民营企业市场平等准入权立法保护的检视与重构

赵树文

(河北大学 a.法学院；b.共同富裕研究中心，河北 保定 071000)

提要： 对市场平等准入权的立法保护是推动民营企业发展的重要支点，其内在逻辑源于市场平等准入权在民营企业经济权利体系中的高级位阶即核心序位，外在动因源于经济发展模式转换、竞争政策贯彻、国有企业治理以及营商环境塑造等多元化需求。当前我国对民营企业市场平等准入权的立法保护呈多元化情形，具体可划分为宣示性保护模式、抽象性保护模式、竞争性保护模式、行政性保护模式以及清单性保护模式等五种类型。上述多元化立法保护模式对民营企业市场平等准入权提供了多层级的制度支撑，但是依然存在着突出的问题，包括专门法律制度缺失、主体实施法规位阶较低、制度体系建构欠缺、民营企业参与程度不足以及配套关联立法发展迟缓等等。因此，有必要沿着立法模式的改进、立法位阶的提升、立法内容的拓补、立法程序的优化以及立法保障的升级等路径，推进民营企业市场平等准入权立法保护的重构。

制度经济学派认为，经济权利的科学配置与经济发展的具体效果密切相关，市场主体经济权利的重新界定和确认构成了推动经济发展的重要动力。这一论断在当前我国经济改革中得到了充分的印证，其中对民营企业市场平等准入权立法保护的推进就是一个突出体现。因为以“负面清单制度”全面实施为代表的市场平等准入权立法保护已成为推进我国民营企业发展的重要支点，这不仅助于民营企业经营自由的充分实现，使其与国有企业站在同一起点进行公平竞争，而且能够有效激发市场竞争机制的良性效应，提升经济发展的内生动力，促进“双循环”经济发展模式的顺利实现。但是当前我国对民营企业市场平等准入权的立法保护依然存在着一些突出性问题，例如专门法律制度缺失、主体实施法规位阶较低、制度体系建构欠缺、民营企业参与程度不足以及配套关联立法发展迟缓等等，致使民营企业市场平等准入权的有效实现遭受严重阻碍。因此，推进民营企业市场平等准入权立法保护的完善已成为当前我国法治建设中的一项紧迫课题。

一、民营企业市场平等准入权立法保护的位阶根源

(一)权利位阶理论对特定权利功能理性认识的方法指引

权利位阶理论认为：“不同的权利并不是一概平等，而是处于不同的位阶，也就存在着高低之分。”[1]87“如果发生冲突的权利处于不同的位阶，那么为了保障高位阶的权利，可以对低位阶的权利进行限制。”[1]86该理论对解决权利冲突的选择适用问题提供了清晰的方向指引，即高位阶权利优先适用，而低位阶权利劣后适用，其实质是保护高位阶权利主体的利益，限制低位阶权利主体的利益，通过对权利位阶高低的判断来决定对不同权利适用的取舍，最终实现权利配置效能的最大化[2]。例如，当生命健康权与隐私权发生冲突时，就需要优先保护生命健康权，而隐私权则要劣后保护，因为相对于隐私权，生命健康权是最基本的人权，显然更加重要。

权利位阶理论在化解不同类型权利冲突的选择适用中具有重要意义，其在这一领域也能得到更直观、更有力的证成。但是，该理论的适用对象并非局限于此，而是也适用于那些并非具有冲突性的系统化权利体系分析之中，因为“在权利的体系中，权利位阶的存在基本上是一个不争的事实”[3]8，这里的位阶更准确地说是一种权利序位，换言之，即使是在一个高度协同化的权利体系中，不同权利的逻辑序位也各不相同，并由此决定其功能与地位的差异。从方法论视角来看，权利位阶理论可被视为一种系统化分析方法，具体而言，就是将权利体系看成是一个由不同位阶权利组成的有机系统，用彼此独立而又相互联系的观点去审视每一个具体权利的重要性，在系统化的权利体系中对单一权利的功能做出比较评析，注重分析某一权利对整个权利体系整体功能的影响，并以此判断其在整个权利体系中的逻辑序位。例如，有的权利可能在一个权利体系中居于最重要的地位，而其他权利都要处于相对次要的地位，比如在消费者权利体系中，安全权具有优先性，重于其他权利，其他权利都要劣后于安全权；有的权利可能居于主导地位，构成其他权利有效成立的前提，比如主债权与担保债权，如果主债权无效，则担保债权无效。

需要说明的是，权利体系中的位阶划分是抽象的，尽管“取得法定意义的权利都根据其自身性质处于一种体系化的权利序列中”[4]87，然而这种序列并不一定呈现出鲜明的阶梯现象，“不可能形成像‘化学元素表’那样先在的图谱”[3]5，而是一种抽象的权利序位，正是由于具体序位的不同，决定着不同权利在整个权利体系中的不同功能与地位。对民营企业市场平等准入权进行研究，也必须揭示其在民营企业经济权利体系中的具体位阶即其处于何种权利序位。

(二)市场平等准入权在民营企业经济权利体系中的核心序位

民营企业作为一种市场主体，其发展依赖于系统化的经济权利体系[5]92，该体系由多元化的具体权利构成，是一个“权利束”，标示着民营企业获取和保护经济利益的能力和可能性程度。就具体权利构成而言，学界尚未形成充分的共识，代表性的观点主要有以下三种：第一，有学者认为主要包括财产权、契约自由权以及营业自由权[6]101；第二，有学者认为主要包括产权、市场准入权以及生产要素使用权[7]；第三，有学者认为主要包括经济平等权、经济自由权、经济民主权以及经济发展权[5]96。显然，不同学者由于研究目的与研究方式的不同而对民营企业经济权利体系的具体构成进行了各不相同的界定，这种多元化的观点有助于我们从不同层面、不同视角对其加以审视，进而对其形成更加理性的认知。

