法院依职权调整违约金之质疑

宋宗宇 谭 铮

(重庆大学 法学院，重庆 400044)

提要： 法院能否依职权调整违约金，国内学说和司法实务均对此存在较大分歧。赞同法院应当依职权调整违约金的理由在于，《民法典》第585条第2款并未明确禁止此种主动性调整，其有丰富的比较法支撑，且有公平原则和诚实信用原则的权能赋予。然而，法院依职权调整违约金，与违约金的制度逻辑相违背，与当事人申请主义的现行规范相冲突，超越了司法中立的基本立场。违约金的公平与否，归根结底取决于当事人的主观认同，法院无权也无必要加以干涉。违约金的过高过低不是涉及善恶的定性问题，仅是涉及高低的定量问题。依职权调整违约金与我国惯行的司法政策不合。当前，相关裁判规则对违约金调整的启动机制已然足够宽松，没有必要再大开阀门过度袒护违约人。在违约金调整的司法实践中，随着法官释明义务的逐渐强化，法院依职权调整违约金的现实需求已微乎其微。在此背景下，自无必要冒着动摇违约金制度根基的风险，赋予法院依职权调整违约金的权力。

法官介入私人合同关系的权利通常受到控制(Rechtskontrolle)，不过《民法典》第585条第2款例外地赋予法官一定的自由空间：其可以依据当事人的申请基于公平控制(Billigkeitskontrolle)来调整当事人之间所约定的违约金①。究其原因，在于当事人预先约定违约金时，债务人面对的只是一个未来的给付负担。基于人的有限理性，当事人无法完全精准规划未来事务，但其通常信赖自己能够依约履行债务，并以此为前提约定违约金责任。假如事与愿违，债务人的信赖便会落空，此时债务人就会处于极为不利的境地②。可见，预先约定违约金本身蕴含诱发不公平结果的基因，也提出了与尊重自治相反的价值诉求[1]199-200[2]290，甚至债权人会强行要求债务人约定违约金以达其暴利之目的[3]517。在法政策上基于保护债务人的必要性，各国民法典在规范违约金制度时皆以私法自治与合同正义的衡平为价值基础，赋予法官介入合同关系的必要权限③，唯介入的前提是依当事人申请，还是依职权而有所区别。

《民法典》第585条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”据此，我国民事立法已明定违约金可依当事人申请，并经由法官予以调整。问题是，在中国法语境下我们是否还存在法官依职权调整违约金的解释空间？有关学术研究对此存在分歧。多数学者基于上述条文的文义出发，认为法院必须依据当事人的请求方可调整违约金，“不应采职权主义”[4]290-291[5-6]。但是，在违约金研究领域颇有成就的少数几位学者则持相反主张，其认为在当事人申请主义之外，亦存在必要情况下法院得依职权调整违约金的情形。例如孙良国教授认为，“法院可依职权调整违约金在根本意义上取决于司法的功能以及当事人约定的救济条款所产生的对司法功能的僭越，约定的违约金过高或过低，不仅关乎当事人意思自治，还会对司法的公共价值构成挑战，因此法院有权依职权调整违约金”[7]。简言之，孙良国教授认为，违约金救济条款，不是一个纯粹的私法自治问题，还涉及法院的公共职能，这一公共职能并不在当事人意思自治的范围之内，法院有权且应当依职权调整违约金。此外，姚明斌教授亦认为法院可依职权调整违约金，只不过其未对该问题进行系统性讨论，仅针对债务人缺席情形提出，法院可依公平原则和诚实信用原则直接对违约金进行酌减调整[2]313。同样，我国的民事裁判实务对此亦持两种截然相反的立场。纵然依债务人申请主义调整违约金居多，在司法实践中仍然有大量法院依职权主动进行酌减的实例[7-8]。

由上可见，法院是否可以依职权调整违约金，在理论界并非没有争议，并且在司法裁判实践中法院依职权调整违约金的实例也确实有之。法院到底能否依职权调整违约金，关乎违约金制度的功能定位，也关系到司法权介入合同自治的边界尺度，对整个违约金制度的细节构造均有启示指导意义，极富研究价值。根据多年的司法裁判经验，笔者对法院依职权调整违约金的观点持怀疑态度，基于此，本文尝试对法院依职权调整违约金的观点及其论据做梳理、反思，并借此重申违约金调整应依当事人申请方可为之的基本立场。

