制减刑制度、提高了数罪并罚的刑期等，《刑法修正案（九）》加大了对行贿罪的处罚力度、对于收买被拐卖的儿童一律予以处罚等，《刑法修正案（十一）》则继续加重生刑、扩张罚金刑。而积极刑法观却无视现行刑法的重刑倾向，仍然片面地主张扩张处罚范围，这无异于将我国刑法打造为一部“严刑峻法”，这是难以为现代法治文明所接受的。

（二）但书规定

我国《刑法》第13条规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这一但书规定决定了我国的刑事立法采取了定性加定量的立法模式，从而完全不同于西方国家立法定性、司法定量的模式。学者指出，“第十三条但书通过规定什么不是犯罪，突出强调了犯罪概念中对于社会危害性的‘量’的要求，具有出罪功能，有利于框定犯罪范围，区分罪与非罪，缩小刑法打击面，体现刑法谦抑性。”〔35〕卢建平：《犯罪门槛下降及其对刑法体系的挑战》，载《法学评论》2014年第6期，第69页。由此可见，我国犯罪圈的门槛远比其他国家高，要构成犯罪，行为的社会危害性必须达到一定程度，以此来区别于行政违法。

在这种立法背景下，主张积极刑法观，强调广泛设立轻罪以扩大犯罪圈的观点，势必会与但书规定形成极为紧张的关系。对此持积极刑法观的学者也明显意识到了其中的问题，指出，“要彻底贯彻积极主义刑法观，则取消刑法第13条的但书规定，使得‘根据行为性质决定处罚类型’的观念能够推行下去，和国际惯例接轨，更为适宜。”〔36〕付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期，第103页。更有观点主张，要改变行政权与司法权的权限划分，将行政处罚完全纳入司法权，“行政处罚涉及对公民个人财产权和人身权的限制，甚至剥夺。随着法治建设的发展，这种司法权弱而行政权强的国家权力配置模式显然不利于对公民合法权利的保护。”〔37〕陈兴良：《犯罪范围的扩张与刑罚结构的调整——〈刑法修正案（九）〉述评》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第4期，第182页。当然也有学者一方面坚持积极刑法观，另一方面则肯定但书的功能。〔38〕参见梁根林：《但书、罪量与扒窃入罪》，载《法学研究》2013年第2期，第133页。

本文认为，积极刑法观与但书规定是无法共存的，积极刑法观的主张必然会导致成立犯罪所需的社会危害性的量下降，这明显与但书的要求相矛盾。也正是因为这个原因，一直肯定但书作用的储槐植教授，在积极刑法观的影响下，近期也改变了这一观点，他指出，“由于刑事法网不严密，犯罪概念、犯罪构成有一个定量限制，达不到规定的量，那么就不构成犯罪，导致道德底线失守，这是个重大问题。”〔39〕储槐植：《走向刑法的现代化》，载《井冈山大学学报（社会科学版）》2014年第4期，第7页。因而，在《刑法》仍然规定但书的情况下，积极刑法观并不存在解释论上的依据。

如果通过取消但书规定从而实现限缩行政权与扩张司法权的初衷，那么这对于法治国家建设确有意义，然而这一问题还必须结合我国的实际展开分析。其一，我国目前扩张司法权的背景并不是限制行政权，而是存在两方面同时扩张的态势，例如2014年通过的《环境保护法》第63条规定了“行政拘留”，2016年的《网络安全法》中也有着类似的规定，学者认为，“这是我国行政处罚中‘人身自由罚’权能的又一次扩张。”〔40〕李晓明：《“行政拘留”的扩张与行政刑法的转向》，载《法学评论》2017年第3期，第46页。由此可见，我国的刑事立法修改并不是基于限缩行政权的考虑，而只是单纯地进行社会的安全管理。在这样的背景下，取消但书便意味着帮助刑事立法者解除了其最后的“顾虑”，从而势必会在行政与刑事两个方面都加大对公民的控制力度，这可能会与积极刑法观的初衷“背道而驰”。其二，限缩行政权在我国目前的环境下，只可能是理想，而无法变成实际，“当今中国仍处于社会转型时期，经济高速发展，社会新旧观念强烈碰撞，人们思维活跃，生活方式也常变常新，如何平衡各种社会力量以实现社会稳定，向来是我国政府的工作重点。”〔41〕刘艳红：《实质出罪论》，中国人民大学出版社2020年版，第159页。在这方面，行政权较之于司法权具有灵活、效率上的优势，无疑能更为便捷地处理问题。期待司法权介入一个广泛的空间并不现实。“社会需要行政力量能够及时解决社会中的各种安全和稳定问题，那种‘小政府’的观念根本无法适应当今社会发展需要；社会治理需要政府职能部门具有较高的权威解决现实问题，而赋予行政机关一定的惩罚权有助于确保行政机关的权威。”〔42〕时延安：《犯罪化与惩罚体系的完善》，载《中国社会科学》2018年第10期，第113页。至于目前行政执法中存在的一些问题，完全可以通过完善行政程序来解决，没有理由也不可能来期待需要更高成本的司法机关来处理。其三，取消但书势必会改变我国目前的统一刑法典模式，例如有学者认为，需要制定《轻犯罪法》，将《治安管理处罚法》所规定的各种危害行为纳入《轻犯罪法》中。〔43〕参见张明楷：《犯罪定义与犯罪化》，载《法学研究》2008年第3期，第145页。但是一味鼓吹刑法典、单行刑法与附属刑法的三元模式的学者可能并没有看到1997年《刑法》修改前的“乱象”〔44〕参见黄云波、黄太云：《论稳健型刑法立法观》，载《中国刑事法杂志》2019年第3期，第59页。，而“与单行刑法、附属刑法相比，刑法修正案的最大优点是能够维持刑法典的集中和统一。这对法治发展水平尚有待进一步提高的当代中国而言十分重要，有利于人们更好地理解和掌握刑法规范的内容，进而有助于促进刑法裁判规范和行为规制功能的实现”〔45〕赵秉志：《中国刑法立法晚近20年之回眸与前瞻》，载《中国法学》2017年第5期，第54页。。但书维系了我国目前统一刑法典的格局，这无论对于民众法规范意识的培养，还是对于司法机关法适用而言，都具有重要意义。