然而，每一种观点都存在着明显的局限，即未能充分反映出民营企业经济权利体系所应涵盖的广阔边界，界定范围比较狭窄。本文认为，对其界定应坚持系统性分析方法，其边界应涵盖民营企业经营过程中的所有环节，包括市场进入、市场经营以及市场退出等各个阶段，不应存在逻辑上的遗漏。为此，可将民营企业具体权利构成界定为：财产权、市场平等准入权、自主经营权、公平竞争权、收益获取权、损害救济权以及市场退出权。各个权利的“核心特征是对经济利益提供保护”[8]123，而且不同权利是紧密相连、不可分割的有机整体，共同构成民营企业的经济权利体系。

但是，上述各个具体权利并非均等同序，其中市场平等准入权位阶相对更高，处于核心序位，是连接财产权与自主经营权、平等竞争权、收益获取权、损害救济权以及市场退出权的桥梁，对民营企业的发展发挥着主导性功能。虽然财产权是民营企业市场准入权得以实现的物质前提与先决条件，缺乏必要的财产可能难以进入市场，因为“生存与自由，需要一定的物质基础作为前提”[8]123，如果民营企业缺乏必要的财产就可能不具备进入市场的基础条件，但是“财产权是静态意义上的法律归属”[9]7，而市场平等准入权是实现财产权由静态存续到动态运行的基本保障，只有借助市场平等准入权才能更好地实现财产权的动态运行，将存量财产向增量财产进行转化。毕竟“优化产权配置，是提高产权效益的核心”[10]，而只有借助有效的市场平等准入权，民营企业才能进入市场进而对其产权进行科学的配置。简言之，市场平等准入权使财产权更具经营与增值意义，只有通过市场平等准入权的实施，财产权的商业价值才能得以有效体现。进一步分析，只有在进入市场之后，民营企业才能展开自主经营，实现其自主经营权，如果无法进入市场，就无法谈及自主经营。同理，也只有在进入市场之后，民营企业才能要求公平竞争，进而实现公平竞争权，如果连市场都无法进入，就无法谈及公平竞争。收益权则是建立于平等进入市场后进而自主经营与公平竞争的基础之上，归根结底仍是市场平等准入权决定着收益权，因为如果无法进入市场，就没有自主经营与公平竞争的机会，民营企业的业务经营就无法展开，也就难以获取收益。损害救济权与市场退出权也是以市场平等准入权为基础而得以实施的，因为损害救济就是对前述各项权利遭遇侵害的救济，市场退出也是进入市场之后的退出，没有进入就没有退出。

所以，必须从核心序位来审视市场平等准入权在民营企业经济权利体系中的具体位阶，这是强化其立法保护的内在逻辑。

二、民营企业市场平等准入权立法保护的现实需求

(一)经济发展模式转换需求

当前我国确立了“双循环”经济发展模式，即“构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局”。“国内大循环”强调的是国内经济发展的重要性，要着重挖掘国内市场潜力，促进国内市场的健康运转；“国内国际双循环”则是强调国内市场与国际市场的相互联通，发展国内市场依然需要改革开放，需要吸引外部资源，需要拓展对外贸易，因为国际市场是国内市场的延伸，离开国际市场的支持，国内市场也难以更好地发展。显然，这是对过去以国际市场为中心的既往发展战略的重大修正，预示着我国经济发展模式的重大转换。就这一模式转换而言，其本质依然是改革问题，因为要推进“双循环”经济发展模式的实施，“必须运用改革思维和改革办法，形成充满活力的市场主体，建立有效的激励机制，营造鼓励创新的制度环境，扫除阻碍国内大循环和国内国际双循环畅通的制度、观念和利益羁绊”[11]。民营企业市场平等准入权的建构与实施对此具有突出的助力效应，因为只有当民营企业与国有企业享有了平等的市场准入机会，才能更好地激发民营企业的经营意愿与竞争动力，才能更好地打破国有企业对相关市场的垄断地位，才能更好地树立公平竞争的经营理念，才能更好地突破部门与地方的利益羁绊，进而形成充满活力的市场主体、有效的激励机制与鼓励创新的制度环境。所以，“双循环”经济发展模式能否顺利实现的一个关键因素就是能否对民营企业市场平等准入权提供有效的立法保护。

(二)竞争政策贯彻需求

市场经济的本质是竞争经济，竞争机制是市场机制的核心，市场经济的根本特性在于通过竞争机制激发市场主体的创造力，进而不断推动各种资源的优化配置，推动科学技术的发展进步，提升社会整体生产效率。然而竞争机制的发挥并不完全取决于市场机制自身，因为任何市场机制的运行都无法彻底脱离行政干预，无论是亚当·斯密的自由主义经济理论还是凯恩斯的国家干预主义理论，无论是新古典主义理论还是新凯恩斯主义理论，均赞同“混合经济体制”——有国家干预的市场经济体制[12]。竞争政策则是政府干预经济的重要手段，不同竞争政策对竞争机制会产生截然不同的影响，既可能对竞争机制形成遏制与压抑，也可能为竞争机制带来保护与激励。竞争中性原则显然属于后者，其旨在保护市场主体之间的公平竞争，尽管该原则的提出始于国际竞争中对国民待遇原则的争取与保护，但是其对一国内部公平竞争秩序的塑造也具有显著意义。就我国而言，竞争中性原则对推进民营企业与国有企业之间的公平竞争具有重要作用，因为“竞争中性要求商业性国有企业与其他所有制企业一样，依法平等使用生产要素，公平参与市场竞争，同等受到法律保护”[13]。对竞争中性原则的贯彻离不开市场主体公平竞争权的实现，而只有确立了民营企业的市场平等准入权，才能谈及公平竞争，进而推进竞争中性原则的贯彻与实施，因为“在市场经济体系下，经营者能否进入一个市场从事经营活动，关系其经营自由权的实现，经营自由权也是市场主体实现公平竞争的前提”[14]13。所以，对竞争中性政策的贯彻必然要求民营企业市场平等准入权立法保护的强化。