一、法院依职权调整违约金的观点与论据

(一)民法典并未禁止法院依职权调整违约金

赞同法院可依职权调整违约金的论者，尤其是裁判者，普遍以实定法并未禁止法院依职权调整违约金作为其实定法依据。《民法典》第585条第2款使用了“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求”这样的语句表述，从该句的逻辑结构顺序上看，可得出“当事人申请—法院调整违约金”这样的法律适用顺序。但是，“可以”这个词，不同于“应当”或者“必须”。“可以”本身包含“可以不”的意思，即法院可以不根据当事人的请求，而直接依职权主动调整违约金。赞同论观点还进一步认为，立法者之所以在《民法典》第585条第2款使用“可以”一词，意在避免债务人在极端情况下丧失获得司法救济的可能，为法院依职权调整违约金留下一定的法政策空间[7]。《民法典》第585条第2款从制度脉络上来自原《合同法》第114条第2款，该款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该款使用的是“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构”这样的表述，相对于《民法典》第585条第2款而言，给法院依职权调整违约金预留的法政策空间更大。同理，原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条关于减少过高违约金的解释，也未明确禁止法院依职权调整违约金。

(二)法院依职权调整违约金有其比较法依据

反对法院依职权调整违约金的观点，多以《德国民法典》第343条第1款之规定为其比较法依据，该款规定：“已发生失权的违约金数额过巨的，可以根据债务人的申请，以判决减至适当数额。在判断适当性时，必须斟酌债权人的一切正当利益而不拘于财产利益。违约金支付后，不得减少其数额。”针对该款，韩世远教授指出：“根据该款，法院对违约金进行酌减，应依债务人申请，以诉或反诉或者以抗辩为之，并排除了法院依职权酌减违约金的可能性。”[6]

从比较法依据来看，法院可依职权调整违约金的立法例似乎要宽泛很多。如前述《法国民法典》第1231-5条第2款，《瑞士债务法》第163条第3款和我国台湾地区“民法”第251条、第252条等并未规定须债务人申请，理论上法院可直接依职权调整[6]。又如《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》第Ⅲ-3：712条第2款规定：“鉴于约定支付超出因债务的不履行所造成的实际损失过多及其他具体情况，可将合同或其他法律行为约定的款项减少至合理数额，而无须考虑相反的规定。”[9]编纂者在对该款的释义中明确提出，减少非常过度的规定金额，是法院的权利，即不以债务人申请为必要。《西班牙民法典》第1154条则明确规定：“如果债务人部分履行或者没有适当履行，法院有权衡平地修改惩罚性违约金。”[7]此外，在普通法系国家，法院无权对违约金作出增减调整。普通法系国家对违约金的功能定位在于补偿守约方之损失，普遍不承认惩罚性违约金，若违约金条款具有惩罚性，则该条款无效。虽然在形式上看，普通法系国家法院似乎无权调整违约金，但惩罚性违约金条款无效的司法审查，实际上等同于法院对过高违约金的直接调减，且不以债务人申请为前提[10]。如有的学者所言：“这几乎等于赋予了法院主动否定惩罚性违约金的权力，而且该权力甚或强于大陆法系部分国家依职权主动调整违约金至合理数额的权力。”[7]正是基于丰富的比较法依据，赞同者认为，法院依职权主动调整违约金，并不会对现有违约金制度造成冲击，也不违背违约金制度的一般法理。

