我国行政法典编纂进路探究

2022-02-04管晓静

山西警察学院学报 2022年1期

关键词：法典行政法行政

□管晓静

(山西警察学院，山西太原 030401)

全国人大常委会根据年度立法工作计划，于2021年研究启动包括环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作。此计划的出台，使一直积极致力于推进我国行政法发展的法学界、实务界人士纷纷发表见解，为行政法典编纂献言献策。

一、我国行政法典编纂条件已完全具备

(一)立法经验的积淀促进行政法典编纂

我国行政法的创立、成长和发展道路曲折，如今在传承立法思想、汲取立法教训，借鉴国外模式，刑法典和民法典示范先行等的立法经验基础上，促进行政法典编纂。

第一，传承立法思想，汲取立法教训。从公元739年的《大唐六典》到清代的《五朝会典》，从民国时期的《中华民国国民政府组织法》《诉愿法》《行政诉讼法》到国民党“六法全书”中的行政法编，中国历朝历代的统治阶级都非常注重制定行政法律，虽然均不同程度带有时代烙印甚或被世人称作糟粕，但本身体现出来的法律规范化、体系化和理性化是值得肯定的，而其背后的学说理论，也具有持续的积极意义。[1]新中国成立后，百废待兴，为巩固和维护无产阶级革命政权，国家进行了全方位的快速立法，在行政法领域因事设法，进行片断式立法，普遍位阶较低，无暇顾及体系性，这是在当时的特定情境下作出的实用主义选择。[2]之后，经历了反右扩大化、“文化大革命”，我国行政法发展的进程被迫中断。1978年改革开放，全国拨乱反正，行政立法迎来了好时机。1985年，以全国人大法律委员会顾问陶希晋为主，成立了行政立法研究组，准备制定《行政法大纲》，后由于时机不成熟，改为先制定《行政诉讼法》。1989年《行政诉讼法》的颁布，实现了行政法在诉讼领域的法典化。此后，我国又先后出台了包括《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等在内的一系列行政基本法律，同时也制定了《教育法》《环境保护法》《治安管理处罚法》等诸多领域部门法律。20世纪90年代，行政程序法曾被全国人大列入立法计划，但没有正式启动。此间，行政法界学者和实务界人士坚持不懈，通过各种方式不断推动行政法典的编纂。2021年初，中共中央印发了《法治中国建设规划(2020—2025年)》，提出了一项重要任务就是要研究制定行政程序法，这便昭示着行政法法典化已正式提上国家立法日程。综上可知，我国历代行政立法的经验，特别是新中国成立之后、改革开放以来的立法进程，以及本世纪以来行政法界学者的不懈努力和国家的高度重视，为我国行政法典编纂提供了充足的养分和扎实的基础。

第二，开放视野，适当借鉴国外立法模式。行政法是典型的国内法，行政主体只能是我国行政机关和法定授权组织，外国国家及国际组织在我国均不能行使行政权力，但被管理者即行政相对人或第三人，有可能是具有外国国籍或无国籍的人，所以在如今全球开放且中国极具吸引力的大背景下，行政管理中涉外情况越来越多，为了更好解决涉外管理中出现的问题，非常需要了解和学习国外行政立法的规定及适用情况。另外，有些国家行政立法历史悠久，经验丰富，通过考察不同国家行政法法典化的历程，可以取之长避之短，弯道超车，编纂一部站在他人肩膀上的行政法典。目前国外主要有两种行政法典立法模式：一种是英美法系中的代表美国，其特点是单一的程序规范，对实体问题基本不作规定。另一种是大陆法系的德国、法国、日本等国，其行政法典的内容既有程序规定，同时也包含了实体规范，德国《联邦行政程序法》即是如此。对这两种立法模式，我国学者各有支持，但不管我国立法终将采用何种模式，国外的立法经验都给予了我们一定启迪。

第三，刑法典、民法典的制定，为行政法典编纂示范先行。根据调整对象和调整方式不同，法可以划分为公法和私法。刑法和行政法均是公法，都是调整国家与公民关系的法律，在利益保护(既维护国家权力和保护公共利益，又保障个人权利)、权力运行(权力清单、运行程序、权力监督)、国家救济(国家赔偿)等方面同向同行，而且两个部门法还有互相依存、互相衔接的部分，所以行政法典的编纂可以借鉴我国已经比较成熟的刑事法典的立法模式、立法结构和立法技术。行政法和民法虽然分属公法和私法，调整对象和方式差别很大，但就发展民主政治、保障公民权利、促进市场经济和维护社会秩序等方面，行政法应当主动适应对接民法典，形成相互配合、互为支持、协同推进的状态。民法典编纂历经66年，于2021年1月1日正式实施，其立法进程和经验以及对新时代社会主义法治建设的推动，对正欲法典化的行政法借鉴意义颇大。