(三)国有企业治理需求

优化国有企业治理也是当前我国经济发展中面临的一项艰巨任务，而治理的主旨则聚焦于对其经营效益的提升。从20世纪80年代的国有企业承包制改革到90年代的现代企业制度改革，从2003年以国资委成立为标志的国有企业管理体制改革到2015年开始推进的国有企业分类改革，再到当前从“管资产”到“管资本”的经营管理模式改革，其核心目标都在于提升国有企业的经营效益。为了实现预期目标，上述不同历史时期的国有企业改革均奉行市场化路线，把国有企业不断的推向市场，以此削减国有企业运营中的行政干预与其他非市场化影响因素，使市场机制更好的助力国有企业发展。然而，要使国有企业真正地融入市场体系，使其成为一个机制健全而且人格独立的市场主体，就必须充分发挥市场竞争机制的功能，使其接受市场优胜劣汰的洗礼。为此，必须实现市场竞争的自由与平等，因为“如果竞争是自由的，个人相互排挤，那么相互竞争便会迫使每个人都努力地把自己的工作做得相当正确。竞争往往引起最大的努力”[15]。而当前相对于民营企业，国有企业明显处于优势地位，但是这种优势地位的获取并非是依靠其自身的技术能力与经营策略，而是依赖于国家的倾斜政策与变相扶助。所以，要从根本上推进国有企业改革，提高其经营效率，就必须剪断国家的不当干预之手，让其真正回归市场，与民营企业展开自由与平等的竞争，使其与民营企业面临同样的市场机会与竞争压力，进而不断激发其改善经营管理水平、提高技术创新能力，以实现经营效益的提升。这就要求必须对民营企业的市场平等准入权进行充分的保护，如果该权利不能得到保护，民营企业在许多领域将被拒之于市场之外，国有企业则一直在相关领域处于垄断地位，民营企业也就难以与其进行平等的竞争，这会使国有企业失去市场竞争压力的威慑，市场竞争的优胜劣汰效应也就无法发挥，国有企业治理的目标也就难以实现。

(四)营商环境塑造需求

营商环境已经成为衡量一个国家竞争力的重要指标，尽管2020年我国营商环境排名已经升至全球第31位，但是这与我国世界第二大经济体的地位并不相称，持续推进营商环境的优化依然是当前我国经济发展与改革开放的必然需求。根据世界银行发布的《营商环境报告》，营商环境优化的目标划分为四个方面：开放透明、公平竞争、稳定可预期以及有效保护知识产权[16]。所以，自由与平等的竞争环境尤其重要，因为这是实现公平竞争的必须条件，也正是因此，有学者明确指出：“转向平等竞争，是优化营商环境的目标取向。”[17]对平等竞争的强化也是当前我国营商环境持续推进的一个重要方向，其中一个核心问题就是如何实现民营企业与国有企业之间的平等竞争，因为国有企业在市场进入以及资源获取等方面都占据优势，民营企业难以与其展开平等竞争，这严重地影响着市场对资源配置的效率，制约着营商环境的优化。所以，对民营企业市场平等准入权的立法保护尤其重要，因为其能够为民营企业的市场平等准入确立最基本的法律依据，并且能够激发其平等获取市场资源的联动效应，进而有助于消除国有企业在市场进入中的特权以及在生产要素获取中的不当优势，确立公平竞争的制度基石，最终从制度层面有力的推进我国营商环境持续的优化。

三、民营企业市场平等准入权立法保护的模式梳理

(一)宣示性保护模式：基于宪法制度的解读

《宪法》是根本大法，“市场主体的基本经济权利首先来源于宪法的规定”[9]4，《宪法》为民营经济市场平等准入权的立法保护提供了最权威的依据，正是在《宪法》的保护之下，各个部门法沿着自身路径对其加以明确规范。具体而言，《宪法》第11条确立了对民营企业市场平等准入权保护的基本依据，因为该条第1款首先明确了私营经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分，随后在其第2款规定了国家对私营经济合法权利和利益的保护，而民营企业是我国私营经济的主体，所以包括市场平等准入权在内的各项民营企业经济权利必然受到《宪法》的保护。同时，这种保护也必然是平等保护，因为“平等是我国宪法的基本精神”[6]113。但是，“一般来说，宪法是根本法，宪法权利的功能在于保障恒久长远的根本价值，具有较强的基本原则属性”[6]116。宪法不可能对所有问题做出详细而明确的规定，对市场主体经济权利的保护也是如此，主要是一种宣示性保护，通过宣示性的表达对各种权利予以最基本的合法性确认，进而为其他相关法律制度的进一步规范奠定基础，正如有学者所言：“宪法上的基本经济权利不是一种请求权，而是一种确认国家政策目标和方针的宣示。”[18]就民营企业市场平等准入权的保护而言，依然如此，尽管《宪法》第11条是对民营企业经济权利的高度肯定，并且这种权利在逻辑体系上必然包含着市场平等准入权，但是这一保护只是原则性的进行宣示，并没有规定任何具体的行为规则与法律后果，操作性不强。然而，也不能忽视这种宣示性保护的重要意义，因为它从国家根本大法的高度肯定了民营企业市场平等准入权的正当性，为后继相关立法建设的具体推进提供了最基本的制度支撑。

