情节犯之情节要件中主体主观要素的解释类型与完善建议

张庆立

（华东政法大学，上海 200042）

情节犯乃我国刑事立法之特色，域外鲜有情节犯的立法例。我国现行刑法中不乏以“情节严重”或者“情节恶劣”作为犯罪成立要件的立法例，这在理论上被称为情节犯[1]。据统计，在2020年《中华人民共和国刑法修正案（十一）》实施后，我国现行刑法共设有483个罪名。其中，情节犯罪名共计135个，约占28%，占所有罪名总数的四分之一强。如果按照常见多发罪名统计，这一比例可能更高。因此，对情节犯的研究之于我国刑事立法而言意义深远。然而，由于以往理论研究的不足，往往将情节犯之情节要件视为“犯罪客观方面”[2]，以致忽视了对情节犯之情节要件中“主体要素”和“主观要素”的研究，对于司法解释将主体要素、主观要素纳入“情节严重”或“情节恶劣”的做法视而不见，导致理论与实践脱节，对此应予以重视。

一、情节犯之情节要件中主体要素的解释类型

根据现行司法解释的规定，我国情节犯在立法中涉及“情节严重”或“情节恶劣”所包含的主体要素包括主体身份特殊和主体数量众多两种情形。如果将“再犯”视为“有前科劣迹”的主体，那么主体要素还可以包含“再犯”这一要素。具体如下：

首先，主体身份特殊。一是规定为“犯罪集团的首要分子”，主要是：犯罪集团的首要分子；使用特种车辆走私废物的。二是规定为“领导指挥类人员”，主要是：指挥人员虐待俘虏的；行政执法部门主管领导徇私舞弊不移交刑事案件的。三是规定为“职责特殊或者重要的人员”，主要是：负有特殊保密义务的人员故意或过失泄露军事秘密的；担负重要职责的人员逃离部队的。四是具体规定的有关人员，主要是：上市公司的董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人员，单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的；证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者提供投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的；公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的。

其次，主体数量众多。主体数量众多的规定并不多见，目前只在“偷越国（边）境”中存在这一情形，即规定为三人以上结伙偷越国（边）境的。如果将实行行为下“勾联”手段中的“策动三人以上逃离部队”“纠集三人以上毁坏公私财物”的情形也作为主体数量众多看待的话，现行刑法中就有三个罪名涉及这一主体数量众多的要素。

最后，再犯要素。所谓再犯，是指因实施同一性质的行为受过行政处罚或者刑事处罚后再犯的情形。情节犯在我国刑法中分布广泛，而司法解释又往往将“再犯”要素解释为“情节严重”或“情节恶劣”。纵观现有司法解释，情节犯中再犯要素的解释类型主要包括“五年两次又犯”型（如虚开发票罪），“三年两次又犯”型（如非法经营烟草专卖品型的非法经营罪），“两年两次又犯”型（如虚假广告罪、串通投标罪、提供虚假证明文件罪、非法采矿罪、虚报注册资本罪、虚假或抽逃出资罪，以及经营非法出版物型、非法经营出版物型、非法经营涉外电信业务型和普通型非法经营罪），“两年一次又犯”型（如诽谤罪），“一年一次又犯”型[如通风报信型包庇罪、偷越国（边）境罪]，“一次又犯”（如非法转让、倒卖土地使用权罪）或“两次又犯”型（如非法行医罪、非法经营食盐型非法经营罪），“犯罪前科与非犯罪劣迹并列规定”型（如侵犯公民个人信息罪、贪污罪、受贿罪）。

二、情节犯之情节要件中主观要素的解释类型

当前我国的司法解释中，情节犯之情节要件解释中的主观要素，既包括明知的主观要素，也包括处于主观超过要素地位的目的和动机[3]。具体如下：

首先，“明知”的主观要素。所谓明知的主观要素，既包括对违章的明知、对用途的明知，也包括对对象的明知。其主要表现在：故意违反武器装备使用规定，或者在使用过程中严重不负责任，造成武器装备肇事的（对违章的明知）；明知他人利用公民个人信息实施犯罪，仍向其出售或者提供的（对用途的明知）；明知是逃离部队的负有重要职责人员而雇用的（对对象的明知）；徇私舞弊，利用职务便利，明知是伪造、变造的人事、户口档案、考试成绩或者其他影响招收工作的有关资料而予以认可的（对对象的明知）；明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇500万美元以上或者取得非法收益50万元以上的（对对象的明知）。