(三)公平原则和诚实信用原则的权能赋予

在部分赞同者看来，违约金规则是当事人合同自由、意思自治的体现，而违约金调整规则却非如此。违约金调整规则是为了平衡合同当事人之间的权利与义务，重在保护债务人利益；违约金调整规则是国家意志的体现，承载着国家在合同关系上的公共秩序期待，不以合同当事人意志为转移。例如，《瑞士债务法》第163条第3款规定：“约定的违约金数额过高者，法院得依衡量减少之。”我国台湾地区“民法”第252条亦规定：“约定之违约金额过高者，法院得减至相当之数额。”只不过我国现行实定法并未明确规定法院可依职权调整违约金而已。有学者主张法院可根据公平原则、诚实信用原则以及禁止权利滥用原则等民法基本原则，依职权调整违约金。如姚明斌教授针对法院有关违约金调整的释明义务的履行问题提出，基于法院应在原被告两造之前保持司法中立角色，释明义务的履行应秉承谦抑节制原则，否则不厌其烦地向债务人释明其可以申请法院调减违约金，会令债权人怀疑司法审判的公正性。相反，对于过高的违约金，尤其是在债务人缺席的情况下，法院可以直接根据公平原则、诚实信用原则进行减调，无须释明[11]。此外，在相关案例中，我国相关法院也普遍援引公平原则、诚实信用等民法基本原则作为依职权主动调整违约金的规范依据，以完成对裁判文书的合法性论证④。

二、法院依职权调整违约金的逻辑悖论

(一)依职权调整背离违约金的制度逻辑

赞同法院依职权调整违约金的观点有其多种理由依据，一旦我们回溯探寻违约金制度的制度初衷，无疑会发现其陷入了一种无法自圆其说的逻辑悖论。违约金制度的历史可谓源远流长，“古巴比伦晚期和古希腊、埃及的纸草文献中已经有关于违约金的记载，罗马法则将违约金首次规则化”[12]。根据制度发生学原理，任何一种新制度的产生均有其深刻的现实致因，并决定了该制度的制度初衷。彼时，诉讼规则并不发达，诚信规则也不完善，裁判者对违约责任的认定主要依赖于当事人的允诺，是故此时的违约金发挥的主要功能是履约压力或者说履约担保功能，倒逼债务人严格信守承诺，违约金畸高的情形亦比较常见，故此时的违约金又被称为“罚金”，也无所谓司法调整之说[13]。到了中世纪教会法时期，法律的宗教伦理色彩浓郁，高利、高息为法律所禁止，相应地，违约金的惩罚、压力功能被法律所摒弃，违约损害赔偿预估功能凸显。教会法时期对违约金功能的立场定位被其后的《法国民法典》《德国民法典》所承袭。

时至今日，尽管理论实务界仍旧认同违约金具有履约担保和违约损害赔偿双重功能，但无疑违约损害赔偿功能系违约金的主要功能。甚至在普通法系国家，直接否定了违约金的惩罚功能、履约保障功能，只承认其违约损害赔偿功能。普通法系国家倾向于对违约行为持中立的立场，只要对于债务人而言违约更富效率，其愿意接受违约的不利后果，违约就是可以接受的，而不应将违约行为简单粗暴地认定为不诚信行为，亦无须对其施加额外的惩罚，这就是效率违约理论[14]。我们国家合同法并不承认效率违约理论，然而该理论对违约行为不作道德评价的立场，确有启发意义。在市场经济高度发达的今天，交易机会、可交易对象通常唾手可得，通过高违约金将债务人困于已生效合同履行义务中已无太大必要性，也缺乏道德优势。较之于事先确保债务的履行，以违约金作为一种压力手段而言，违约金的主要定位，更侧重于事后简化的违约损害赔偿。

违约损害赔偿，有两种实现路径。其一，事后由守约方举证证明其所受到的实际损害以及其他可得利息损失，由法院判令违约方予以赔偿，也即法定赔偿。其二，事先在合同里对违约赔偿数额或者其计算方法进行约定，事后由法院根据该约定判令违约方承担赔偿责任，此即为违约金。相对于法定赔偿方式，违约金的最大优势在于减轻了守约方的证明负担，提升了诉讼效率。违约金的违约损害赔偿功能，严格意义上应表述为违约损害赔偿预估功能。违约金条款的理想状态，是合同当事人对违约金的预估无限接近于守约方的实际损失及维权成本之和，如此则守约方的损失可被完全填补，违约方也不会承担额外的成本。不过，理想状态并非总能实现，合同当事人约定的违约金过高或过低的情况不免发生，这就为法院调整违约金奠定了事实基础。

