数字时代企业管理权与劳动者隐私权冲突之协调

曹艳春 高天璐

（上海海事大学 法学院，上海 201306）

2021年1月1日《民法典》正式生效，这是一部对人格权高度保护、充分尊重人格尊严的法典，我国从此进入注重人文关怀的法典时代。劳动者作为民事主体的自然人，具有民法典保护的各项人格权益；然而劳动者又是作为劳动关系的一方，从属于用人单位，受用人单位的管理、控制、监控。尤其在数字时代，企业为提高管理效益，利用智能监控设备对劳动者进行算法员工监控（algorithm employee surveillance），进一步僭越了劳动者隐私权。例如，企业在工作场所安装可以跟踪识别动作、捕捉声音的设备；利用导航软件、物品扫描器、腕带、热像仪等工具监控员工等。①陶力、易佳颖：《亚马逊“探头”：员工监控无处不在》，ht t ps://tech.si na.com.cn/roll/2020-09-11/dociivhvpwy6037332.shtml，2021-11-29.由此可见，监控手段的智能化使劳动者隐私权保护成为难题。劳动者进入劳动关系领域，用人单位有管理权与知情权，劳动者的隐私权应当有一定的克减，但用人单位的管理权与知情权也不能无限扩张以致侵犯劳动者的隐私权。如何平衡用人单位的管理权和劳动者的隐私权、权衡双方利益值得深思。推动劳资双方利益平衡，不仅有利于尊重劳动者人格尊严，促进企业合规，也有利于在一定程度上减少劳资冲突，推进劳资共赢。

一、问题意识：数字时代企业管理权与劳动者隐私权之冲突

数字时代，为实现管理的高效益，企业运用各种智能手段对劳动者的工作状态进行监控，对劳动者的隐私构成威胁。在中国裁判文书网上以“劳动者”“隐私权”为关键词进行全文检索，剔除通过偷录、偷拍方式收集证据的劳动争议案件，共得到22篇直接与劳动者隐私权相关的判决文书。笔者对有效案件进行分析，并与国外法官处理类似案件的思路进行对比，发现我国在救济劳动者隐私权方面陷于以下困境。

（一）劳动者隐私权与企业管理权界限模糊

无论是法律规定还是司法裁判，我国均缺少对劳动者隐私权这一概念的权威解释和对企业管理权的界限划分。法官在审理案件时对劳动者隐私权的定义、范围避而不谈，论及企业管理权时，也是“只说权利，不言权限”。鉴于法官对案件所涉的概念和权利未有统一、确切的认知，因此无法保证案件的结果是公正且令人信服的，模糊的概念与不明的界限又极易引起权力的滥用。美、日两国的做法可以为我国提供借鉴与反思。在日本发生的一起案件中，当事人对于公司在其私人手机上装GPS定位系统持否定态度，而公司辩称这是为了“掌握频繁外勤人员的工作状况，避免出现紧急情况而无法联系到当事人”。日本法院认为公司的理由具有合理性，但是不得超过必要限度探知员工的行踪轨迹，在黎明、夜晚等非办公时间收集员工的行踪有可能构成对员工隐私权或人格权的侵犯。①参见東起業事件，東京地判平成24年5月31日，労判1056号19頁。美国同样未在成文法中对劳动者隐私权的概念加以明确，而是通过明确审判路径有效解决了这一难题。在Katz v.United States一案中，美国联邦法院把隐私权的合理期待规则作为判断权利人在某种场景下是否享有隐私权的衡量标准：在主观方面，权利人不希望他人获取自己的隐私；在客观方面，根据社会公众的认知，这种期待具有合理性，该隐私权便值得保护。②See Katz v.United States,389 U.S.347,360 (1967).尽管这种方式可以在一定程度上解决确认劳动者隐私权的难题，但是如此一来，劳动者的隐私权范围便在极大程度上取决于企业的监控政策。例如，在Bourke v.Nissan Motor Corporation一案中，美国联邦法院认为劳动者具有隐私权的合理期待，但是公司可以通过合同协商使劳动者让渡一部分隐私权，此时劳动者对所涉隐私权丧失期待，即不享有隐私权。③See Bonita Bourke and Rhonda Hall v.Nissan Motor Corporation，No.B068705 (1993).我国法官在审理相关案件时基本采用与该案类似的思路：若雇主已将监控事宜告知其员工，员工就被视为对此事知情同意，丧失对隐私权的合理期待。民法典中的隐私权范畴不能完全适用于劳动法，处于劳动关系中的劳动者在隐私权具有一定克减的情况下，如果法官无法在个案中衡定企业管理权的界限，明确审理思路，便容易导致判决的不公。