(二)抽象性保护模式：基于民法制度的解读

民法为市场主体的各项权利及其行为规则确立了基本依据，对民营企业市场平等准入权立法保护的分析不应脱离民法的相关规定，而“《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)是我国民事领域的基础性、综合性法律”[19]5，并且“《民法典》采用‘民商合一’的立法体例”[19]8，对包括民营企业在内的市场主体的基本经济权利进行了系统性的规定，所以对民营企业市场平等准入权的民法考察重点就在于对《民法典》的考察。其中《民法典》第206条第3款最具代表性，即“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”。显然这里的发展权利必然包含着市场平等准入权，正如崔建远教授所指出：“保障一切市场主体的发展权利，首先是准予市场主体进入市场，允许其活跃在物权领域。”[20]40《民法典》的规定不同于宪法的宣示性规定，而是相对具体的向前推进了一步，不再从公有经济、个体经济以及私营经济的视角做出宣示性保护，而是直接从市场主体平等权利的视角做出了规定，强调的是一切市场主体的平等地位与发展权利。因此，就主体而言，必然包括民营企业；就权利而言，必然包括市场平等准入权。所以，这一规定有助于保障民营企业在市场经济中的平等主体地位，有助于实现其权利平等与机会均等[21]。但是，《民法典》的规定依然是抽象的，是通过“平等性法律地位与发展权利”这一抽象表述将市场准入权包含于内，无论是对“平等性法律地位”还是对“发展权利”的表述都是抽象的，对此，崔建远教授也做出了清晰的说明：“《民法典》第206条第3款所谓法律地位，是在非常抽象的意义上使用的，不关注一房、一地能否取得或保有。”[20]39因此，虽然相对于《宪法》的宣示性规定，《民法典》的规定更加具体化，但其依然是一个抽象性规定，仍需继续推进。

(三)竞争性保护模式：基于竞争法制度的解读

竞争法对民营企业市场平等准入权的保护具有重要作用，因为竞争法旨在为包括民营企业在内的所有企业尤其是中小型企业的发展提供一个公平竞争环境，而市场准入则是公平竞争的起点，所以竞争法必然包含着对市场平等准入权的保护。这里所说的竞争法不仅包括《反垄断法》与《反不正当竞争法》两个典型意义上的竞争法规范，而且也涵盖了《中小企业促进法》，因为该法的首要目的就是保护中小企业公平参与市场竞争，其实质依然属于竞争法的范畴。所以，从广义来看，当前我国的竞争法体系主要由《反垄断法》《反不正当竞争法》与《中小企业促进法》构成，在上述三部法律中，《反垄断法》与《中小企业促进法》对民营企业市场平等准入权的保护更加突出。“《反垄断法》是实施竞争政策最重要的核心工具”[22]，“出于反对垄断和保护竞争的目的，反垄断法便要求不同所有制的企业平等地适用竞争规则”[23]。市场平等准入权是《反垄断法》保护公平竞争的应有之意，相关法条对此也有着清晰的体现，例如《反垄断法》第1条关于反垄断法宗旨的规定中就明确强调：要预防和制止垄断行为、保护市场公平竞争、鼓励创新、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益以及促进社会主义市场经济健康发展。而要实现上述立法目的，必须强化对民营企业市场平等准入权的保护，只有如此，才能更好地预防和制止垄断行为，推进公平竞争，进而提高经济运行效率，增进消费者福祉与社会公共利益，并促进市场经济健康发展。《反垄断法》第4条则明确强调：国家强化竞争政策基础地位，制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。显然，强化民营企业市场平等准入权的保护是实现该条立法目的的重要支撑，如果无法对民营企业的市场平等准入权提供保护，就难以建立与当前我国经济发展要求相适应的竞争规则，因为当前我国奉行“双循环”的经济发展模式，而无论是“国内大循环”还是“国内国际双循环”都必须充分重视民营经济的重要作用，发挥民营企业的重要功能。如果民营企业的市场平等准入权无法得到保护，民营企业就难以进入市场与国有企业展开公平竞争，健全、统一、开放、竞争、有序的市场体系就难以建成。但是，《反垄断法》对民营企业市场平等准入权的保护局限于对违反竞争秩序行为的规制，而从正面、积极地为民营企业营造一个公平竞争环境，则是其力所不逮的[24]57。与之相反，《中小企业促进法》则是从正面积极推动民营企业发展的重要立法，因为绝大多数民营企业都属于中小企业，对中小企业支持与保护必然会惠及绝大多数民营企业。例如，该法第1条明确强调了要保护中小企业的公平竞争，从立法目的上就必然包含着对民营企业市场平等准入权的保护，而该法第3条则明确强调了“坚持各类企业权利平等、机会平等、规则平等”，必然包含着对中小企业市场平等准入权的保护，也必然适用于绝大多数民营企业。