违约金的约定是否合理、是否公平的“初始判断权”不归法院，而属于合同当事人，这是意思自治原则的基本要求，法院仅拥有最终裁断权而已，违约金调整要依当事人申请而启动。反向来看，如果允许法院依职权直接调整违约金数额，所谓的违约金最终就变为了另一种法定赔偿，违约金的违约损害赔偿预估标准不被法院一般性承认，违约金制度存在的意义就会失落。正是基于此项立场，我国《民法典》第585条第2款明确肯认了当事人主义的基本立场。此外，对于采用民商合一立法例的我国私法体系而言，《民法典》合同编规定的有名合同大多是商事合同。在商事交易中，所定的违约金高低，是商事主体参与市场竞争、作出商业决策的条件之一，司法进行干预亦必须保持克制的尺度[15]。毕竟，违约金制度的最大特征在于责任的约定性、诺诚性，法院依职权调整违约金与该属性有不可调和的矛盾。可见，法院依职权调整违约金，原本使当事人为避免诉讼而约定违约金的效用全然失去[3]522，背离了违约金制度的基本逻辑，不宜提倡。

(二)民法典并无依职权调整违约金的解释空间

赞同法院依职权调整违约金论者，认为民法典并未禁止法院依职权调整违约金，也即在当事人申请主义模式之外兼容法院的职权主义。此种主张在逻辑上亦难成立。毕竟，法院调整违约金的行为，已侵入私人的自治领地，实为其对有效合同所为的一种形成性干预。诚然，法院并非不能对私人自治领地进行干预，而是干预需要正当性基础。当民法典基于私法自治和处分自由的基本立场，赋予当事人以主动申请方式进行救济时，法院在当事人未予主张而主动介入时难谓依据充分。

一方面，依职权调整违约金有违我国司法权中立的基本立场。“法无明文规定即禁止”是公权力授予与运行的重要原则。法院作为权力机关，其对私权的干预应当受到严格限制[16]。在我国《民法典》没有明确授予其干预权限的情况下，人民法院必须秉持司法中立的基本立场，不应以公权力之名过度介入当事人之间的私法关系之中，否则有滥用权力之嫌。毕竟，基于司法中立立场的司法权具有消极性和被动性。“人民法院依职权主动提起违约金调减程序，将会打破诉讼双方的平等地位，进而对程序公正与司法权威造成不利影响。而且，这也容易导致对方当事人误认为法院已经对违约金是否过高形成了事先判断，不利于其公平地参与诉讼。”[16]此外，违约金的酌减，固然为法院判断的权限，而非为法院的一项职权，也即主动收集、调查有关当事人约定的违约金额是否适当的权利。过高或者过低的事实，仍应依当事人主义所应负的主张及举证责任来定，法院不应超过当事人的愿望而为调整。债务人提出请求的方式既可以是另行提起反诉，也可以是正对债权人的请求予以抗辩。除债务人主张并举证约定的违约金额过高或过低而显失公平，法院得基于法律的规定，审酌该约定金额是否确有相当的情事及应予如何调整至相当数额，以实现社会正义外，当事人均应同受该违约金约定的拘束，法院亦应予以尊重，使其符合同约定的本旨。

另一方面，法院依职权调整违约金有违私法自治原则。民法典所定的违约金的功能在于：为节省债权人于债务人不履行债务或不为适当的履行时，对债务人请求损害赔偿的举证成本，以期缩短诉讼的时程，并督促债务人依约履行债务。合同是实现私法自治乃至个人“自我决定”的重要手段。据此，双方当事人于订约时，有权为双方当事人的利益约定相当程度的违约金。该违约金条款合意的达成，已经衡诸当事人自身的履约意愿、经济能力、对方违约时自己所受损害的程度等主客观因素，并基于自治意识以及平等地位而自主决定之。既然违约金是为双方当事人的利益而定，那么当事人对于其所约定的违约金数额，理应受其拘束，以贯彻私法自治精神。就此而言，违约金条款只要是当事人的理性的合意，就不应当以“数额过高”而轻易否定其效力，尤其在当事人预先明确放弃违约金的调整时更是如此。这就可以在很大程度上解释1975年之前，法国法不承认违约金的减额请求的原因[17]。民法典所定的违约金调整规则并非侵犯当事人的私法自治，只是为了防止私法自治的异化，对其所作的例外限制。任由当事人约定过高的违约金，在有些情况下无异于鼓励当事人获得不公平的暴利，可能促使一方为获得高额违约金而故意引诱对方违约[4]290，从而导致一方当事人滥用合同自由损害对方权益。毕竟现代交易中的参与主体更多的是弱而愚的人[18]，他们根本无法精准地规划未来事务，其对合同履行后果所为的预期规划与安排很可能会落空。此外，债务人通常自信能依约行事以避免违约金责任，过分乐观于违约金不会发生给付效力，预定性蕴含诱发不公平结果的基因，也提出了与尊重自治相反的价值诉求[2]289-290。基于此，民法典例外规定了依当事人申请的司法调整规则，以衡平自愿原则和公平诚信原则之间的关系。可见，尽管民法典赋予法官调整的权限，但仍然要尊重当事人的自治思想和处分自由原则。“没有当事人提起诉讼程序，法院不得依职权提起；当事人未提出的请求事项，法院不得主动予以裁判。因此，是否主张违约金调减以及以何种方式申请违约金调减，当事人得自主决策，法院不应越权干涉。”[16]可见，唯有当事人向法院申请调整时，法院方得以调整至相当程度，而不得自行依职权主动调整。