（二）缺乏对收集劳动者隐私的合理性审查

《民法典》第一千零三十三条至第一千零三十五条规定，信息处理者收集个人信息应当告知当事人，收集隐私敏感信息还需要得到个人的明确同意。①参见《中华人民共和国民法典》第一千零三十三条、第一千零三十四条、第一千零三十五条。在劳动者办理入职手续时，企业通常要求劳动者签署格式合同，其中包括与建立劳动关系不相干的隐私收集条款。当处于强势一方的企业提出要求时，劳动者只能选择同意作为获取工作机会的对价。即使劳动者提出质疑，也无法拒绝填写，否则便等同于“不服从单位的规章制度”，需要承担不予聘用或解除劳动合同的不利后果。然而，法官在审理相关案件时，通常只对上述两项内容进行形式审查：一为雇主是否履行告知义务；二为劳动者是否对用人单位安装监控设备知情。如果两项审查得到的都是肯定结论，法官便认为劳动者不享有诉请指向的隐私权，判决劳动者败诉。例如，在熊天松诉武汉汇生伟业贸易有限公司的案件中，法官在说理部分指出：“熊天松对汇生伟业公司在长沙办事处的客厅安装摄像头的情况是知情的，汇生伟业公司出于公司的管理需要在该办事处的客厅安装摄像头的行为并不必然构成对员工隐私权的侵犯。”②参见熊天松、武汉汇生伟业贸易有限公司劳动争议案，湖北省武汉市中级人民法院（2020）鄂01民终3509号民事判决书。有台湾地区学者对这种裁判方式持否定态度：法院在解释企业监控行为的合法性时，只说明了监控的目的，而未论及企业的合理监控权限，也未说明监控的方法须符合比例原则。③范姜真媺：《企业内电子邮件之监控与劳动者隐私权》，载《台湾本土法学杂志》，2004年7月总第60期，第20-21页。

美国法院在审理隐私权侵权案件时，也把劳动者对争议的隐私权是否具有合理期待作为判断劳动者能否胜诉的关键参考。但是，随着监控科技的进步，员工对于个人隐私的合理期待将日益缩小；而适用合理期待原则后，员工对于电子邮件内容等多项隐私权的期待更是取决于雇主是否告知其监控政策。这种处理方式将造成受宪法保障的隐私权范围完全依雇主的意思而决定的荒谬结果。④刘定基：《资讯时代的职场隐私权保护——以台北地院九十一年度劳诉字第一三九号判决为中心》，载《律师杂志》，2005年4月总第309期，第59-61页。由此可见，此类机械的审理思路未触及问题的核心：劳动者的隐私权与雇主的管理权之冲突是否应当协调？隐私权让步于管理权的原因何在？企业履行告知同意规则是否应当经过实质审查？美国学者Helen Nissenbaum提出情境脉络完整性理论（Contextual Integrity Theory，以下简称CI理论），承认企业的商业利益，回应了创新的呼声；但是基于保护隐私的考量，她认为应当结合事件发生的“上下文”（包含主体、地点和情景属性）判断个人隐私。同时，尽管地点对判断是否具有合理的隐私期待意义重大，但它并非独立的因素，还需要放在社会领域中进行综合考量。⑤Helen Nissenbaum,“Respecting Context to Protect Privacy:Why Meaning Matters”,Science and Engineering Ethics,vol.24,2015,pp.837-838.