(四)行政性保护模式：基于行政法规与部门规章制度的解读

当前我国对民营企业市场平等准入权的直接保护更多的体现于国务院行政法规及其部门规章之中，尽管这些行政法规与部门规章并未直接对民营企业的市场平等准入权进行专门规定，而是将其融合于相关制度构建中，但是依然能够为民营企业市场平等准入权的保护提供有力支撑。在这方面最具代表性的是2019年国务院发布的《优化营商环境条例》，该条例是典型的行政法规，以“各类市场主体的平等保护”为主旨，对营商环境的优化进行了规制，其中平等的市场准入权利被从多个方面提及。例如，该条例第5条强调保障各类市场主体公平参与市场竞争；第6条强调平等对待内资企业与外资企业等各类市场主体；第10条强调国家坚持权利平等、机会平等、规则平等，保障各种所有制经济平等受到法律保护；第11条则是明确强调了市场主体的自主经营权。显然，上述规定都蕴含着对民营企业市场平等准入权的保护。因为无论是对市场主体公平参与竞争的规定还是对平等对待各类市场主体的规定，都要求对民营企业市场平等准入权给予保护。如果不肯定民营企业的市场平等准入权，民营企业的自由竞争权就受到了限制，就无法进入市场竞争领域，因而也就无法谈及公平竞争与平等对待。而对权利平等、机会平等、规则平等的规定则是更加直接的体现着对民营企业市场平等准入权的保护，因为市场平等准入权是民营企业获取竞争资格进入市场的保障，也是其实现机会平等的首要需求，同时对民营企业市场平等准入权的确立也是权利平等与规则平等的重要保障与体现。同样，对市场主体自主经营权的规定也蕴含着对民营企业市场平等准入权的保护，因为如果缺乏市场平等准入权保护，民营企业就无法顺利进入市场，也就难以实现自主经营。此外，2018年《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》也是一个突出代表，能够对民营企业的市场平等准入权给予有力的保护，其主旨在于对行政机构的规范性文件制定进行严格约束，以防止侵害各类市场主体的公平准入权利。具体规定则体现在该通知第1条中：行政机构不得违法制定含有排除或者限制公平竞争内容的措施，违法干预或者影响市场主体正常生产经营活动，违法设置市场准入和退出条件等。显然，这一规定是对行政机构滥用行政权力的有力规制，能够有效地遏制行政机构在市场准入中设置歧视性资质标准的行为，进而为民营企业市场平等准入权的实现提供了有力的保障。

(五)清单性保护模式：基于负面清单制度的解读

“负面清单制度是政府进行市场准入管理的一种模式”[25]7，“目标是建立透明、公平、开放、依法的市场准入制度”[25]7。显然，负面清单制度的核心在于保障各类市场主体的平等准入权，当前我国民营企业市场平等准入权的保护就与负面清单制度紧密相连，或者更直接地说，我国负面清单制度建构的一个重要使命就是推进民营企业的市场准入，并且这一逻辑贯穿于我国负面清单制度建设的整个进程之中。早在2013年，党的十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，该文件中就明确要求“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域”。从上述文件内容来看，不仅要实施负面清单制度，而且负面清单制度是市场准入制度建立的基础，而且在这里强调的是各类市场主体，不是仅仅强调外资企业，而是同时包括民营企业。2016年《市场准入负面清单草案》开始在天津、上海以及广东等地先行试水，为其进一步大范围推广摸索经验。2017年党的十九大报告《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》则直接强调要全面实施负面清单制度建设，推进公平竞争，支持民营企业发展，突出地强调了通过负面清单建设推进民营企业发展的战略方针。2018年国家发展改革委、商务部发布了《市场准入负面清单(2018年版)》，全国各地也都对此加以积极落实，这标志着我国已经全面实施市场准入负面清单制度。显然，负面清单制度对民营企业市场平等准入权的保护具有突出的现实意义，从该制度的发展和实施中可以看出，市场准入是制定负面清单的自然结果，负面清单制度本身就是对市场平等准入权保护的一种推进[26]。但是，负面清单制度对民营企业市场平等准入权的保护功能依然有限，因为其重点在于通过行政许可明确各类市场主体能够进入市场的领域，而对市场进入条件、程序、相关责任与救济措施等内容都缺乏清晰的规定，也正是因此，有学者指出：“中国市场准入法仍然处于不断发展和完善的过程中，不应该也不可能止步于当前负面清单制度的设计。”[27]57

四、民营企业市场平等准入权立法保护的问题反思

(一)专门法律制度缺失

“经济平等的本质在核心单行法中的显示度不够”[4]88，这一点在民营企业市场平等准入权的立法保护中有着鲜明的体现。民营企业市场平等准入权的立法保护分散于《宪法》《民法典》《反垄断法》《中小企业促进法》以及《优化营商环境条例》等立法中，但是上述立法均未明确提及对民营企业市场平等准入权的专门保护，使得民营企业市场平等准入权的彰显度不够突出。因为这种分散性立法规定不是以“市场准入权为中心”，也不是以“民营企业保护为中心”，所以在这些立法中都没有关于民营企业市场平等准入权的直接规范，这不仅是立法规范问题，而且是立法模式问题，因为在非专门性民营企业发展立法中很难直接建构民营企业市场平等准入权的具体规范。如果说，负面清单制度可以看成当前我国关于市场平等准入权的专门性立法，显然这一观点值得推敲。因为市场准入法是一个系统性的法律制度，不仅涉及市场主体准入的标准、程序，而且还应包括违法责任与救济措施等相关内容，而当前的负面清单制度只是从行政许可视角对各类市场主体的市场准入领域进行了规范，其内容边界过于狭窄，不宜视作对民营企业市场平等准入权保障的专门立法，正如有学者指出：“负面清单制度毕竟只是从行政许可改革方面对市场准入法律制度进行的改革，并未从根本上改变我国市场准入的法律渊源。”[27]57

(二)主体实施法规位阶较低

“法律的约束力与它的位阶有密切的关系”[28]，立法位阶越高，其权威性越强、影响力越大，相反，立法位阶越低，其权威性越弱、影响力越小。对于重要问题的立法，其位阶往往越高，这对提升法律的社会认可度与实施效果具有重要价值。当前对我国民营企业市场平等准入权的相关立法保护主要体现于行政法规与部门规章当中，法律位阶较低，这也是当前我国市场准入监管法的一个共性问题，因为我国“一般市场准入监管立法层次低、分散且不统一，大多为行政法规、部门规章、地方规章”[29]。无论是《宪法》的宣示性保护还是《民法典》的抽象性保护，都非常原则化，操作性不足，而以《反垄断法》与《中小企业促进法》为代表的竞争法，虽然能够为民营企业市场平等准入权的保护提供较为充分的依据，但是依然未能对其做出直接、明确的规定。因此，当前对民营企业市场平等准入权进行保护的主要法律依据为2019年国务院通过的《优化营商环境条例》以及由发改委与商务部联合发布的负面清单，前者明确肯定了市场主体的机会平等权，这可以看成是民营企业市场平等准入权的直接依据；而后者则直接肯定了民营企业的市场准入领域，除了在负面清单中限制的领域外，民营企业都可以进入该市场。但是，《优化营商环境条例》与负面清单的法律位阶并不高，前者属于行政法规，效力不及宪法与法律，而后者则属于国务院部门规章，其效力低于行政法规。因此，当前对民营企业市场平等准入权进行规制的主体法规位阶较低，其功能地位与现实需求无法匹配，这严重地阻碍了民营企业的进一步发展。以负面清单为例，许多学者都对此表达了担忧，例如有学者指出：“目前的市场准入负面清单是以规范性文件的形式发布的，效力低于法律法规，基础性制度和牵引性改革的作用难以充分发挥。”[30]