其次，“动机”的主观要素。动机并非构成要件的主观要素，而是主观的超过要素。将动机作为主观要素的情形如下：为挟嫌报复而遗弃伤病军人的；为徇私情私利，明知是伪造、变造的证据而予以采信，或者故意对应当采信的证据不予采信，或者故意违反法定程序，或者故意错误适用法律而枉法裁判的。

最后，“目的”的主观要素。原则上，目的也属于主观的超过要素，但对个别罪名而言，目的则属于构成要件的主观要素。情节犯之情节要素中的主观目的要素，主要包括以下几种类型。一是谋利型目的，包括谋取（“谋取”系中性词，表示贬义时刑法条文中常与“非法”搭配）非法利益的目的和牟取（“牟取”系贬义词，本就指采用非法手段，故不能与“非法”搭配）私利的目的。前者有为使行贿人获取非法利益而介绍贿赂的，以及为谋取非法利益而单位行贿的。后者有以牟取私利为目的泄露国家秘密或者军事秘密，为牟取本单位私利而不移交刑事案件且情节严重的。二是具体型目的。主要有：非法进行选择性别的终止妊娠手术（即以选择性别为目的非法进行终止妊娠手术）的，为他人谋取职务提拔、调整而受贿（包括利用影响力受贿）1万元以上的，以及为进行违法活动而虚报注册资本的情形。

三、情节犯之情节要件中主体要素、主观要素的合理性

（一）情节犯之情节要件的体系争议

众所周知，根据我国传统的四要件犯罪论，犯罪构成要件包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主观方面和犯罪主体共四个要件。由于犯罪构成是犯罪成立的唯一规格，在犯罪构成之外不存在犯罪成立的其他要件[4]，因此，往往将刑法规定的“情节严重”或“情节恶劣”视为犯罪构成要件中犯罪客观方面的要素。

然而，反对的观点往往坚持阶层犯罪论，认为“情节严重”或“情节恶劣”并不仅属于犯罪客观方面，而是整体的评价要素，既包括客观方面的情节，也包括主观方面的情节[5]。有的提出“罪体、罪责和罪量”的别具匠心的犯罪论体系，将“情节严重”或“情节恶劣”视为处于罪体和罪责之外的罪量要素，并认为罪量要素既包括主观要素又包括客观要素，具有主客观的统一性[6]。对此我们有不同的看法。首先，上述传统观点认为情节犯之“情节严重”或“情节恶劣”属于犯罪客观方面的判断，显然是刑法理论粗疏的表现，并没有对“情节严重”或“情节恶劣”的内涵予以深究，与现行的司法解释现状脱节，故不足取。其次，整体评价要素说看到了“情节要件的主客观统一性”，但要求行为人对“情节要件”事实必须存在主观认识或者主观认识的可能性。一方面，这意味着要求“情节要件”中的主观认识也必须存在主观认识或主观认识的可能性，导致了逻辑混乱；另一方面，也意味着虽坚持了阶层犯罪论的体系，但忽视了客观处罚条件的概念，即刑法条文规定的、处在不法构成要件以外，与故意、过失无关，表明可罚性的实体条件[7]。再次，罪量要素说不要求行为人对罪量要素有主观认识，这有利于承认“情节要件中的主观要素”和“客观处罚条件的概念”，但恰恰忽视了罪量要素的综合性。而罪量要素中的主客体、客观方面危害程度的增加，多数情况下都要求具有主观认识或主观认识的可能性，从而使刑法中的责任主义原则得以坚守。