此外，但书的规定不仅与实体法相关，也与程序法有密切关联。根据我国《刑事诉讼法》的规定，公安机关是刑事诉讼的侦查机关，除了人民检察院可以直接受理的少数案件以外，多数案件都首先由公安机关负责。在这种情况下，“将轻微犯罪行为入罪，也未必能获得主张犯罪化的学者所追求的法治的实践效果。”〔46〕刘艳红：《实质出罪论》，中国人民大学出版社2020年版，第161页。对此有学者认为，“刑事立法采取‘严而不厉’的方式，同样可以使公安机关最终处理大量轻罪。”〔47〕张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第5期，第165页。但问题是，由于公安机关本身即代表着行政权，让公安机关处理大量轻罪的结局并不会实质有异于目前让其处理行政违法行为的现状。还有观点指出，“警察权过大的一个重要缘由就是我国立案标准过高，致使犯罪圈过于狭小，严重影响到司法权功能的发挥。”〔48〕卢建平、刘传稿：《法治化语境下犯罪化的未来趋势》，载《政治与法律》2017年第4期，第48页。但是，警察权过大是由我国整体法治现状所决定的，与立案标准无关，即便将立案标准降低，也丝毫不会影响警察权。可见，无论是否取消但书的规定，从案件实际处理而言，差异并不会太大。可是一旦主张取消但书，大规模扩大犯罪化，反而需要警惕未来在刑事诉讼方面的某种改变。在德国“实体刑法的前置化，就贬低了犯罪嫌疑在刑事诉讼法中作为干预界限的价值。‘各种先行调查’都是试图及时地查明某一危险的领域”。〔49〕［德］哈塞默尔：《面对各种新型犯罪的刑法》，冯军译，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《刑事法学的当代展开（上）》，中国检察出版社2008年版，第62页。这种扩大调查程序的做法，在我国原本对于犯罪嫌疑人权利保护都不够的情况下，最终极有可能使得刑事诉讼也完全偏离法治国的轨道。

可见，在有但书规定存在且这种存在具有相当合理性的前提下，提倡积极刑法观，不仅不会实现主张者期待实现的国外法治国的“美梦”，反而有可能会产生“适得其反”的结果。正如学者指出的那样，“此种立法模式（引者注：立法定性加定量的模式）不仅对于遏制刑法本身所具有的侵略性和扩张性特征发挥了积极作用，并且也在司法实践中取得了较好的控制犯罪数量和减少刑法投入成本的效果。一旦彻底改变这一立法模式，不但将会导致我国刑事实体法和刑事诉讼法理论和司法体系发生颠覆性的巨变，而且也并不会取得预期的全面提升我国法治进程的效果。”〔50〕王志祥、韩雪：《我国刑法典的轻罪化改造》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015年第1期，第96页。这是必须予以警惕的。

（三）能动司法

支持积极刑法观的部分学者也明显意识到了扩张犯罪圈所导致的问题，因此为了尽可能地降低这种不利影响，主张虽然可以在立法层面积极地设立新罪，但可以通过具体司法实践来限制罪名的适用，以此实现刑法的谦抑性。例如，有学者便通过区分行为规范与制裁规范来实现这一目标。在我国刑事立法已经活性化的情况下，“在法律适用阶段将作为行为规范的刑法条文中所存在的过度干涉公民自由的危险予以排除或者修正，从而实现刑法的一般预防之功效。”〔51〕黎宏：《预防刑法观的问题及其克服》，载《南大法学》2020年第4期，第20-21页。

本文认为，在立法机关无止境扩张犯罪圈的前提下，指望司法机关来遏制这种趋势，意味着要求司法机关无视新法的规定，与立法者的要求背道而驰，这明显过于“异想天开”了。从我国具体的司法适用而言，可以发现，司法者不仅对限制解释“毫无兴趣”，而且不断通过扩张解释，甚至类推解释来实现定罪的目标，这其实比立法者走得还要“远”。以下通过网络犯罪来说明这种现状。

例如，最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月6日颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”但问题是，我国《刑法》就该项规定的内容是，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱。这里的公共场所明显是一个物理空间，并不能包括网络空间，因此，“这已经不是扩大解释，而是用上位概念替换下位概念。亦即，将公共场所提升为公共空间，将公共场所秩序提升为公共秩序……属于典型的类推解释。”〔52〕张明楷：《简评近年来的刑事司法解释》，载《清华法学》2014年第1期，第14页。而在《刑法修正案（九）》新增加编造、故意传播虚假信息罪以后，张明楷教授认为，该司法解释应自动失效。既然《刑法修正案（九）》将虚假信息限定为虚假的险情、疫情、灾情、警情，那么便意味着编造或传播此外的虚假信息不构成犯罪。也即“原本应当通过刑事立法解决的问题，最高司法机关却通过司法解释予以应对，于是立法机关通过立法否认了上述司法解释”〔53〕张明楷：《网络时代的刑事立法》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第3期，第74页。。但是非常有趣的是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年2月6日颁布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》又再次重申了上述行为仍应被认定为寻衅滋事罪，并没有因为《刑法修正案（九）》的原因而放弃追究刑事责任。可见司法解释的“能动性”程度已经远远超出了学者所能想象的程度。