(二)国家主导力量推动行政法典编纂进程

一部法典的编纂借鉴古今中外的立法经验固然重要，但国家主导力量的关注、认可、设计和推动更为关键。我国的法治道路在一开始就被称为“政府推进型”，即一国的法治化运动是在国家“上层建筑”的推进下启动和进行的，“政府”是法治化运动的主要动力。[3]十八大以来，党中央始终强调坚持党领导立法，行政法典的编纂是贯彻习近平法治思想，建设法治国家、法治政府和法治社会的必然要求。

第一，行政立法法典化是贯彻以“人民为中心”理念的必然要求。历史上任何统治力量为维护政权的长治久安，都会非常重视“水”和“舟”的关系，制定各项政策必须关注百姓的利益，人民是否满意是衡量国家管理成效的关键要素。党的“十九大”确定了“以人民为中心”的发展理念，“坚持以人民为中心”是习近平法治思想的重要组成部分。行政法是一部约束行政权力、保障公民权利的部门法，从摇篮到坟墓，涉及到人民生存和幸福的方方面面。目前大量的破碎化的行政单行法“法规打架”“法规越位”“法规虚置”“法规缺失”“法规重复”等情况依然存在，使执法者无法适从，同时也不同程度侵害了人民的利益，所以需要编纂一部行政法典，保证部门法的统一、集中、系统和条理，充分发挥法律对全民的指引、教育、评价作用。

第二，行政立法法典化是建设法治政府的必然要求。《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》开篇即强调了建设法治政府的重要性，并设定了到2035年基本建成法治政府的总体目标。要如期完成这个目标，第一步必须健全行政法法律体系。我国现有的行政法律规范种类多、层次多、数量多，对每一部单行法均必涉及的内容，如行政法主体、行政行为、行政监督、行政救济等缺乏明确、统一的规定，造成在执法过程中执法主体各自为政，任意行使自由裁量权，执法不统一、畸轻畸重，达不到让人民在每一个执法决定、每一个行政案件中感受到公平和正义的结果。建设法治政府，遏制行政腐败，需把权力关进制度的“笼子”，“笼子”千疮百孔，权力便无孔不入，极大影响了法治政府建设的推进工作。编纂行政法典，通过提取公因式，将共同规则明确化、规范化、统一化，扎细扎密扎牢法律规范的笼子，为实现建成法治政府的宏伟目标夯实基础。

第三，行政立法法典化是创新基层社会治理方式的必然要求。基层社会治理是国家社会治理的基础，只有根基牢靠，大厦才可稳固。《中共中央国务院关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》中明确提出了提高基层治理法治化水平的要求。基层行政部门是国家、上级政府和群众的桥梁，国家政策法律通过基层行政部门传达给群众，绝大多数关系民生的具体执行权也授权给基层行政部门，基层行政管理与老百姓的生活、工作、学习密切相关，从摇篮到坟墓都必须与基层行政部门打交道。从以前的显性三难即“门难进”“脸难看”“事难办”到现在的隐性的“不作为”“慢作为”“不完全作为”“假作为”，基层行政部门对群众的工作态度和工作方式仍存在问题，极大影响着群众的幸福旨数。乡镇(街道)政府属于职权行政主体，在其职权范围内享有行政管理权，但并无专门规制乡镇(街道)政府及其工作人员的单行法，这一情况会造成基层政府管理无据、管理无序，极易伤害群众的感情，损害群众的利益，行政法法典化便可弥补其不足。行政法典关于行政主体的设置、权限、行政行为的原则、程序、行政监督和行政救济的统一规定均可适用于乡镇(街道)政府及其工作人员，体现原则性和灵活性的统一。

(三)法典化是我国行政法部门自身不断发展的结果

在2011年3月全国人大十一届四次会议上，时任全国人大常委会委员长吴邦国宣布：中国特色社会主义法律体系已经形成。法律体系的形成只能说明体系组成成员全部到齐，而不能说明其发展均衡。实际上，当时行政法在法律体系家族中尚处于婴儿期，相比刑法和民法还较为落后。为平衡社会主义法律体系、完善社会主义法治体系，行政法需要快速发展，编纂行政法典便被提上议事日程。