（二）情节犯之情节要件中主体要素和主观要素的理论根据

在我国，就情节犯之情节要件中的主体要素而言，在犯罪构成四要件体系的前提下，情节犯之情节要件要素中的主体要素是对社会危害性的增加，主体人数越多也就意味着社会危害性越大。即使在三阶层的犯罪论体系下，主体也是构成要件符合性阶层①按照阶层犯罪论，犯罪成立要件包括构成要件符合性、违法性和有责性三个阶层，一个行为只有经过这三个阶层的判断并获得肯定的结论后方才成立犯罪。构成要件符合性，主要是指行为符合刑法分则所规定的行为的具体特征，包括行为主体、行为、行为对象、行为结果等。中的客观要件要素，也具有推定不法的功能，人数越多，不法程度越高，也可以得到证成，故将结伙要素归入情节犯之情节要件并无不当，但在作为共犯处理时，不能再因共犯形态而加重量刑。事实上，共同犯罪理论的初衷和结论都不在于加重处罚，按照教唆和帮助这一分工划分的共犯理论，其初衷和结论在于使非实行行为人承担他人实行行为的后果，或者说是“刑罚扩展事由”[8]。即使是坚持主从犯划分的共犯理论，其着眼点也不在于加重主犯的刑罚，而在于削减对从犯的刑罚。所以我国刑法在坚持分工分类和地位作用分类的同时，并没有规定对主犯从重处罚②根据现行刑法第二十六条的规定，主犯包括两种，一种是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，另一种是在共同犯罪中起主要作用的主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。可见，刑法并无对主犯从重处罚的规定。这也说明刑法之所以区分主从犯，并不在于对主犯从严处罚，而在于对从犯从宽处罚，以此对共同犯罪分子起到分化瓦解的作用。以往在司法实践中，有观点认为对主犯要从重处罚，事实上，这一说法并不严谨。对主犯并非在基准刑基础上的从重处罚，而是不加重基准刑；相反，从犯则是在基准刑基础上的降低处罚，所以只能说“与从犯相比，对主犯的处罚重于对从犯的处罚”。，而是规定对从犯“应当从轻、减轻或免除处罚”。

就情节犯之情节要件中的主观要素而言，在四要件的体系下，由于犯罪构成的主客观要件都具有征表社会危害性的机能，故将其纳入情节犯之情节要件就更具有理论上的合理性。即使是在阶层犯罪论的体系下，当前的通说所主张的违法性阶层也不仅仅包括客观违法性。由于规范性构成要件要素和主观构成要件要素的发现，违法性也开始延展至主观违法性层面，否则，从构成要件定型化的角度就难以区分故意杀人和过失致人死亡在违法性程度上的差别。因此，在承认违法性包括了客观违法性与主观违法性的前提下，将主观要素纳入情节犯之情节要件就具有正当性。

情节犯之情节要件中主体要素、主观要素的体系定位，涉及情节犯之情节要件的体系定位。从前述犯罪客观方面说、整体评价要素说、罪量要素说的争论看，三种观点均有缺陷，均力求从一个整体出发对情节犯之情节要件的犯罪论体系定位做出结论，而同时整体评价要素说和罪量要素说又承认情节犯之情节要件具有主客观综合性特征，显然有将复杂问题简单化之嫌。实际上，情节犯之情节要件的主客观综合性就决定了情节犯之情节要件的犯罪论体系定位不能采用“整体归属”的思路，而应采用“分散归属”的方法。理由在于，一方面，情节犯之情节要件的主客观综合性，决定了其内容的复杂性，无论是在犯罪构成四要件体系下，还是在阶层犯罪论体系下，都不可能将如此复杂的主客观要件作为一个要件看待并寻得妥当的安置方案。另一方面，情节犯乃我国刑事立法之特色，域外鲜有情节犯之立法例，这就意味着从域外刑事立法出发的域外犯罪论体系无法为我国情节犯之情节要件的体系定位提供可行的方案，从现有的经典犯罪论体系中寻求“情节要件”的安身之所，本身就犯了方向性的错误[9]。从分散归属的思路出发，在犯罪构成四要件论下，由于犯罪构成是犯罪的唯一标准，犯罪构成又仅包括四要件，故情节犯之情节要件自然可以分散归属为犯罪构成的四要件。在阶层犯罪论体系下，情节犯之情节要件则可分散归属为违法、有责、客观处罚条件等方面的要素。如此，情节犯之情节要件中的主体要素（特殊身份和数量众多）在四要件下系犯罪主体要素，在阶层论下系违法要素；同时，情节犯之情节要件中的主观要素在四要件下系犯罪主观方面的要素，在阶层论下既是主观违法要素，也是责任要素。