因此，法官应当综合考虑监控措施的作用对象、岗位、特定情景、告知程序、所涉隐私的性质等可能影响实质公平的因素。例如，雇主对可能接触到研发机密的创新岗员工实施更严密的监控，劳动者在进入办公区域前应当接受金属探测仪检测，不能够携带个人电子设备进入工作场所等。但是若雇主对负责一般事务的员工提出同类要求，则属于超过必要限度收集个人隐私。

（三）现有劳动立法未对劳动者隐私权做出回应

梳理我国现有法律，可以发现我国对隐私权的保护跨越了《民法典》与《个人信息保护法》，但是劳动立法未对劳动者的人格权保护作出明确规定。1988年，最高院出台司法解释，将宣扬他人隐私认定为可能侵犯他人名誉权的行为。①参见1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十条第一款。2009年，《侵权责任法》第二条第一款规定，侵害民事权益应该承担侵权责任，并在第二款列举的民事权益中，将隐私权这一民事权利写入民事基本法，侵犯自然人隐私权的，适用《侵权责任法》规定的归责原则与责任承担方式。

隐私具有发展性，②黄薇：《中华人民共和国民法典人格权编解读》，北京：中国法制出版社2020年版，第198页。立法者避免对隐私做出封闭式定义，仅在《民法典》中规定了隐私的判断标准，为法律解释提供指引。《民法典》第一千零三十二条规定的隐私有四种类型：私人生活安宁、私密空间、私密活动、私密信息。其中，私密信息与前三项联系密切，如大数据分析可以通过算法识别碎片信息，将个人在各处留下的信息加以捕捉、分析、组合，进一步确定个人的私密活动，还原行踪轨迹，破坏私人生活安宁。有的学者认为，《民法典》实施后，尽管会出现各类新型的隐私侵害纠纷，但可以在现有的规则体系框架下，通过司法解释、指导性案例等方式使其不断丰富和发展。可以说，《民法典》已构建了一个相对比较完善、具有适用弹性的规则框架和体系。③王利明：《和而不同：隐私权与个人信息的规则界分和适用》，载《法学评论》，2021年第2期，第21页。而2021年8月20日颁布的《个人信息保护法》对隐私权的保护起补充作用，不属于个人隐私或性质难以界定的敏感信息由该法保护。可以这样认为，《民法典》第一千零三十二条至第一千零三十五条与《个人信息保护法》构成了隐私权保护的两道防线，两项制度相互衔接配合：能够确定属于《民法典》规定的个人隐私的，适用《民法典》第一千零三十二条至第一千零三十五条的法律规定，权利人可以要求侵害方承担侵权责任；法官对于所涉信息属于个人隐私有争议，但是属于个人信息没有争议的，如生物识别、行踪轨迹、宗教信仰等敏感信息，适用《个人信息保护法》进行法律救济。有学者指出，仅依靠《民法典》保护劳动者的隐私权未免捉襟见肘，隐私与个人信息的保护对象、方式等具有重合性，不需要对二者进行严格区分；可以通过在《个人信息保护法》中引入劳动法的价值理念、增设劳动者个人信息保护的一般条款等方式，将劳动者隐私保护纳入劳动者个人信息保护的范畴，在劳动关系的存续、解除或终止阶段进行保护。④谢增毅：《劳动者个人信息保护的法律价值、基本原则及立法路径》，载《比较法研究》，2021年第5期，第13页；谢增毅：《职场个人信息处理的规制重点——基于劳动关系的不同阶段》，载《法学》，2021年第10期，第167-180页。然而，《个人信息保护法》保护的是一般主体，在《个人信息保护法》中增设保护劳动者隐私权的条款不具有可操作性。除此之外，将隐私权与个人信息混为一谈也可能造成隐私权保护级别的降低。有的学者认为，个人信息与隐私不同，其关键在于能否识别特定人的信息，包括个人姓名、住址、医疗记录、出生日期和身份证明等；应当对个人信息进行类型化划分，对与个人隐私存在交叉的“个人敏感隐私信息”的保护层级要高于其他类型的个人信息。①张新宝：《从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排》，载《中国法学》，2015年第3期，第51页。不论是否对隐私与个人信息进行区分，上述学者都将个人隐私的保护置于个人信息保护的框架下。对于劳动者的个人信息与劳动者的个人隐私而言，二者为交叉关系。一旦企业滥用经营管理权，过度索取劳动者的个人信息，便有可能侵犯劳动者在职场中的隐私。鉴于个人信息与劳动者隐私的保护理念法理根源不尽相同，应当对二者进行区分保护。笔者认为，隐私与个人信息具有重叠部分，在《民法典》中表现为私密信息，在《个人信息保护法》中表现为敏感信息，如行踪轨迹、身份信息、健康状况等。结合劳动者这一特殊身份分析，二者的侧重点有所不同：劳动者的个人信息是指能够识别特定劳动者的不具有私密性的个人信息，如姓名、住址、学历、工作经历、劳动技能等，该类信息属于《个人信息保护法》的调整范围。而劳动者的个人隐私是指劳动者在工作时间、工作场所中具有私密性质的信息，要对劳动者的个人隐私进行保护，除依靠《民法典》与《个人信息保护法》之外，劳动立法也应当有所回应。