与其他部门法相比，行政法部门体现出两个“多元”的特点。其一，形式多元。表现为：种类繁多，有法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章；立法主体和层次多样，有权力机关立法和行政机关立法，有中央立法和地方立法；数量可观，现有行政性法律92件、行政法规700多部、地方性法规和行政规章几千部。其二，内容多元。表现为：内容丰富，涉及到行政法主体、行政行为、行政程序和行政救济的方方面面；涉及领域广，涉及到国家行政管理的各个领域；稳定性弱，作为调整国家行政管理活动的部门法，随着国家机构改革、工作职能调整和工作重心转移，行政法也必须适时变动，否则就会滞后甚或起到阻碍国家社会发展的负面作用。我国行政法的特点非常适合编纂行政法典，以实现部门法的统一和规范。原因如下：一是形式多元，为行政法典的编纂提供了多样化的立法路径、立法模式和立法体例；二是内容多元，为行政法典的编纂提取“公因式”提供了丰富的底蕴。通过主体法，控制行政权的权源；通过程序法，规范行政权行使的方式；通过监督法，限制行政权的滥用；通过救济法，保护被行政权侵犯的公民权利。

二、我国行政法典编纂模式探讨

全国人大常委会把行政立法领域的法典编纂工作纳入立法工作计划后，关于编纂模式，各界人士积极探讨，集思广益，各抒己见。

(一)“三步走”方案模式

中国政法大学应松年教授力主行政法典编纂应当学习民法典的立法模式。他提出，第一步制定行政法总则，第二步制定行政法分则，第三步最终形成包括行政实体法和行政程序法在内的行政法典。同时他还建议制定总则时，可采取“提取公因式”的方法，先行确立行政法的基本原则和对共同基本问题进行统一规定，形成体系完整、内容简略的行政法总则。

(二)通用行政法典模式

中国政法大学马怀德教授主张直接编纂行政法典。他认为，法典化的方式对于行政机关依法行政、建设法治政府，推进国家治理体系、治理能力现代化特别重要，并率先牵头组织编制了《通用行政法典》大纲。该大纲共设5编25章，包含行政组织法、行政活动法、行政监督与问责法、行政救济法，构建了一部最完整的“通用行政法典”，预计法条数远超民法典。

(三)编纂行政程序法典模式

北京大学姜明安教授提议暂不编纂行政实体法典而只编纂行政程序法典，名称为《中华人民共和国行政程序法典》或《中华人民共和国行政程序法》，并设置了行政程序法典的基本框架与内容，认为行政程序法典的内容应设5编，第一编总则、第二编行政程序基本制度、第三编行政决策与行政立法程序、第四编行政处理程序、第五编特殊行政行为程序。

(四)“浓缩版”行政法典模式

中南大学法学院教授江必新提出的“两步走”方案，被称作“浓缩版”的行政法典。他建议第一步制定《行政法通则》，第二步制定《行政法典》。他认为要制定一部规范所有行政行为、在行政法体系中起纲要性通则性基础性作用的行政基本法。[4]

(五)“行政实体法+行政程序法+行政诉讼法”模式

华南师范大学教授薛刚凌主张“行政实体法+行政程序法+行政诉讼法”的编纂模式。他的思路是编纂一部涵盖所有调整行政法律关系的行政法典。他在解释法典之所以要将行政诉讼法包含其中的原因时认为，行政诉讼具有监督和救济功能，是监督救济法制度中的重要内容。

(六)“一般行政法典+单行法”模式

中国政法大学罗智敏教授认为，行政法典的编纂宜采取“一般行政法典+单行法”的模式。一般行政法典采取提取公因式的模式，将具有普遍性、一般性原理的规则从具体多样的制度中抽取出来，避免重复立法。她认为选择单行法而不是分则的模式，是因为一方面分则本身也需要在一系列单行法逐渐完善之后才能编纂；另一方面，还有一些具有较强特殊性的内容不适宜纳入到行政法典中。对于不可能纳入到一般行政法法典中的领域法如环境法、教育法等，可以在遵守一般行政法典的前提下，采取汇编方式编纂。

(七)“行政法总则+行政法典各分编”模式

华东政法大学章志远教授建议可采用“行政法总则+行政法典各分编”的模式，包括总则编、行政组织法编、行政活动法编和行政救济法编。行政法总则篇规定行政活动的基本原则和一般性规则，统领行政法典各分编，然后根据行政法律部门的逻辑体系设立分编，形成一个相对完整的行政法律规范体系。

习近平总书记说：在法治问题上，没有最优模式，也没有“标准”版本，只有适合自己的才是最好的。[5]这句话同样可以适用于行政法典编纂模式的选择上。上述每位学者对行政法典的编纂各持己见，都有值得肯定和学习借鉴之处，但我认为编纂具有中国特色的行政法典应该采取 “三个二”模式，即制定两级法典，分两步走，内容涵盖两部分。

首先，制定两级法典，即行政法普通法典和行政法特别法典。行政法普通法典适用于行政法的所有领域，是行政法的根本法。对行政法领域的最基本问题和适用原则可以用提取公因式的方式作出规定，易规范、稳定和统一。行政法普通法典分为总编和四个分编(行政法主体编、行政行为编、行政程序编和行政救济编)。行政法调整范围较广，不同领域有其不同的行业特点和发展规律，普通法典不可能面面俱到，所以还需制定行政法特别法典，或称行业(领域)行政法典。在遵守普通法典的前提下，专门行政法领域在条件具备的情况下可以制定《教育法典》《环境法典》《公安法典》《卫生法典》等行政法特别法典。