不仅是上述司法解释，对于两高发布的指导性案例同样在类推解释的路上“难以自拔”。例如最高人民法院发布的第20批指导性案例，其中第105号案例明确，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于《刑法》第303条第2款规定的“开设赌场”。〔54〕“洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案”，最高人民法院指导性案例第105号（2018年）。但是刑法规定的开设赌场罪中的“赌场”显然难以扩张解释至微信空间的“赌场”。我国学者对此正确指出，“如果说司法解释将建立赌博网站解释为开设赌场已经有违反罪刑法定原则之嫌的话，那么，在此司法解释的基础上更往前一步，将微信里组织赌博的行为也认定为开设赌场罪，则无异于类推解释了。”〔55〕刘艳红：《刑法理论因应时代发展需处理好五种关系》，载《东方法学》2020年第2期，第16页。此言甚是。

可以想象的是，在连司法解释与指导性案例都大量采取类推解释的情况下，我们又可以对具体的司法判决坚持罪刑法定原则给予多少期望呢？以快播案为例，由于彼时无法适用《刑法修正案（九）》设立的拒不履行信息网络安全管理义务罪，法院转而以不作为犯的路径认定行为人构成传播淫秽物品牟利罪。但这一判决在学界引起了很多批评，例如，周光权教授曾指出，“义务作为保证人义务也存在疑问，判决理由的叙述方式给人以将《刑法修正案（九）》拒不履行信息网络安全管理义务罪的规定溯及既往之感。”〔56〕周光权：《犯罪支配还是义务违反——快播案定罪理由之探究》，载《中外法学》2017年第1期，第51页。类似地，在网络犯罪领域扩张处罚的案例数不胜数。

综上可知，“在网络时代，网络空间的虚实结合性、犯罪行为的网络变异性、犯罪结果的严重危害性都容易诱发解释者用传统刑法处罚一切网络危害行为的内心冲动。在这种内心冲动的作用下，我国解释者往往在多方面突破罪刑法定原则的束缚。”〔57〕欧阳本祺：《论网络时代刑法解释的限度》，载《中国法学》2017年第3期，第170页。在本文看来，不仅是在网络犯罪，在其他犯罪上亦难以期待司法机关可以有效地限缩处罚范围，理由如下：其一，从司法体制现状而言，公安机关往往是刑事犯罪追究的第一环，虽然我国《宪法》规定，公安机关、人民检察院、人民法院应当分工负责、互相配合、互相制约，但是在我国由于各方面原因，公安机关最为强势，人民检察院、人民法院难以对其进行有效约束。而公安机关天然便处于控诉方的地位，自然难以遏制其扩张处罚的欲望。其二，从刑事立法而言，由于激进的立法往往会采取不明确的法律概念以实现“严密”法网的目的，“灵活回应的立法导向，要求放松刑法的明确性要求，以应对变化无常的纷扰。由是之故，立法者会倾向于采用弹性化的概念与条款，或者所引入的构成要件围绕具有足够解释空间的抽象的集体法益而展开。”〔58〕劳东燕：《风险社会与功能主义的刑法观》，载《法学评论》2017年第6期，第23页。而明确性原则作为罪刑法定原则的实质侧面，往往对司法者起着重要的制约作用。当其都被立法的犯罪化冲击后，罪刑法定原则也就失去了限缩司法权的重要支撑。其三，我国《刑法》中罪刑法定原则的规定本身亦存在缺陷，《刑法》第3条首先规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。如学者指出的那样，“《刑法》第3条将积极罪刑法定规定在前，将消极罪刑法定规定在后，这不是一个简单的语言排序或者语言习惯问题，而是表明，我国罪刑法定原则并非着重于人权保障机能的发挥，而是致力于社会保障机能的实现。”〔59〕刘艳红：《实质犯罪论》，中国人民大学出版社2014年版，第82页。加之于我国法官习惯依赖于司法解释的规定，往往致力于“形式入罪”，在这样的背景下，期待司法者限缩处罚恐怕会比让立法者缩小犯罪圈更难。

四、积极刑法观的法理批判

上文着重论证的是，“犯罪圈的划定并非孤立的刑法问题，还必须适应一国整体的法治体系”。〔60〕何荣功：《预防刑法的扩张及其限度》，载《法学研究》2017年第4期，第151页。根据本文的观点，积极刑法观并不符合我国的法治实际。除此以外，笔者认为其自身在法理层面也有许多疑问，大体包括宪法的自由价值、刑法谦抑性及积极一般预防理论三个方面，以下对此予以详述。

（一）宪法自由价值的重申

对国民自由与尊严的保护是宪法的基石与核心要义，我国《宪法》第33条亦明文规定，国家尊重与保障人权。“其中对国家‘尊重义务’的规定，实际上是从国家对基本权利负有‘不侵犯义务’的侧面对防御权功能作出了规定。”〔61〕张翔：《论基本权利的防御权功能》，载《法学家》2005年第2期，第65页。而“相较之于其他法律控制之器，刑罚之器是最为严厉的”〔62〕姜敏：《刑法修正案犯罪化及限制》，中国法制出版社2015年版，第240页。，因为它涉及基本权利的剥夺，若其适用范围过宽，则势必限制国民的自由，从而与宪法形成紧张关系。可见，刑事立法的合理性与否，直接关系到宪法价值的实现，故讨论两者的关系问题具有重要法理意义。即我们必须在宪法规范的约束下，合理控制刑法的处罚范围，以保障国民的基本权利。