因此，近期修订《劳动法》和《劳动合同法》时可以引入保护劳动者隐私权的条款，以尊重劳动者的人格尊严为价值取向，避免侵害劳动者的隐私权。《民法典》出台以后，国家对于民事主体的人格权空前重视。鉴于时代需求的转变，劳动立法应当对劳动者的人格权予以明确。然而现有的劳动法律仅规定用人单位侮辱劳动者时需要承担行政责任或刑事处罚，②参见《中华人民共和国劳动法》第九十六条第二款。这对于劳动者人格权的保护是远远不够的。此外，《劳动法》规定了用人单位应当承担建立完善的规章制度的义务，劳动者具有与雇主平等协商的权利。③参见《中华人民共和国劳动法》第四条、第八条。同时，《劳动合同法》也已经明确，在劳动者的切身利益与用人单位的规章制度发生冲突时，工会应当代表职工与用人单位进行协商，矫正个别劳动者的弱势地位。④参见《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第五条、第六条。这表明在企业决定收集劳动者的隐私信息时，工会或职工代表大会应当代表劳动者与企业平等协商，对企业制定监控规定的过程和内容进行监督，维护劳动者的合法权益。然而，我国工会在处理劳资冲突时尚未发挥理想作用，工会在维护劳动者权益方面应当强化集体协商的优势。

二、本质透视：冲突成因之法理诠释

劳动者隐私权保护面临的主要困境是：企业在行使经营管理权或者用工管理权时，往往以用工管理需要等理由，侵犯劳动者的隐私权。尤其在数字时代，智能化监控手段的多元化更为企业侵犯劳动者隐私权提供了方便之门。与此同时，随着经济的发展与文明的进步，公民的个体意识增强，劳动者在职场中也应当有合理的隐私空间。在法律层面衡量劳资双方的利益平衡，应当坚持价值判断问题的实体性论证规则，即在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。⑤王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》，2004年第6期，第111页。有鉴于此，如果需要在法律层面对雇主的管理权做出限制，令劳动者对其隐私权做出一定程度的让步，不仅要提供充分正当的理由，还要做出令人信服的解释。

（一）组织从属性要求劳动者对隐私权做出一定的让步

劳动者对雇主具有组织从属性，需要遵守企业的规章制度，他们在企业不能享有完全的自由权利，需要在一定限度内做出让步，为了建立劳动关系，劳动者需要告知或允许企业收集涉及自身隐私的事项。例如，有的企业在员工的办公电脑上安装名为“超级眼”的电脑监控软件，通过该监控系统，企业可以在后台监控劳动者使用办公电脑发送的私人信息、邮件与浏览的网站。①参见修玉婵、海阳市融昌塑编包装有限公司隐私权纠纷，山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民终7145号民事判决书。有的企业规定劳动者在入职时需要签署对职场监控的知情同意书，明确表示同意企业以既定方式对自己进行监控；企业变更或新增相关的规定时，也会公示宣告以视作劳动者知情。企业的目的是营利，企业有权优化管理，提高人力资源的效益。为提高管理效率，企业在管理中广泛应用数字化技术，职场监控已经成为常态。为达到组织管理的目的，劳动者需要让渡部分隐私，企业的数据库通过对隐私信息的掌控、分析来监控劳动者的工作，并对劳动者做出符合企业利益最大化原则的安排。鉴于这种目的的合理性，我国《劳动合同法》肯定了雇主享有管理权与知情权，为雇主行使管理权提供了法律支持。②参见《中华人民共和国劳动合同法》第八条。《民法典》第一千零三十五条也规定了处理个人信息需要遵循的程序与原则。③参见《中华人民共和国民法典》第一千零三十五条。由此可见，企业为合法的商业利益调配员工具有合理性，劳动者的隐私权应当受到企业的管理权制约。