(三)公平和诚信原则作为依职权调整违约金的法律依据不充分

赞同法院依职权调整违约金论者，为裁判者提供的几条法律适用、论证路径，在逻辑上很难成立。具体而言：第一条路径，法院适用公平原则、诚实信用原则依职权调整违约金路径。法院可否直接适用法律原则裁判案件？答案当然是肯定的，无规则、用原则，这是法官不得拒绝裁判的题中之义。然而，公平原则、诚实信用原则却不能作为法院依职权调整违约金的合法性依据。以显失公平合同为例，根据《民法典》该种合同属于可撤销合同，但前提是合同当事人向法院申请撤销显失公平的合同，法院不能绕过当事人申请环节径直撤销合同。为何不能？因为有时候即使合同显失公平，对于当事人而言或许也是可以接受的，甚至可能是迫切愿意接受的。例如，在艺术品拍卖中，价格公道与否不取决于该艺术品的真实价值，也不取决于理性第三人的判断，而取决于竞拍者对特定艺术品的认可程度和财务实力。更进一步说，公平与否最终取决于当事人的主观感受，而非第三人的理性判断。只有在当事人认为显失公平，并诉诸法院时，裁判者才能以理性第三人立场作出判断。同理，违约金是否公平，归根结底也取决于合同当事人的主观认同，也许违约金约定过高，但是在当事人看来合同在价款等其他方面给予的条件足以冲抵过高的违约金，就是可以接受的，法院无权也无必要加以干涉。对于诚实信用原则，它一般是在对当事人善恶的判断中被裁判者适用，如表见代理规则、善意取得制度等[19]。在违约金是否过高或者过低的判断问题上，难以说约定了过高或者过低的违约金就是恶意。善恶是定性问题，高低是定量问题，两者之间无法直接衔接适用。除非当事人举证证明或者法院查明在订立合同时欺诈了另一方，导致其作出误判并接受过高或者过低的违约金条款，但这种情况下被欺诈一方当事人必然会要求法院对违约金进行调整，也无法院依职权进行调整的现实可能。

第二条路径，法院以禁止权利滥用原则为依据直接调整违约金。一般认为，禁止权利滥用原则是可规则化且具有法律规范效力的基本原则，民事主体违反该原则可导致失权、权利被限制、行为无效、承担民事责任等法律后果[20]。在违约金调整问题上，违约金过高或过低显然不足以构成权利滥用，毕竟数额的确定是双方合意的结果。若要加以调整，尚需结合其他事实综合判断，如以一方当事人以格式条款的形式约定过高违约金。于此情形，法院系以《民法典》的格式条款限制规则为依据调整违约金，而非直接依职权调整。也即此种情形下法院介入私人之间合同关系的权源，并非来自违约金司法调整的规定，而是源自格式条款效力审查的规定[17]。又如一方当事人利用优势地位，约定过高违约金。债权人利用优势地位的案件事实通常需要依赖于债务人的举证证明，既然债务人已经举证证明了该种情况，必然是为了请求法院酌减违约金，法院也无依职权直接调整违约金的操作空间。一言以蔽之，权利滥用是一个需要被证明的事实情节，而债务人举证证明的过程不过是否定违约责任或申请酌减违约金的实现过程，当事人之申请蕴含其中。