本文认为，积极刑法观导致了刑罚权的过度扩张，冲击了国民的基本自由与尊严，因而与宪法相冲突。关于这个问题的理解，首先需要考察刑罚权的起源，对此贝卡里亚指出，“每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成了惩罚权。”〔63〕［意］切萨雷•贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第9页。也即刑罚权来自国民自由的让与，因而其必须控制在必要的范围内。只有当个人的行为确实侵犯他人自由时，才有动用刑罚之必要。虽然在法治国向安全国转型的过程中，国家为了维护安全的需要，而不得不对这里的自由进行限制，但“这种限制并不是为了某种超个人的集体价值，而是为了实现自治的、社会性的个人能够和平地共同生活”〔64〕［德］迪特儿•格林：《宪法视野下的预防问题》，刘刚译，载刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第123页。。可见，这里的安全并非是没有任何边界的，它必须处理好与自由之间的关系。而积极刑法观的问题恰恰在于，过度强调安全与风险，由此使得国民的自由空间被不断压缩。对此诚如劳东燕教授指出的那样，“在控制思维的主导下，立法者将关注的重心完全放在安全与秩序的维持上，经常忘记安全与秩序本身并非刑法追求的终极目的，刑法的根本任务是要服务于个体的自由与幸福。”〔65〕劳东燕：《风险社会与功能主义的刑法观》，载《法学评论》2017年第6期，第25页。

笔者并不否认安全价值的必要性，只是认为法秩序究竟侧重于安全维护还是偏向于自由保护，应视具体应对的部门法而定。例如，行政法由于强调事前的预防作用，故其维护安全与秩序的需求更为强烈，但刑法作为其他部门法的保障法而存在，“人们对于刑法的期待更多地表现为正义诉求而非犯罪控制。刑法偶尔的偏离正义都会引发人们的追问。”〔66〕［美］保罗•罗宾逊、迈克•卡希尔：《失义的刑法》，谢杰等译，上海人民出版社2018年版，第11页。故自由应是建构刑事法律制度的核心，纯粹的安全维护并不足以证成刑法规范的正当性。倘若忽视行政法与刑法之间的差异，将刑法的处罚范围过度扩张，则势必破坏法秩序统一原则。另外，从最终实现的安全效果来说，即便认为其在行政法上具有一定意义，然而对于刑法来说，安全刑法的效果是存疑的，理由在于，“人们之所以守法，主要是因为他们将社会规范内化，而不是因为他们被逮捕和起诉之恐惧所威慑。很难看出，我们施加的巨大数量的刑罚对于实现更大的社会利益是否有必要。”〔67〕［美］道格拉斯•胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，中国法制出版社2015年版，第7页。更进一步而言，刑法可能不仅不会有助于实现安全的价值，反而容易引起更大的社会风险。“刑罚的威慑力高于其他法律后果，国民希望重大的违法行为由刑罚来处罚，于是形成了刑罚的信用。但如果处处适用刑罚，就会降低刑罚的信用。”〔68〕张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第54页。如此反而导致刑法约束力的下降，最终不利于安全的维护。

具体而言，积极刑法观通过违反罪刑法定原则，从而抵触宪法。罪刑法定原则不仅限制司法权，同样也限制立法权。其实质侧面主要包括禁止处罚不当罚的行为，以及刑法规范具有明确性两点要求。而积极刑法观的立法实践一方面使得大量不值得处罚的行为被规定为犯罪，另一方面，体现其理念的罪刑规范也并不明确，从而违反上述要求。

其一，关于认定刑法处罚的范围，笔者认为可以从法益保护原则及比例原则两个方面展开。法益概念在自由主义的刑法中具有重要作用，“刑法首先被视为国家为个人自由所提供的保障。与此相应，人们把法益看作人、物和制度的一种特性，这种特性有助于个人在一个以社会和民主形式建构起来的社会中自由地发展自我。”〔69〕［德］乌尔斯•金德霍伊泽尔：《法益保护与规范效力的保障——论刑法的目的》，陈璇译，载《中外法学》2015年第2期，第553页。因此如果某个罪刑规范不具有保护法益的目的，则其便不存在正当性根据。以积极刑法观所必然导致的象征性刑法为例，其并非是在保护法益，而是在保护国民的恐惧感与不安感。例如在强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪中，其实行行为对公共安全的侵害极为稀薄，该罪在本质上保护的其实是国民的恐惧感。〔70〕参见陈金林：《象征性刑事立法：概念、范围及其应对》，载《苏州大学学报（法学版）》2021年第4期，第116页。对此支持积极刑法观的观点可能会认为宪法法益非常广泛，因而也可以将恐惧感本身作为法益予以确定。但是并非任何宪法法益都值得用刑法来保护，因为“刑法的法律后果最为严厉，刑法的施行程序也最为复杂，故只能将宪法性法益中最重要的法益……交由刑法保护”〔71〕张明楷：《论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定》，载《法学家》2021年第1期，第88页。日本学者也指出，如对宪法法益不加以限定，则会导致法益概念的立法批判机能显著减损，参见［日］仲道祐树：《法益论、危害原理、宪法判断——刑事立法分析框架的比较法考察》，蔡燊译，载《苏州大学学报（法学版）》2021年第3期，第146页。。也即刑法对国民自由的限制最为严重，故应严格限定法益的范围，以防止对国民自由的过度干涉。本文认为，刑法的法益至少应具有一定的客观性，才能保证其存在的真实性。但是，“‘安心感’这种社会心理，更多是深受媒体以及时代风潮影响的一种不安定感觉，未必存在合理根据。”〔72〕［日］松原芳博：《刑罚总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第17页。它即便可以成为其他部门法保护的利益，也不能成为刑法的保护法益。否则便意味着自由将完全让位于安全，这并不符合刑法的目的，由此象征性刑法是应予以否定的。