（二）隐私权的人格属性需要雇主予以保护

尽管雇主可以依法行使管理权，知悉员工的隐私或其他与工作相关的信息，但是从人伦与法理的二元视角审视，保护隐私蕴含着尊重人的主体地位、尊重他人人格权利的意义。雇主对劳动者承担着保护照顾义务，应当在工作领域保护劳动者的隐私权不受非法侵犯。

远古时期人类以树叶蔽体，现代社会人类以衣物遮盖隐私部位，这种随着文明进步而来的羞耻心体现了人类自我意识的觉醒和对隐私的重视。隐私权可以被划分到人格权一类，按照康德的权利观念，人格属于天赋的权利，并非法律赋予，即使法律未对隐私权做出规定，个人隐私也不容侵犯。当今时代，大众媒体、高科技手段、发达的互联网络使个人生活暴露于他人面前的可能性大大增加，人们出于对生活安宁的考虑，往往不愿意让自己的个人隐私为他人所知。1890年，美国学者Samuel D.Warren和Louis D.Brandeis在《哈佛法律评论》上发表的文章《论隐私权》将隐私与法律联系，首次提出“隐私权”这一概念。这篇文章的基本理论是将隐私视为与人的尊严密不可分的条件和权利，是对人的平等的尊敬的一种人格。④Samuel D.Warren,Louis D.Brandeis,“The Right to Privacy”,Harvard Law Review,vol.4 (5),1890,pp.193.美国的多数州与联邦法院认为信息隐私权是各州宪法和联邦法院中规定的“自由权”中所包含的重要权利的一种。①阿丽塔·L.艾伦、理查德·C.托克音顿著，冯建妹、石宏、郝倩等译：《美国隐私法学说、判例与立法》，北京：中国民主法制出版社2004年版，第102页。在我国，隐私权作为一项具体的人格权，属于绝对权和支配权，具有对世效力。他人应当在法之规定范围内，合理、合法地获取个人隐私，不得任意侵犯。②程啸：《我国民法典对隐私权和个人信息的保护》，载《人民法院报》，2020年7月30日。劳动者不是商品，即使对雇主具有人格上的从属性，劳动者也享有独立的人格权，人格尊严是应当在最大限度内予以保护的法律价值。尊重劳动者的人格尊严，不仅是对国际劳工大会提出的“体面劳动”③1999年6月的国际劳工大会提出，体面劳动是通过促进就业、加强社会保障、维护劳动者的基本权益以及开展政府、企业和工会三方的协商对话，来保证广大劳动者在自由、公正、安全和有尊严的条件下工作。的呼应，也是落实《宪法》尊重公民人格尊严的要求。有鉴于此，在雇佣关系中，雇主应当对劳动者承担保护、照顾的义务，这是劳动契约的本质所在，符合实质公平理念的要求。④曹艳春：《论雇主的保护照顾义务》，载《法学论坛》，2006年第3期，第101-104页。这种保护照顾义务包括保护隐私权的义务与保护人格尊严的义务，企业不仅不得侵害劳动者的隐私，还应当采取必要的积极措施，预防工作场所隐私侵权行为的发生。⑤潘峰：《劳动合同附随义务研究》，北京：中国法制出版社2010年版，第73-74页。