(三)制度体系建构欠缺

“权利平等不仅是一种观念，更重要的是表现为制度体系。所谓制度体系，即以法律规范形式为标志的一系列法律原则和法律规则，它们是权利平等法定化的依据。”[31]民营企业市场平等准入权的立法建构应当奉行体系化原则，而该原则不仅要求立法内容的完备性，不能存在立法规制的盲点，同时还要求注重立法规范之间的协同性，形成一个有机融合的制度系统。就主体权利的保护而言，立法建构不仅应关注权利的实施条件、实施程序，而且也应关注侵权责任与救济措施等相关内容，从而形成一个从实施到监督再到救济的权利规范体系。显然，当前有关民营企业市场平等准入权立法体系的建构存在严重欠缺，对民营企业市场平等准入权行使的具体条件、程序规范、法律责任、救济方式以及效果评估制度等等都缺乏清晰的规定。例如，就具体条件而言，由于不同行业的进入立法不同，而且实践当中地方对相关市场准入又可能自设加强条件等等，市场准入条件的统一性、规范性急待加强，由此产生的市场准入歧视案件也不断发生，例如2021年4月15日国务院办公厅督查室公布的“深圳市交通部门涉嫌违法设置砂石渣土运输市场条件，限制外地运输企业、小规模运输企业以及个体运输司机进入本地市场从事砂石渣土运输”一案就是明证。就法律责任规定而言，无论是《宪法》《民法典》《反垄断法》等相关法律，还是《优化营商环境条例》等相关行政法规，都没有直接明确的就侵害各类市场主体平等准入权行为规定法律责任，而是将法律责任原则性的融合于对市场主体合法竞争权益的保护之中。这就使得侵害民营企业市场平等准入权的法律责任规制被淡化，不够明确与清晰。在实践中，鲜见根据上述规定追究相关行政人员侵害民营企业市场平等准入权行政责任的情形。此外，关于侵害民营企业市场平等准入权民事责任与刑事责任的承担基本处于空白状态。所以，对民营企业市场平等准入权立法内容的填补也是当前急待解决的一个重要问题。

(四)民营企业参与程度不足

立法公开是立法程序的重要组成部分，其不仅有助于彰显立法民主、实现法治监督，而且能够集思广益、提升立法质量。“高质量的立法必然是对所涉各种不同利益的科学协调，而协调的前提就在于将各种利益表达出来并相互进行充分的博弈，使立法机关得以准确地掌握。”[32]立法公开是不同利益主体表达自身利益诉求的重要基础，因为只有通过立法公开，不同利益主体才能够把握立法建构当中对自身利益的不利情形，进而通过明确的诉求对此加以修正。当前，民营企业市场平等准入权立法建构中存在的一个明显问题就是民营企业参与程度的不足，无论是《宪法》《反垄断法》《中小企业促进法》以及《民法典》等高位阶立法，还是《优化营商环境条例》与《关于支持民营企业加快改革发展与转型升级的实施意见》等低位阶的行政法规与部门规章，其制定或修正都缺乏民营企业的充分参与。特别是当前民营企业市场平等准入权的主要直接性规范——各种行政法规与部门规章，其直接由国务院或其相关部委负责，立法公开程度不足，有些行政法规与部门规章虽然进行了立法公开，但是缺少对立法公开情形的反馈，民营企业很难在这些重要立法的建构过程中充分表达自身利益诉求，立法主要是体现国务院与其相关部委的民营经济发展政策，是干预者积极主动推行的政策产物，主要反映的是政府及其部门的单方意愿。因此，立法的“商谈性”严重不足，许多关于民营企业市场平等准入权的具体诉求无法反映在立法当中。

(五)配套关联立法发展迟缓

民营企业的法治保障建设必须“高度重视保障民营经济发展的有关法律的建立、完善和配套”[33]15，对于民营企业市场平等准入权的保护也是如此，但是当前民营企业市场平等准入权的配套关联立法发展迟缓，无论是纵向配套关联立法还是横向配套关联立法都急待推进。就纵向配套关联立法而言，有关民营企业市场平等准入权的低位阶法规不够发达，尽管《宪法》《民法典》《反垄断法》以及《中小企业促进法》等相关立法沿着自身路径为民营企业市场平等准入权的保护提供了法律支持，但是具体权利的贯彻依然需要国务院行政法规、部门规章以及地方立法与政府规章的推进，然而无论是国务院行政法规还是部门规章，都未能直接明确地对民营企业市场平等准入权进行详实的规定，而地方立法与政府规章则对此关注也是严重不足，只有少数省市制定了促进民营企业发展的专门性地方立法，但是对市场平等准入权的规定则十分原则化，缺乏详实、具体的规范。就横向关联立法而言，不同立法之间的协同性严重不足，许多立法依然保留着对民营企业的市场准入门槛，例如《反垄断法》第8条的规定极易成为国有经济垄断行为的保护依据，为国有企业在国民经济的特殊领域里进行垄断提供支撑，这必然在相当程度上影响着民营企业市场平等准入权的实现。