通说认为，比例原则包括妥当性、必要性及相称性三个内容，〔73〕需要指出的是，如果认为目的正当性也属于比例原则的内容，那么上述的法益原则便可以纳入此处，本文暂且采通说的观点，故分开讨论两者。其对于限制国家权力、保障国民自由具有重要意义。从我国宪法的相关规定来看，比例原则同样具有宪法上的依据。〔74〕参见刘权：《比例原则的中国宪法依据新释》，载《政治与法律》2021年第4期，第74-77页。而积极刑法观的一些立法并不符合上述三点要求。首先，从妥当性出发，“如果刑罚不可能保护某种法益，或者以刑罚制裁某种行为将导致更为严重的犯罪发生时，就表明刑罚不是保护法益的有效手段。”〔75〕张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期，第103页。因此《刑法修正案（十一）》新增设的催收非法债务罪便存在疑问。由于非法债务的边界极为模糊，在实践中有可能将一部分维权行为认定为犯罪，这“不仅必然鼓励债务人逃避债务，而且会鼓励一些人实施借款诈骗行为”〔76〕张明楷：《妥善对待维权行为，避免助长违法犯罪》，载《中国刑事法杂志》2020年第5期，第8页。。其次，必要性其实就是刑法谦抑性原则的要求，强调刑法的最后手段性。在这方面，《刑法修正案（八）》增设的拒不支付劳动报酬罪明显不符合这一要求。立法者在没有穷尽民法、行政法的情况下，便贸然用刑罚手段加以威慑。我国学者正确指出，“这种不负责任的做法不但放弃了民事行政立法可以解决薪酬支付的机会……而且使本该作为最后保障法的刑法一跃而超前于民事行政立法之前，成为了‘最先保障法’。”〔77〕刘艳红：《当下中国刑事立法应当如何谦抑？——以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析》，载《环球法律评论》2012年第2期，第71页。最后，相称性原则要求使用刑罚手段造成的侵害不得逾越所获得的利益。本文认为《刑法修正案（九）》增设的非法利用信息网络罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等存在问题。网络时代的社会治理有其特殊性，并不能一味依靠刑法进行压制，否则网络自由将不复存在，社会进步也就不可能再实现。“现代互联网信息技术所追逐的核心理念乃是自主、开放与共享，也就是不断释放和延伸人类的自由。”〔78〕徐剑锋：《互联网时代刑法参与观的基本思考》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第3期，第121页。上述罪名固然可以维护网络安全，但是过度限制了网络自由，这其实是“得不偿失”的立法。

其二，不明确的罪刑规范往往使得国民难以预测自己的行为，故同样侵犯了国民的自由。例如，《刑法修正案（九）》将准备实施恐怖活动罪的第四项行为规定为为实施恐怖活动进行策划或者其他准备，其中的“其他准备”明显是一个兜底条款，而本罪本身便是一个预备行为实行化的立法。对此，我国有学者认为，这一规定意味着立法者放弃了实质预备犯的理性选择，而退回到了形式预备犯的“老路”上。〔79〕参见阎二鹏：《预备行为实行化的法教义学审视与重构——基于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉的思考》，载《法商研究》2016年第5期，第62页。又如，《刑法修正案（九）》设立的非法利用信息网络罪，三种行为类型的对象都指向“违法犯罪”，也即通过对于违法犯罪的预备行为进行打击，以维护网络安全。但这样的规定意味着对于一般违法行为的预备都要处罚，其入罪的口袋可谓“无边无际”。〔80〕参见车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，载《法学》2015年第10期，第12页。如此的一些规定，显然会过度扩大处罚范围，不利于保障国民自由。

自由精神不仅是罪刑法定原则的基础，也是宪法价值的核心，“一个被剥夺自由的人会觉得好像失去了属于人的固有的东西。”〔81〕［美］乔尔•范伯格：《刑法的道德界限（第1卷）：对他人的损害》，方泉译，商务印书馆2013年版，第8页。对于刑事立法而言，只有合理地界定处罚的范围，才能最大限度地保障国民的自由，否则既违背了刑法的宗旨，也背离了宪法的原则。而积极刑法观恰恰存在这方面问题，因而有必要警惕其对自由价值的冲击。“在持续推进犯罪化的过程中，只有坚守罪刑法定主义，才能保障公民的自由权利，巩固刑法之根基。”〔82〕刘艳红：《刑法的根基与信仰》，载《法制与社会发展》2021年第2期，第169页。

（二）刑法谦抑性的阐释

对于刑法谦抑性的理解，是积极刑法观与消极刑法观存在的一个重大分歧。一般而言，积极刑法观的论者也无意否认这项原则，而是尝试对此进行新的说明，例如有学者认为，“刑法谦抑性的延展……是注意运用刑法手段防卫国家、社会安全和保护人民群众利益，发挥刑法规范引领和推动人们社会行为的价值功能，以期达到最好的社会效果和法律效果。”〔83〕郎胜：《我国刑法的新发展》，载《中国法学》2017年第5期，第44页。但是认为刑法对于特定犯罪可以进行最优打击的说法，无异于让人看见“敌人刑法”的影子。而且，刑法谦抑性原则所追求的并非实现妥当的处罚，而是限缩处罚，积极刑法观的理解显然已经偏离了谦抑性原则所划定的空间。