（三）冲突的调和——管理权的限制与劳动者隐私权的让步

雇主的监视可能对劳动者产生精神压迫与心理影响，危及健全的人格，左右劳动者在精神压迫下所做的行为，从而形成劳资间的精神从属性关系。⑥砂押以久子：《情報化社会における労働者の個人情報とプライバシー》，载《日本労働法学会誌》，2005年5月第105号，第361页。参见张义德：《论资讯化时代中劳动行踪监视——雇主之劳务指挥权、设施管理权确保vs.劳工隐私权》，载《国立中正大学法学集刊》，2018年4月总第59期，第190页。而大数据最核心的技术特征就是超强的收集、存储和及时、精确地处理数据的能力以及精准的预测能力，这些特征对隐私存在天然的侵犯性。⑦徐明：《大数据时代的隐私危机及其侵权法应对》，载《中国法学》，2017年第1期，第131页。现代化的企业管理以提高管理效率为导向，不断扩大劳动者告知义务的范围，劳动者的个人信息越来越多地流向雇主，其中不乏私密信息。虽然我国目前关于企业运用高科技管理手段监控劳动者工作、侵犯被监控者隐私的案件较少，但是不意味着这种现象不存在。劳动者与雇主相比，明显处于弱势地位，作为劳动契约的一方当事人，具有人格上的从属性、经济上的从属性⑧黄越钦：《劳动法新论》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第95-96页。等特征。这种不平等的劳资关系使得权利受侵害时，劳动者往往处于孤立无援的状态，劳动者的弱势地位导致其易受侵害且难以救济。为了达到实质平等以维护法的价值目标，应当对企业的管理权做出限制。

必须承认，雇主基于管理权获取劳动者隐私具有正当性与合理性，而劳动者的隐私权源自于个人自由与尊严的本质，体现于个人自主，不受他人的操纵及支配。⑨王泽鉴：《人格权的具体化及其保护范围·隐私权编（上）》，载《比较法研究》，2008年第6期，第3页。为达到调和冲突的目的，劳资双方应当做出让步。一方面，应将比例原则应用于劳动法中，企业只有在具备合法的商业目的时，才能够获取劳动者隐私，其采取的监控手段应当与目的保持一致，且需要把对劳动者隐私权的伤害限制在最小范围内。换言之，用人单位不能以企业经营管理或者用工管理之需要，随意获得劳动者工作以外的信息或隐私。另一方面，根据诚实信用原则，劳动者对企业具有服从管理的附随义务，因此劳动者无法享有民法意义上民事主体全部的隐私权，只得主张部分隐私权。当一个自然人进入劳动关系领域，其身份就由自然人转变为劳动者，不同身份会有不同义务。鉴于劳动关系的从属性特征，用人单位可以基于企业经营管理或者用工管理之需要，对劳动者处于工作时间、工作地点的部分隐私享有知情权。

三、利益平衡：冲突之协调路径

隐私权作为一项民事权利被载入《民法典》，虽然法律暂未规定民法意义上的隐私权在劳动法领域应当如何适用，但是法官应当在案件审理中明确二者的不同。我国的劳动立法以对劳动者的倾斜保护作为立法目的，但过于限制企业的管理权限，也会阻碍企业的发展。因此，劳动者的隐私权在工作领域并非绝对，应当予以妥协，为企业管理留下发展空间。

法官将劳动者隐私侵权按照普通民事案件处理，忽略了劳资纠纷的特殊性。民法寻求的是利益平衡，与劳动法倡导的“倾斜保护劳动者”有本质区别。仅仅坚持形式意义上的平等对待，单纯强调民事主体抽象的人格平等，已经无法在特定的领域内维持社会的和平。①王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》，2004年第6期，第109页。因此，在数字时代，企业的管理权与劳动者的隐私权之冲突势必成为劳资关系中的矛盾之一，改善劳资关系，缓解劳资矛盾，才能为经济社会进一步发展扫清障碍，实现劳资共赢。