五、民营企业市场平等准入权立法保护的路径重构

(一)立法模式的改进

立法模式的改进是推进民营企业市场平等准入权保护的首要因素，但是，本文认为，不宜构建专门的民营企业市场准入法，因为如果只围绕市场准入进行专门立法，不仅会花费较高的人力与物力成本，而且立法宗旨过于单一，可能导致具体制度建构边界的限缩，并因之割裂民营企业市场准入制度与其他相关国家扶持政策之间的有机衔接。例如，对金融市场的进入，往往需要巨额资金的支撑，而一般的民营企业单靠自身力量可能很难满足这一要求，所以单独的市场平等准入权保护可能只具形式意义，而是需要同时强化国家对民营企业的金融政策支撑，实现市场平等准入权与国家金融支持政策的协同化。

一个较为可行的方式是以促进民营企业发展为目标进行专门立法：一方面，该立法是专门为促进民营企业发展而进行的制度设计，而不涉及其他类型企业的规范；另一方面，该立法在内容上又具有全面性，不仅包括对民营企业市场平等准入权的建构，还应包括对金融、税收以及土地使用权的获取等相关制度的建构，是一部推进民营企业发展的系统性立法。在该法中，将民营企业市场平等准入权作为一个核心条款加以设置，不仅要对其进行直接明确的规定，而且还要明晰其对于民营企业保护的重要意义以及对构筑公平市场竞争秩序的重要价值。这样既有助于全面的推进民营企业发展的立法建设，又能够更好地突出对民营企业市场平等准入权的法律保护。更重要的是，当前进行这种专门立法的条件已相对成熟，因为在国家层面已经出台了一系列关于支持民营经济发展的法规与政策，同时在地方层面也已经出现了一些促进民营企业发展的专门立法，例如，浙江省在2020年通过了《浙江省民营企业发展促进条例》，烟台市在2019年通过了《烟台市民营经济促进条例》，这些地方立法既可以为国家立法提供必要参考，也能够为国家立法的后续贯彻奠定良好的制度基础。

(二)立法位阶的提升

要高效的实现民营企业市场平等准入权保护必须提升其立法位阶，进而增强其权威性与执行力。所以，为推进民营企业发展而建构的专门立法不应停留于行政法规或部门规章的层面，而是应由全国人民代表大会进行专门立法，直接以法律的形式对其进行规范。由全国人民代表大会进行专门立法可以有效克服行政机关主导立法的顽疾，即“规制权力总是与部门利益和地方利益相生相伴”[14]17，进而提升民营企业市场平等准入权立法建构的民主性与权威性。另一方面，立法位阶的提升也有助于更好地打破当前某些行政机构及其办事人员在民营企业市场平等准入权具体实施中的旧有心理定势，使其从思想意识高度对自身的行政管理行为进行反思，从而更好地服务于民营企业市场平等准入权的落地。此外，立法位阶的提升也有助于解决当前实践中各种法规之间的矛盾与冲突，因为就民营企业市场平等准入权立法保护而言，“由于立法主体众多，法律体系缺乏统一性与综合性，甚至法律规定自身也存在着矛盾与冲突”[34]，而低位阶的立法必将难以对这些矛盾与冲突进行协调，反之，以法律的形式对其进行直接明确的规范，其位阶仅居于宪法之下，这不仅有助于协调与其同位阶的其他立法之间的分歧，而且对行政法规、部门规章、地方立法与政府规章等低位阶立法更是具有统帅与引领功能，必然能够有效化解当前不同立法之间的矛盾与冲突。

对此，建议由全国人民代表大会制定专门的《民营企业发展促进法》，在该法中对民营企业市场平等准入权进行直接明确的规定，进而为民营企业市场平等准入权建构清晰而权威的法律依据。在这方面，美国无疑是一个鲜明的例子，美国的中小企业发展扶持政策主要是通过国家法律而进行的，例如1953年创建的《小企业法》、1958年创建的《小企业投资法》、1964年创建的《机会均等法》以及1980年创建的《小企业经济政策法》等等，2011年美国国会将这些相关法律合并进入统一的美国法典，构成美国法典的第53编即《小企业编》，进一步提升了中小企业立法保障的位阶，这不仅可以消除这些立法的修订、解释与原立法目的之间的背离，而且可以提升相关法律制度的影响力，推进其具体实施效率[24]55。