其实我们对于谦抑原则的理解，并不能孤立地在刑法学领域考察，而必须结合宪法上的比例原则，即谦抑原则应当是比例原则在刑法上的具体体现。比例原则包括妥当性、必要性、相称性三个层面。其中必要性原则是指在多种方法可以达成相同目的时，应当采用损害最小的方式。“刑罚作为所有制裁手段中最为严厉的一种，必须作为最后手段来加以运用。而这一思想对应的就是刑法谦抑原则。”〔84〕田宏杰：《比例原则在刑法中的功能、定位与适用范围》，载《中国人民大学学报》2019年第4期，第57页。可见从比例原则出发，刑法谦抑性指的只能是当其他手段无法有效保护法益时，才能让刑法介入。对此，德国学者也明确认为积极刑法观与谦抑原则之间存在矛盾，“经常体现民粹主义的刑事立法以快速起草的新法律作出反应，它们侵害了最后手段原则，总是设立新的犯罪行为构成要件，将刑罚幅度严厉化并且在整体上将刑法‘灵活化’，以便刑法能胜任其新任务。”〔85〕［德］埃里克•希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯等译，北京大学出版社2015年版，第35页。

因而积极刑法观想要得出其结论，只能放弃谦抑原则与比例原则的约束，这显然已经触及法治国的底线。根据谦抑性的要求，“在行政法或民法没有将某种行为纳入调整范围之前，或虽然已经纳入，但并没有事实证明其他法律构筑的防线崩溃之前，刑法就不可违背无先而后的逻辑规则，而直接将该种行为纳入刑法的调整范围。”〔86〕姜涛：《比例原则与刑罚积极主义的克制》，载《学术界》2016年第8期，第98页。因此，一直以来修正案增设的许多新罪都违背了这一要求，例如《刑法修正案（八）》的拒不支付劳动报酬罪、《刑法修正案（九）》的代替考试罪、《刑法修正案（十一）》的催收非法债务罪都有这样的疑问。

还需说明的两点是，其一，积极刑法观论者往往在没有任何实证资料的支撑下便断言“民事、行政法律法规在应对这一现象方面也已明显捉襟见肘，因此迫切需要运用刑法的手段来有效保护法益和强化社会规则”〔87〕敦宁：《刑法谦抑主义的西方立场与中国定位》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第52卷，法律出版社2017年版，第429页。。但是，一方面，“即便是存在相应的行政规制措施，一旦出现行政规制失灵等情况，首先要做的也必定是探讨相关规范条文科学与否的问题，而非一概将其升格为犯罪。”〔88〕邵博文：《晚近我国刑事立法趋向评析——由〈刑法修正案（九）〉展开》，载《法制与社会发展》2016年第5期，第144页。另一方面，也不能将西方的经验完全照搬至我国，即不能认为类似情况在西方无法用行政规制，必须使用刑法手段，我国也得参照这一做法。我国行政机关的行政权力及制裁力度远远强于其他国家，况且作为刑事侦查机关的公安机关同时也是行政处罚的主体，其完全有能力控制不法行为，维护社会安定。目前行政处理的效果不佳，是行政不作为、乱作为等原因引起的，只要将行政权力的行使完全纳入规范轨道，公正执法，足以遏制许多行为，根本没有消耗更多的国家资源设立刑事处罚的必要。

积极刑法观论者还往往援引立法者的形成自由理论来证成其扩张刑事制裁的合理性。〔89〕参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期，第33页。立法者的形成自由指的是在刑法核心领域与行政不法二者的边界领域中，立法者既可以设立刑事制裁，也可以放弃刑事制裁改用行政处罚手段，两种方式都是合宪的。本文不否认立法者的这种评价自由，但需要明确的是，首先，“既然立法者系在行使由宪法所赋予之立法权限下而享有的形成自由，则其毫无疑问地必须受制于宪法及其各类具有本质之重要性而为整体宪法规范秩序存立基础之原则的约束。”〔90〕陈信安：《再论刑事不法与行政不法之区别——以德国联邦宪法法院裁判见解及立法形成自由为中心（下）》，载《兴大法学》2014年第2期，第195-196页。而比例原则作为重要的宪法原则，立法者无疑应受比例原则约束，尤其是我国的刑事立法者应考虑到行政权的特点而优先采用行政手段规制。其次，如上文所述，与国外不同的是，我国刑法本身存在着但书规定，采取了由立法定量的模式。虽然刑法自身的规定不足以限制刑事立法者，但是基于体系性与协调性的考虑，在设立新罪时也必须考虑到这一立法特色，而采取更为慎重的态度。

其二，有必要指出的是，由于比例原则的效力比谦抑性更高，且其内容较之于谦抑性更为丰富。例如，比例原则还包括相称性要求，即必须衡量刑事立法对权利侵犯的程度及由此获得的利益大小，而这一点在谦抑性中是不存在的。但从我国的实际而言，考虑刑事立法的利益衡量问题尤为重要。理由在于，扩大犯罪圈的范围需要一系列制度作为支撑，而这些制度在其他国家都是存在的，可在我国恰恰是缺乏的。比如犯罪标签的普遍存在不仅影响刑满释放人员从事许多职业，而且对其家庭、子女未来就业都有不利影响；又如，我国的轻罪不起诉制度与国外相比在适用上也有许多不足，由此导致犯罪的增多必然会超过司法资源所能承受的极限。如此这些的存在，必然难以通过相称性原则的审查。积极刑法观的主张者显然也意识到了这个问题，因而主张相关配套制度必须跟上。〔91〕参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期，第37页。但问题是，这些制度的改革必然是一个漫长的过程，在没有完成配套之前，贸然推出积极刑法观，难道是想其在法治的道路上“裸奔”吗？这显然难以接受。