（一）近期调适：在隐私侵权纠纷中注重合理性审查

尽管已经明确雇主能够取得隐私信息，雇主在取得前仍需履行《民法典》与《个人信息保护法》规定的告知义务，取得个人同意，法官在审理案件时也应当将是否履行告知义务作为重点。有的学者认为，劳动者享有信息自决权，可以对其自身的隐私权做出一定的限制。劳动者与企业签订合约，可以提前约定好企业对于劳动者智能管理的界限、使用手段以及信息使用与监控的程度等等。②田思路：《智能化劳动管理与劳动者隐私权的法律保护》，载《湖湘论坛》，2019年第2期，第24页。在劳动合同中添加隐私条款的方式具有可行性，但是发生争议时，需要法官对劳动合同进行审查，判断合同是否存在实质不公。类型作为法律思考的工具，可以让概念更有力量。在法教义学的框架下，借助于类型的应用，概念有了更强的可操作性，概念的边界得到确认乃至修正，概念储藏的价值得以显现，法律内涵的公平正义得以实现。③张志波：《法律适用：类型让概念更有力量》，载《政法论丛》，2015年第4期，第100页。尽管难以界定劳动者隐私权的具体概念，但是最高院可以通过发布指导案例的方式为各级法院审理相关案件提供经验借鉴。虽然不能提供劳动者隐私权的明确含义，但是可以通过法官释法对权利构造进行说明，圈定一个半开放的概念范围，为其他法官处理类似案件提供思路。雇主进行职场监控前虽有告知同意书、员工手册作为备案，但是由于劳动者相对于雇主的从属性地位，尽管劳动者已经签署告知同意书，其是否基于自由意思仍然属于法官的审查范围。有台湾地区学者指出，同意书并非绝对必然有效，该同意受到进行利益衡量时雇主正当利益的强弱影响，但这不是绝对可使雇主监视行为合法化的关键，法院亦得以台湾地区民法第247-1条作为定型化契约条款的司法审查基准，对同意书之内容进行相当性原则的审查。①黄程贯：《雇主监控员工电子邮件之合法界限——台北地院九十一年度劳诉字第一三九号民事判决评释》，载《台湾劳动法学会学报》，2007年第6期，第29-30页。鉴于上述情况，法官可以对案件进行“两步审查”：先程序性审查，后实质性审查。在第一阶段，通过企业发布的监控规则、告知同意书载明的条款审查企业是否履行正当程序，取得劳动者同意。其中，有无公示期和公示期限、是否与工会协商、劳动者提出的疑问是否得到解答均可作为综合考量因素。若企业的行为存在程序瑕疵，则由企业承担不利后果；若已经履行正当程序，便进入下一步审查。在第二阶段，法官应当以合法、正当、必要的原则为基础，将雇主监控行为的目的和行为方式、对劳动者权利的侵害程度、保管信息数据的措施纳入审判轨道。雇主实行监控是否有特定目的，行为与目的是否符合比例原则，劳动者隐私的受影响程度及隐私泄露的后果应当作为实质性审查的重点，结合社会习俗、客观情况和岗位特性进行综合认定。

（二）远景展望：在劳动立法中回应人格权的时代需求

我国的劳动法律不够精细，仅有《劳动法》与《劳动合同法》，各部委发布的指导性、规范性文件效力层级不高。尽管近年国家出台专门立法的可能性较小，但是随着市场经济的发展，劳动用工形态增多，现存的两部劳动立法已经不能满足现实法律调整劳动关系的需求。进行精细化立法，完善劳动法律体系是劳动立法的发展趋势。当今时代，体面劳动已经成为共识，保护劳动者的人格权是劳动立法的应有之义。如何在劳动立法中回应《民法典（人格权编）》与《个人信息保护法》的规定，在劳动立法中对劳动者隐私权让步的底线进行界定，是立法者应当考虑的问题。我国应当增加劳动者隐私保护条款，通过精细化立法来完善劳动法律体系，使劳动者权利的保护能够有法可依。

1.在《劳动合同法》中规定企业的告知义务

为避免企业履行告知义务时的“形式主义”，法律应当把告知事项细化。笔者建议在《劳动合同法》中增设企业进行监控时的告知义务，包括监控原因、监控手段、监控数据的存储以及是否进行自动化决策等方面。当企业基于管理需要或其他合理原因需要对劳动者进行智能化监控或收集私密信息时，应当以平实、易理解的语言告知劳动者以下事项：（1）监控是基于法定原因、劳动合同的要求还是签署劳动合同的必要条件。若基于法定原因（重大公共利益）进行监控、收集，劳动者便有义务接受；若基于劳动合同的要求或是签署劳动合同的必要条件，企业应当告知劳动者拒绝接受可能产生的后果。②European Union,General Data Protection Regulation (GDPR),2016,Chapter3,Section2.（2）企业将采取何种手段进行监控以及该监控方式可能对劳动者隐私产生的影响。（3）监控数据的储存终端由哪些主体控制，企业拟对涉及隐私的监控数据采取的保护措施。（4）企业是否对劳动者的隐私进行自动化决策，并把决策结果作为职位晋升、奖惩考核的参考因素。