第三条路径，司法的公共价值决定论。如前文所引述，孙良国教授认为，合同当事人在约定违约金条款时，由于盲目乐观、能力缺陷等原因，并非总是理性的，存在认知能力局限，这种认知能力局限为司法介入违约金调整提供了正当性依据。禁止法院依职权介入违约金调整，等于放任当事人通过约定的救济条款僭越司法的公共价值[7]。该观点路径，明显大而化之，且有偷换概念的嫌疑。当事人的认知能力局限，不只存在于违约金条款的约定中，在任何民商事行为中均存在认知能力不足、当事人并非完全理性的情况，但这绝非否定私法自治、强调司法强势介入的理由。民法理论上的理性主义价值观，是对民事主体整体认知水平的假设、推定，以借此形成整套民法学的认知论框架，而非意味着民事主体的理性认知能力处于完美、高精准水平。从整体上而言，当事人是自身利益的最佳判断者，无疑是正确的。而在债务人未申请的情况下，法院直接依职权调整违约金，是对私法自治原则这一现代民法基石性原则的直接践踏，显然不合适。换言之，当事人的理性认知局限，是法院依当事人申请调整违约金的事实依据，而非法院依职权直接调整违约金的论证说辞。

三、法院依职权调整违约金缺乏现实必要性

实践是检验真理的唯一标准，法院是否可以依职权调整违约金，是一个富有逻辑思辨性的理论命题，还是一个深刻的实践命题。本文认为，缺乏现实必要性，是赞同说论者所无法克服的最大障碍，具体理由如下。

(一)依职权调整与我国惯行的司法政策不合

从比较法观之，违约金的司法调整在不同的立法例中有不同的处理办法，无论是依职权调整还是依当事人申请调整，很难谓一种模式优于他种模式。表面上看来，两种模式背后似乎蕴含着管制和自制的不同价值取向，在实际操作中却都存在各自向对方“软化”的过程。在以瑞士和我国台湾地区为代表的职权主义立法例中，法院依职权启动模式内部存在完全和不完全的差异，依职权调整往往也应基于债务人事实上对约定金额有所异议，只是这种异议是否以程序上的特定方式表达出来在所不问而已[2]309。更需注意的是，在职权主义的司法区域中，违约金的酌减，多系因当事人申请而调整。故在债务人申请调整时，自不违背该立法目的。毕竟，法院应当尽可能避免主动介入当事人的私法自治，最大化尊重合同自由的基本价值取向。

相反，在当事人主义(辩论主义)的立法例中，虽然立法规定，法院调整违约金应依当事人的申请方可启动，但在具体操作中亦有不同软化方案。以德国法为例，一方利用优势地位并基于格式条款作出不合理的违约金约定的，负有依职权主动审查该格式条款效力之义务的法官常会裁定该条款无效；如果非因格式条款而定过于不合理的违约金，法官依然可以依据《德国民法典》第242条诚实信用原则加重或减轻给付义务⑤。我国的司法实践则独具特色。在长期的司法实践中为避免讼累，法院通常也会就当事人是否需要主张违约金过高或者过低问题进行释明[4]291。2020年新修订的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《新买卖合同解释》)第21条第1款将释明内容具体化为“人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”。此处的“释明”为法官的法定义务。毕竟，未经释明而直接裁判，可能构成对债务人的突袭性裁判，理应由法官予以释明[21-22]。更不用说，诉请法院调整时，是否予以增减或增减多少，为法院的职权，并不受当事人声明所拘束。法院调整违约金时，其调整的根据及标准，应于判决内充分说明，否则即属判决不具理由。

可见，在当事人申请主义的立法例中，这种自治与管制的表面对立，多因各国软法抑或法官释明义务的介入而得以大大缓和。在此背景下，将我国《民法典》第585条第2款规定限定于由当事人请求，是合乎我国法律政策的。更况乎，我国原来立法，尤其是民事诉讼法中，已有超职权主义之流弊，故此更不应采职权主义由法官主动介入私人之间的合同关系之中[6][9]。纵如此，仍需强调的是，释明规则的强化，势必对当事人申请主义所代表的自治思想和处分主义立场造成冲击，故法官应当保持一定限度的节制[2]312[6]。对于赞同说主张的《新买卖合同解释》第21条第2款，也即“一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判”，可作为法院依职权调整违约金的实定法依据的观点，笔者认为不过是在法技术层面为法院在极端情况下依职权调整违约金留下了一个可能的法政策口径，并且也很难说是立法者有意为之，更难说实定法对此持支持态度。