（三）积极一般预防理论的疑问

积极刑法观在刑罚理论的表现便是积极一般预防理论，其往往借助这一学说来证成其主张的合理性，即“通过维持、唤醒国民的规范意识，以确保说不定就会犯罪的‘一般国民’具有规范意识，更早地、周延地保护法益，进而实现刑罚的积极的一般预防目的”。〔92〕黎宏：《预防刑法观的问题及其克服》，载《南大法学》2020年第4期，第1页。但问题是积极一般预防理论存在许多疑问，以此为基础的积极刑法观当然也犹如“无源之水、无土之木”一般。

其一，积极一般预防理论本身有将人作为工具的嫌疑，这明显侵害了人的尊严。由于消极的一般预防以刑罚威慑作为预防的手段，因而这个问题显得更为明显，黑格尔曾言，“如果以威吓为刑罚的根据，就好像对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是像狗一样对待他。”〔93〕［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第102页。而积极一般预防理论则以规范的认同替换了刑罚的威慑来试图避免上述的指责，但问题在于，“遵守刑法并非是自发的守法主体的意识和自愿守法观念的结果，而是刑罚威慑之下的功利性选择。”〔94〕徐伟：《论积极一般预防的理论构造及其正当性质疑》，载《中国刑事法杂志》2017年第4期，第88页。亦即，实现规范认同的目标仍然需要以刑罚的威慑作为基础，而不可能存在其他手段。正是在这一意义上，许玉秀教授认为，积极预防只是消极预防的另一种说法，两者都建立在刑罚给犯罪人的痛苦之上，因此积极预防的定义只是骗人的说辞。〔95〕参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第47页。既然如此，积极一般预防理论无论进行如何的话语包装，它也同样存在消极一般预防所存在的将人工具化的问题，只是表现得更为隐蔽而已。对此，帕夫利克教授有着和其导师雅科布斯教授不同的认识，他指出，“积极的一般预防论不仅没有消除消极的一般预防在合法性理论层面的缺陷，像哈塞默尔所说的那样去认真地对待人，它甚至还扩大了这种缺陷。”〔96〕［德］米夏埃尔•帕夫利克：《人格体、主体、公民：刑罚的合法性研究》，谭淦译，中国人民大学出版社2011年版，第31页。概言之，积极一般预防理论也如其他预防理论一般难以避免与人性尊严之间的冲突。〔97〕康德指出，“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，无论是对犯罪者本人或者对公民社会……因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的，也不能与物权的对象混淆”。参见［德］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页。

其二，积极一般预防理论如果想要发挥其作用，则首先须保证刑法规范本身是合乎人们道德的，因为“刑法一旦依赖于改变公众的内心，那么其与道德强化作用的渠道就别无二致”。〔98〕冀洋：《逻辑与经验：刑法积极一般预防理论质疑》，载《现代法学》2016年第2期，第135页。在这个意义上，如学者指出的那样，积极的一般预防理论会使得刑法成为对公民进行强制道德教化的工具，这也是不妥当的。参见陈尔彦：《德国刑法总论的当代图景与变迁》，载《苏州大学学报（法学版）》2020年第4期，第116页。但问题在于，目前刑法主要在法定犯领域持续扩张，而法定犯只是单纯地不服从法律，它与道德是无涉的。在这种情况下，法规范的训练功能不仅不存在，反而会“弄巧成拙”，“法忠诚的形成就会被降低到一种纯粹表面的匹配效应，一般法意识不会得到平复，而是会被暴露在一种持续的误解之中。”〔99〕［德］米夏埃尔•帕夫利克：《人格体、主体、公民：刑罚的合法性研究》，谭淦译，中国人民大学出版社2011年版，第29页。即犯罪的过度化同时伴随着法益的稀薄化，必然会引起各种质疑，“当刑法规范为个人设置的义务是过分的、不恰当的、不正当的，这种外化的规范不仅不能激发人们内心的认同感和信赖感，相反，会激发公众的反感和抵制，最终刑法规范将不能获得有效执行。”〔100〕姜涛：《立法事实论：为刑事立法科学化探索未来》，载《法制与社会发展》2018年第1期，第122页。这明显违背了理论支持者的初衷。

其三，提高公民的法规范意识的方法，除尽可能严密自然犯的法网以外，还须保证刑罚的确定性，否则一旦刑罚法规形同虚设，刑法的行为规制机能也将荡然无存。而事实上，我国刑法中新增的许多规范适用率非常低，而“如此低的适用率显然无法向国民传达‘刑法法规的有效性’并发挥犯罪预防的作用”〔101〕刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年中国刑事立法总评》，载《政治与法律》2017年第3期，第43页。。因此，“确切的方向不是盲目扩大犯罪圈和提升刑罚强度来强化一般预防，而是提高犯罪行为的刑事责任追究率，将既有的规定在司法中落到实处。”〔102〕刘艳红：《环境犯罪刑事治理早期化之反对》，载《政治与法律》2015年第7期，第9页。此外，如果犯罪圈不断扩张，当超出司法机关的承受力后，必然会导致“选择性执法”。如此一来，则意味着有些法规范很少适用，有些法规范根据不同的对象而选择性适用，这基本上已经不可能再实现积极一般预防论者所期待的功能了。