(三)立法内容的拓补

针对当前相关立法对民营企业市场平等准入权规定过于原则化的问题，未来的《民营企业发展促进法》必须从具体制度构成上对其进行针对性的拓补。第一，明确市场准入的具体标准。“市场准入制度作为我国政府经济职能体系的一部分，它的建立要参照我国现有的经济基础状况，即社会经济形态与社会经济运行机制。”[35]市场准入权标准的建构也是如此，对此，可以从一般市场准入标准、特殊市场准入标准两方面进行统一规定。一般市场准入标准侧重从进入市场的一般条件做出规范，可以围绕着公司制企业、合伙企业与个人独资企业而展开；特殊市场进入标准则应侧重从进入特殊行业的条件与程序进行规定，可以分别沿着金融、保险、电讯、供电、供水、航空、出版以及军工等领域进行规定。第二，明确市场准入的相关程序。具体而言，主要包括民营企业进入市场办理手续的基本流程以及行政机关的登记、审批时限等等。就前者而言，要注重简化流程设置，提高流程透明度，减少不必要的程序环节，例如在企业登记中，“对于地方性法规、部门规章和地方性规章以及其他规范性文件规定的行业归口部门的专项审批，一般不得作为市场主体登记的前置条件”[26]201；就后者而言，应要求行政机关对民营企业进入市场申请的受理时限、审查时限、核准时限、发照时限以及公布时限等等相关事项进行明确的规定，防止模糊条款的出现。第三，强化市场准入登记、审批的监督机制。“对民营经济法治保障监督相对疲软”[33]14的问题十分突出，这一现象在当前民营企业市场平等准入权的立法保护中也有着突出体现。因此，要全面强化对民营企业市场平等准入权的监督机制，包括确立人大监督机制、行政机关内部监督机制、行政机关上级垂直监督机制以及社会监督机制，进而更好地监督与约束行政机关及其办事人员的职权行使。监督的重点应在于行政机构及其办事人员对民营企业进入市场进行登记与审批的条件设置是否合法、登记与审批的流程是否合法、登记与审批的时限是否合法以及是否全面及时地履行了必要的告知义务等等。第四，强化市场准入登记、审批的法律责任。监督机制的实施必须以法律责任作为保障，强化核心单行法的法律责任对于保护民营企业的市场平等准入权具有突出意义，为此，应当强化《民营企业发展促进法》中登记与审批的法律责任制度建构。如果对民营企业的市场进入故意设立各种显性或隐性障碍，例如擅自提高登记、审批条件，或者对符合登记、审批条件却拒绝给予登记、审批，或者拖延登记、审批，要严肃追究相关行政机关及其办事人员的法律责任。第五，强化市场准入权的救济保障。“当市场准入发生偏离的所有制歧视时，其直接侵害的是存在竞争关系的市场主体之利益，所以利益受损的竞争者理应获得法律救济的权利。”[14]18-19因此，应当强化民营企业的市场准入救济权，赋予民营企业就规范性行政文件或者行政登记、审批行为提起诉讼进行救济的权利，而且不仅包括行政诉讼，还应包括民事赔偿诉讼，如果行政机构及其工作人员存在违法行为，导致民营企业无法进入市场，因而遭受经济损失的，民营企业有权主张民事赔偿。第六，建立市场准入权第三方评估制度。对民营企业市场平等准入权的立法保障必修强化第三方评估制度，以推进该制度高效深入的实施。建议成立以高等院校、科研机构以及律师事务所为中心的独立评估机构，以民营企业与国有企业的市场准入平等性为标准，围绕着民营企业市场平等准入权的具体设置、实施条件、救济措施以及实施效率等相关要素进行评估，同时还要明确评估机构及其办事人员的信义义务，如果在评估工作中存在故意或重大过失，做出虚假评估或使评估结果出现严重误导，应将评估机构及其办事人员记入信用档案，并追究评估机构的违约责任。

(四)立法程序的优化

“在设计市场制度和行为规则时，要充分考虑微观主体可能的反应及其对社会的影响”[36]，为此必须优化相关立法程序设计，重点则是应推进立法进程的公共参与。对于民营企业市场平等准入权立法的建构则尤其需要强调公共参与程序的重要性，所以，在《民营企业发展促进法》的确立进程中要充分保障民营企业的知情权、参与权与建议权，广泛地听取民营企业的立法意见，尤其是对市场进入标准的设置、市场进入程序的规范、行政机关及其办事人员的违法责任以及民营企业的救济措施等与市场平等准入权密切相关的制度设计，都必须明确而详尽的向社会公开征求意见。要通过座谈会、调研会以及听证会等方式让广大的民营企业代表充分参与进来，并积极地对民营企业代表的立法建议形成正式的反馈意见，对社会公布，还要就建议的采纳与否做出必要的说明。这种公开性要求在当前党中央、国务院及其相关部门的政策法规中也有着明确的体现，例如在2015年《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》中就明确规定了负面清单制度制定的“公开性原则”，强调要“保障公众的知情权和参与权”，并且“制定和调整市场准入负面清单的事项、依据和结果都要向社会公开，方便公众查阅”。通过这种公开性，有助于充分吸收民营企业在市场平等准入权保障方面的意见或建议，进而提升该权利在立法建构中的民主性与务实性。

(五)立法保障的升级

单纯依靠一部专门的《民营企业发展促进法》来实现民营企业市场平等准入权的充分保护是极其困难的，必须借助其他相关配套关联法规的支持，形成一个完备的法律制度体系，进而为民营企业市场平等准入权的建构与实施提供系统性制度支撑。配套关联法规的完善应注重从纵横两方面加以推进：纵向推进重在对专门立法进行精细化贯彻，以提升其操作性；横向推进重在实现专门立法与其他相关法律之间的协同性，以构筑制度合力。第一，推进纵向关联立法的完善。立法建设纵向推进的重要目的就是“在相应的行政性法规、部门规章、地方性法规和政府规章以及司法解释中将核心单行法的价值观与规定进一步具体化和明晰化”[4]89。所以，应根据《民营企业发展促进法》中对民营企业市场平等准入权的规定，借助行政法规、部门规章、地方法规与政府规章以及司法解释等各种具体形式，就民营企业市场平等准入权实施的具体标准、相关程序、对行政机构及其办事人员的监督机制与法律责任设置、民营企业的救济措施以及第三方评估制度等等进行更加精细化的规定。第二，推进横向关联立法的完善。一方面，要对《反垄断法》《政府采购法》等相关立法进行修正，例如要对《反垄断法》第7条关于国有经济垄断地位合法性的规定进行修正，进一步破除对国有经济垄断统治地位合法性的保护，在《政府采购法》中要建立支持民营企业参与政府采购的特别条款。另一方面，要尤其重视对特殊行业立法的修正，因为“特殊主体市场准入制度所涉及的都是不同行业的主体，其技术要求和规制程度都是不同的，所以特殊市场准入制度不像一般市场主体的准入制度，它很难由一部统一的法律来调整”[37]，因此，要全面启动对金融、电力、航空、铁路、邮政以及矿产资源等特殊行业的立法修正，破除上述行业立法中对民营企业市场平等准入权实施的阻碍因素。