2.明确企业监控的合理事项

企业监控应当具备合理的监控目的。在劳动立法中，应当增设条款明确企业进行监控必须为实现合法、合理的商业利益之目的。在涉及安全生产与管理、商业秘密、知识产权保护等岗位和工作区域，一旦出现管理漏洞便会给企业带来重大损失，安装相应的智能化监控系统或直接要求员工不得携带通信工具皆具有合理性，劳动者的隐私权理应做出让步。但对于保密性不强的企业和一般性工作岗位，企业超越监控需求使用能够采集声音、分析员工行为的监控手段则不属于具有合理目的的范畴。例如，亚马逊公司为计算旗下哪些门店可能有较高的工会组织风险，使用导航软件、物品扫描器、腕带、热像仪、安全摄像头和录像设备等工具监视其物流仓库和门店的员工，并创建了热力图，收集、分析团队成员情绪和多样性指数等数据。①陶力、易佳颖：《亚马逊“探头”：员工监控无处不在》，ht t ps://tech.si na.com.cn/roll/2020-09-11/dociivhvpwy6037332.shtml，2021-11-29.因此，除具备合理的目的之外，立法者应当对监控地点、监控时间、监控级别进行法律限制，可以采用列举形式规定禁止监控的区域，如休息室、洗手间、更衣室、母婴室等，企业在上述区域进行监控、设置打卡计时设备明显侵犯劳动者隐私权，应当立即拆除监控设备并承担相应的法律责任。同时，企业不得在非工作时间、非工作场所获取劳动者的个人隐私，即使劳动者在居所内远程工作，企业也不得强令劳动者对居家的办公环境、电脑显示进行拍摄以达到监控目的。

3.工会与监察部门发挥监督作用

2021年12月24日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过了修改《工会法》的决定，修改后的《工会法》要求工会通过与企业协商签订集体合同，维护劳动者权益。②参见《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国工会法〉的决定》。《集体合同规定》列举了集体合同的必备条款，包括休息休假、工作时间、劳动报酬等。笔者认为，在内部监督方面应当发挥工会应有的作用，在集体合同中增加规范企业进行监控的内容或就劳动者人格权保护制定专章、附件，由工会代表劳动者与企业进行协商，修正个体面对企业时的不平等地位。若企业进行智能化监控有可能侵犯劳动者的隐私权，便由工会代表职工与企业协商，把监控目的、监控范围、数据保存等事项固定在集体劳动合同中。如果企业超过必要限度进行监控，工会应当代表劳动者拒绝接受监控，与企业进行协商或向监察部门举报，劳动者个体不会因此承受不利后果以及其他可能对劳动者的工作造成不利影响的就业条款及变化。③Ariana R.Levinson,“Toward a cohesive interpretation of the electronic communications privacy act for the electronic monitoring of employees”,West Virginia Law Review,vol.114,2012,pp.495.2004年，国务院发布《劳动保障监察条例》，规定劳动保障行政部门具有维护劳动者权益的职责，并赋予其行政执法权。④参见《劳动保障监察条例》第十条、第十一条、第十八条。在外部监督方面，人力资源和社会保障部门应当把劳动合同履行中劳动者的隐私保护纳入监察范围，若企业存在不合规行为，人力资源和社会保障部门应当督促企业限期纠正。

四、结语

《民法典》已经明确人格权，如何进一步从法律层面规范企业用工管理权行使的边界，从而实现企业用工管理权与劳动者隐私权之平衡，这背后无疑折射了劳动法与民法典之间关系的协调；同时，亦是数字化时代劳动法理论和制度重塑、调整、升级的重要原因。近期，最高院可以通过发布指导案例的形式，指导法官明确“两步走”的审理思路，将程序性审查与实质性审查相结合。而未来的立法活动应当进行精细化立法，发挥工会在维护劳动者权益方面的作用，劳动立法应当将保护劳动者的人格权作为宗旨之一，确保劳动者的人格尊严不受侵犯。