(二)既有裁判规则对“当事人申请”条件的认定口径已然足够宽松

倘若违约金调整，纯粹地依当事人明确提出申请才能启动，确实会因当事人维权意识、诉讼能力的差异而导致类案裁判结果的不统一、不公平现象发生。为了尽可能避免前述现象发生，既有裁判规则对“当事人申请”条件的认定口径极其宽泛，以平抑当事人彼此间在维权意识和诉讼能力上的差异。具体而言，下述诸种情形均可纳入符合条件的“当事人申请”范畴之内：第一，当事人明确提出约定的违约金过高或过低，请求法院调整的；第二，当事人既可以在诉讼过程中以抗辩的形式提出申请，也可以在反诉中单独提出申请；第三，当事人未申请调整违约金，直接否认对方关于违约责任的诉讼请求⑥；第四，当事人否认违约事实的；第五，当事人主张双方违约的；第六，当事人仅提出违约金过高或者过低，未提供调整的具体金额的；等等。以上情形，在司法裁判环节，均算当事人向法院提出了调整违约金的申请。此外，法院还通过释明义务的积极履行，进一步引导当事人提出违约金调整申请。最高人民法院2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)第8条规定：“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。”《指导意见》中最高人民法院对违约金纠纷审理中法院对违约金调整释明义务的积极引导态度已然呼之欲出。有学者将其理解为法院的释明权力而非义务[16]，笔者认为该观点欠妥，在此阶段释明义务在性质上仍旧属于义务，只不过是一种“软义务”，即没有规定相关法律责任的倡导性义务形态，而非法院的权力。2012年发布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条第1款又进一步规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”两处规定最明显的变化是前者使用了“法院可以”而后者用的是“法院应当”，对从“可以”到“应当”的变化，理论界有不同理解。一种观点认为，法院仅在买卖合同纠纷审理中就违约金调整问题负有释明义务，而在其他民事纠纷审理中无此义务。该种观点明显缺乏依据，无论是理论上还是实定法中，买卖合同违约金调整均未被发现有应被区别对待的特殊之处⑦。另一种观点认为，法院在买卖合同纠纷外的其他合同纠纷审理中亦应承担同样的释明义务，该观点属理论界主流认识[23]。随着法院在违约金调整问题上的释明义务逐渐明确化，“当事人申请”的司法口径进一步扩大。从法院的角度而言，既然可以通过履行释明义务的方式引导当事人主动申请调整违约金，又有何必要冒着合法性风险依职权主动调整违约金呢？

另外，需要回应的是，有观点认为法院在违约金纠纷审理中应当保持中立立场，不应对违约金调整事宜进行释明[24]。笔者认为该观点有所偏颇，法院在裁判中保持中立立场，并不意味着要完全放弃对当事人的诉讼指导，释明义务的履行是为了更加有效、公平地裁断纠纷，这应当是优化营商法治环境的题中之义，而非偏袒于某一方当事人。再者，法院的释明义务仅仅是辅助性的、引导性的，释明并不意味着一定要调整，也未背离处分主义的基本逻辑。

(三)法院依职权调整违约金的现实可能性不高

司法实践中法院依职权调整违约金的案例较之于以债务人申请进行调整的案例，毕竟处于少数地位⑧。导致此种现象的原因可能有两种。第一种原因，依职权调整违约金有合法性风险，法院不愿为之。这种因素确实存在，例如在“营口港悦商贸有限公司、大连金豆粮油有限公司金融借款合同纠纷案”中，一审法院依职权将案涉800万元违约金调减至按中国人民银行同期贷款利率基础上浮30%的标准计算。二审法院辽宁省高级人民法院认为不妥，并依法予以纠正⑨。然而，同样也有类似案例，上级法院支持了下级法院依职权调整违约金的做法。在释明义务高度义务化的当下，释明义务与依职权调整的区分其实比较模糊，依职权调整的合法性风险其实不大。此外，当事人拒绝申请调整，法院为其利益考虑，主动为其调整，意味着案件审理中也未存在司法腐败问题，因此合法性考虑应非主要致因。第二种原因，当事人是最理性的，通常情况下，哪怕违约金约定本身处于合理水平，违约方在诉讼过程中都会提出种种抗辩理由。如果违约金约定确实过高或过低，当事人没有理由不作抗辩，抗辩是符合人性的大概率事件。基于此，当事人必然会主动向法院申请调整违约金或者采取其他可被视同申请调整违约金的自救方案，如此也就没有法院依职权主动调整的事实空间，这才是案例稀少、罕见的主要原因。总而言之，基于自利动机，在法院尽到释明义务的前提下，认为违约金不合理的当事人几乎必然会提出调整请求。这种情况下，显然再无必要由法院依职权主动调整违约金。