其四，积极一般预防理论宣称的法规范意识的提升仅具有象征意义，并没有实际的经验效果，事实上，这样的效果也难以得到证明。“积极一般预防正因为如此可能显得非常有吸引力，因为它的效果是无法通过经验加以证明的……就所有的目的而言，积极的一般预防理论在经验论上是免疫的；它基本上是‘不可反驳’的。”〔103〕［美］马库斯•德克•达博：《积极的一般预防与法益理论—— 一个美国人眼里的德国刑法学的两个重要成就》，杨萌译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第448页。那么如果在经验上不能得到证明，会有什么影响呢？笔者认为，如果其仅在刑法教义学上进行纯粹的逻辑说理，问题倒也不是太明显，可积极一般预防论者却想以此来证成积极刑法观，进而实现其扩张犯罪圈的目标就不合适了。因为“正如法官在没有他或她有罪的证据时不能给任何人定罪，立法者在没有犯罪化是必要的根据时也不能将一个特定种类的行为规定为犯罪”。〔104〕李晓龙：《刑法保护前置化研究：现象观察与教义分析》，厦门大学出版社2018年版，第98页。即立法者对犯罪化的必要性应负积极的证明责任，如果在经验上是无法加以证明的，则须“存疑有利于市民自由”，进而放弃刑罚的干涉。可见积极一般预防理论难以成为一种立法论的主张。

其五，积极一般预防理论最大的质疑莫过于其难以逃避“循环论证”的指责，“所谓忠诚与信赖的命题在内容上其实也可以简化成‘规范效力之承认’的理解。如果刑罚目的只是在于强调产生规范效力承认的效果，恐怕刑法的运作逻辑同时会被简化为‘透过刑罚维持刑法的实效性’。”〔105〕古承宗：《刑法的象征化与规制理性》，元照出版公司2017年版，第89页。如此则意味其放弃了实质法益的立法批判机能，这样的结局是规范不会再关心其存在的正当化根据，其本身效力的维持便成为其存在的唯一理由，最终使得刑法立法失去任何有效的约束。这恐怕是由这种“循环论证”的概念游戏所产生的最实际也最恐怖的结果吧。

综上，一方面，积极一般预防理论本身存在许多难以克服的弊病，另一方面，当其与积极刑法观相结合，试图为立法扩张提供理论依据时，则会产生更多的问题。它不仅难以达到积极刑法观论者欲实现的目的，还往往不断冲击着法治国的基本原则，因此难以得到认同。

五、余论：“李斯特鸿沟”的重要意义

德国著名学者李斯特曾言，刑法是刑事政策不可逾越的屏障，也即刑事政策的实现应当受到刑法罪刑法定原则的约束。但随着目的理性体系的建立与发展，在当代德国，刑事政策被逐渐融入刑法教义学中，李斯特所建立的刑法与刑事政策的“鸿沟”亦成为历史。这样的观点同样也被我国学者所接受，“只有将有助于实现刑法的社会功能作为基本诉求，并以此来指引刑法体系的构建工作，刑法体系才有可能实现反思性重构。”〔106〕劳东燕：《刑事政策与功能主义的刑法体系》，载《中国法学》2020年第1期，第128页。由此功能主义刑法观在我国得以“大行其道”。其实功能主义刑法观与积极刑法观本质上并没有差异，两者均强调刑事政策对刑事立法的导向作用。但是，“刑事政策所追求的是惩治犯罪与预防犯罪的有效性，由此可见，刑事政策的功利性是极为明显的。”〔107〕陈兴良：《刑法的刑事政策化及其限度》，载《华东政法大学学报》2013年第4期 ，第13页。因此其与罪刑法定天然存在着紧张关系。就解释论而言，刑法教义学以阶层体系为基础，有其基本理论架构，是有能力抵御刑事政策的“过度”侵入的。但是就立法论而言，立法者面对广泛的风险本就有“盲动”的倾向，此时倘若再强调刑事政策的功能，其后果将是法治国难以承受的。

与德国不同的是，我们仍然面临着构建形式法治国、制约国家权力的古典主义的刑法任务。〔108〕参见梁根林：《刑法修正：维度、策略、评价与反思》，载《法学研究》2017年第1期，第52页。而“在预防性立法实践中的具体表现，就是预防性立法设罪时，抽脱客观行为的侵害性和不法性、消解传统罪责中的主观罪过、剥离罪的实害结果以及行为与结果之间的因果关系，最终简化了刑法的归责体系”〔109〕姜敏：《刑法预防性立法应恪守科学、理性》，载《检察日报》2019年11月6日，第3版。。这不仅会在立法层面上过度扩张处罚范围，进而危及罪刑法定的实质侧面，也会在解释层面上瓦解刑法体系的建构，冲击罪刑法定的形式侧面。总之，“刑法一旦过度卷入政治或政策当中，将会松懈近代以来紧套在刑罚权身上罪刑法定的脚镣，刑法的安全价值势必面临危机，导致刑罚自主性的消解。”〔110〕何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批评》，载《中外法学》2015年第2期，第540页。综上，本文认为，在当代中国，重提“李斯特鸿沟”具有重要的法治意义与时代价值。即便是宪法学者也对此有充分的认识，例如张翔教授曾明确指出，“我们必须认真对待李斯特鸿沟，重视其限制国家权力、保障人权的宪法意义，而应警惕轻言跨越这一鸿沟所可能导致的宪法风险。”〔111〕张翔：《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》，载《法学研究》2016年第4期，第45页。对于刑法学者而言，它更不应该被遗忘。