其次，分两步走，即先编纂普通法典，然后再编纂特别法典。根据《全国人大常委会2021年度立法工作计划》，目前先集中力量编纂普通法典。在普通法典颁布及适用一段时间后，编修结合，再行编纂特别法典。在法典制定尚不成熟的领域，可以先制定单行法律。

再次，内容涵盖两部分，即程序法和实体法。我国行政法内容的特点和长期以来形成的行政立法、执法、司法习惯，应继续保留法典内容覆盖程序法和实体法两部分。行政法最重要、最核心的内容是程序规范，所以应以程序法为主，实体法做为衔接和补充。如关于行政许可、行政处罚、行政强制等主要行政行为的规定，既有程序性质的共性规范如设定主体、实施主体、实施要求、手段和方式，又同时有一定行政实体性质的共性规范如主体权利(权力)、责任和法律后果等，均应纳入法典编纂的范围。行政法中还有些规则，既有实体性质，又兼具程序性质，如行政主体规则、行政行为效力规则、政府信息公开规则等，如把两种规则截然分开，会造成行政程序的不连续，因此，在行政法典中纳入那些兼具实体性和程序性的规则是完全必要且可行的。

三、关于行政法典编纂问题的几点思考

行政法典的编纂已经被国家提上议事日程，笔者认为在法典编纂时还应注意以下几个方面：

第一，符合部门法特点，循序渐进编纂法典。我国行政法涉及领域广、起步较晚、发展坎坷、体系庞大、层次繁多，其法典编纂远比刑法典、民法典更为复杂和艰难，因此不能急于求成，需精心设计，安排好时间表。根据党的“十九大”报告提出的到2035年基本建成法治国家、法治政府、法治社会的目标，推断行政法典应在2035年前编纂完成。根据《法治中国建设规划(2020—2025年)》、《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》以及《全国人大常委会2021年度立法工作计划》等要求，表明行政法法典编纂至少在“十四五”规划期间启动。据此，立法主体应根据时间表，规划好每一环节，有序进行。

第二，遵循法律基础理论，构筑坚实立法基底。行政法普通法典是行政法领域的根本法，是制定其他特别法典的依据，所以在制定之前必须统一认识，解决最基本的法理问题。法律概念是对有关法律的事物、状态、行为高度概括的法律术语，法律概念具有严格的内涵和确定的外延，而且同一法律概念在同一法律部门中始终应该一致，但在目前的行政法中，一些最基本的法律概念也是不确定的，比如行政主体、行政机关、行政机构、行政相对人、抽象行政行为、近亲属等。行政法的基本原则，是贯穿行政活动始终的原理和总则，法律规则的制定绝不能违背法律原则，同时行政法基本原则的特别之处还在于如具体规则有冲突、缺漏或适用规则出现错误的情况下，可直接适用原则来处理案件，但我国目前没有一部法律明确规定行政法的基本原则，造成了每部行政法教材都研究基本原则，但名称表述和包含内容均不同的局面。法律规则是法的要素中最重要的内容，直接规定权利(权力)、义务和法律责任，有严密的逻辑结构。现行行政法中，不符合法律规则逻辑结构情况并不鲜见，主要是权利、义务规定不明确，法律后果不一致甚或缺失，造成规则形同虚设，遵守法律得不到支持，违反法律也未遭到惩戒。借助行政法典编纂的机会，可推进基础理论问题的研究，以达成共识。

第三，遵守立法技术规范，立足顶层设计。由“旧十六字方针”(1)旧十六字方针指“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。到“新十六字方针”(2)新十六字方针指“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。，标志着我国从中国特色社会主义法律体系到中国特色社会主义法治体系的转型升级。“科学立法”是我国全面依法治国，建设社会主义法治国家的首要环节，是保证法的其它运行环节顺利进行的基础和前提。首部行政法典的编纂，应当准确运用立法技术规范，严格按照全国人大法工委下发的《立法技术规范(试行)(一)(二)》对法律结构、法律条文表述、法律常用词语、法律修改形式、法律废止形式的要求，通过法律清理，对已不合时宜或错误的条款进行修改或删减，保证立法工作的严谨性、规范性、衔接性、协调性和统一性。另外，法典编纂要立足顶层设计，对已出现的或预计可能出现的诸如风险行政、数字政府、行政多元等新问题的规制具有前瞻性，对未知情形要预留空间。可适当借鉴判例法的立法模式，补齐成文法的立法短板。