此外，有反对意见认为，在合同当事人缺席的场合下，法院应当依职权主动调整违约金[11]。对此，笔者不敢苟同，具体理由如下。第一，当事人缺席，且未在诉讼文书中提出书面申请的，视同对该种“形成诉权”的放弃[16]。既然当事人已经放弃该项权利，遵循私法自治原则，法院已无必要基于“法律父爱主义”的考虑依职权予以调整。尤其是在今天法院案多人少的现实压力下，更无必要予以调整。第二，当事人缺席，还有一种可能是当事人对违约责任的默认，即他认为合同所约定的违约金是合理的，既然当事人认为约定合理，法院又有何必要越俎代庖进行调整。第三，承认法院依职权调整违约金权力的制度成本高昂，一旦确认其合法性，司法裁判中就会大量出现法院动辄强行调整违约金的案例情形，进而动摇违约金制度的约定性本质。况且，法院不是合同当事人，客观来说并不拥有足够的判断违约金是否合理的地方性知识，尤其是在商事合同纠纷审理中，法院的判断能力更是捉襟见肘。最终导致的结果必然是，法院认为“拿得准”的就调整，认为“拿不准”的就拒绝调整，违约金调整规则的严肃性、权威性随之大打折扣。综上，在我们当前的规则体系和裁判背景下，法院依职权调整违约金，既无必要，也无实际意义。

结 语

法院依职权调整违约金，是“法律父爱主义”在违约金问题上的具体化体现，其与违约金的约定化本质及节约诉争成本的诉讼功能并不匹配，在司法裁判实践中亦无太多适用空间，不适宜被提倡。持赞同论者，其论调目的归根结底无非是在违约金调整问题上探求最公平的裁判结果，这一目的的实现并不必然依赖于法院主动依职权为之。事实上，最佳的解决方案，是明确法院在违约金调整问题上的法定释明义务，违反该义务属于程序违法，在违约金约定过高或过低时，敦促法院尽可能引导当事人主动申请调整违约金数额或计算方式，达到“解铃还须系铃人”的裁判效果。特别是在今天，纯粹的民事合同在领地上逐渐缩小，商事合同领地逐渐扩大，违约金条款的设计越来越专业化，法院对违约金调整秉承谦抑克制的司法立场，有利于维护司法的权威形象。

注 释：

①参见Palandt，Bürgerliches Gesetzbuch/Grüneberg，2017，Aufl.76，§343，Rn.1。

②参见Staudinger BGB/Rieble，2009，Neubearbeitung，§343 Rn.9，18。

③参见《法国民法典》第1231-5条第2款(原《法国民法典》第1152条第1款第1句)；《德国民法典》第343条；《瑞士债务法》第163条第3款；我国台湾地区“民法”第251条和第252条等。

④参见(2016)最高法民终254号民事判决书。

⑤参见Jauernig BGB/Mansel，Aufl.11，2004，§242，Rn.2ff。

⑥参见(2020)最高法民终1072号民事判决书。

⑦参见(2015)海南一中民二终字第19号民事判决书。

⑧虽然屈茂辉教授指出仍有大量法院依职权酌减，但该文已经将合同强势一方通过格式合同约定的不合理违约金金额囊括在内。如前文所述，此种情形不是违约金的司法调整，而是格式条款的司法审查，非为同一问题。参见屈茂辉：《违约金酌减预测研究》，《中国社会科学》2020年第5期，第120-121页。

⑨参见(2017)辽民终341号民事判决书。