（三）再犯要素并不违反“禁止双重评价”原则

实践中常有质疑的观点认为既然前行为已经受过行政处罚或刑罚，再将其纳入再犯要素在后行为中填补到“情节严重”或“情节恶劣”中认定，可能存在双重评价的问题。事实上，刑法理论中所讲的“禁止双重评价”原则是指在同一诉讼过程中不得对同一犯罪事实给予两次以上的刑法评价，既包括不得对同一犯罪事实重复定罪，也包括不得对同一量刑情节重复量刑，还包括不得对定罪中已经评价过的情节再作为量刑情节加以评价。该原则与刑事诉讼法中的“一事不再理”或“禁止双重危险”原则是有区别的。前者强调的是不得对同一犯罪事实给予两次以上的实体法评价，而后者指的是对同一犯罪事实不得为重复性程序追诉。另外，前者适用于同一诉讼过程中，而后者适用于再次追诉过程中。据此可见，再犯要素的评价显然不是在同一诉讼过程中进行的，故不违反“禁止双重评价”的原则。此外，需要说明的是再犯要素评价的对象并非曾经受处罚的事实，而是曾受处罚事实所征表的行为人的人身危险性。

四、情节犯之情节要件中主体要素、主观要素解释存在的问题

（一）一般主体要素解释存在的问题

主体要素是情节要件解释中重要的组成部分，但是实践中往往被忽视，那些不深究情节犯之情节要件真正内涵的观点，往往不能认识到情节要件中所存在的主体要素。当前存在的问题，一是“职责特殊或职责重要的人”，表述不清，容易引发实践争议。二是证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员操纵证券、期货交易市场，仍然需要“情节严重”的要求，存在“以情节严重解释情节严重之嫌”。三是将结伙实施危害行为作为情节要素，混淆了犯罪构成四要件与共犯形态之间的关系，可能造成体系的混乱。

（二）再犯主体要素解释存在的问题

再犯作为一种特殊的主体要素，对其立法质疑一直不断[10]。其主要问题如下：一是不同罪名解释类型过多、过滥。再犯要素类型差别的实质是对不同罪名划定犯罪圈大小的差异，按照划定范围由大到小的排列顺序为：“一次又犯型”或“两次又犯型”、“五年两次又犯型”、“三年两次又犯型”、“两年两次又犯型”、“两年一次又犯型”、“一年一次又犯型”。尽管轻重不同的罪名不宜采用同一的规定模式，否则有违轻轻重重的刑事政策，但是再犯的规定模式过多、过滥，既有损统一性，也缺少合理性。二是同一罪名解释类型不一。司法解释针对不同的非法经营行为，规定了不同的再犯类型，例如非法经营烟草专卖品要求“三年两次又犯”，经营非法出版物、非法经营出版物、非法经营涉外电信业务、其他非法经营行为要求“两年两次又犯”，非法经营食盐要求“两次又犯”。同时，针对非法经营烟草专卖品和食盐的行为，司法解释除规定再犯要素外，还规定了数额要素，即烟草专卖品数额3万元以上、食盐数量10吨以上。尽管非法经营烟草专卖品、食盐，经营非法出版物，非法经营出版物，非法经营涉外电信业务以及其他非法经营行为之间的行为事实类型不同，但在法律评价上都属于非法经营行为，不宜在解释上对再犯模式的规定过于分散。三是部分罪名的再犯要素规定过于严苛。如在侵犯公民个人信息罪中，将曾因同类行为受过刑罚作为再犯要素，但对受过刑罚没有时间限制，其严厉程度甚于累犯并不妥当，且根据一般人的认识，“一次为单、两次为复、三次成习”，两次犯罪是否属于犯罪成性也值得怀疑。再如贪污罪、受贿罪，司法解释规定“因故意犯罪受过刑事追究”就满足了情节严重的要求，即使为严惩腐败犯罪主张不必对再犯要素进行时间和次数的限制具有合理性，也不能解释“前科”不限于腐败犯罪的合理性，因为刑法中将人身危险性入罪的考量都是限于同一性质犯罪的，至少也是类似性质犯罪的，但对前科犯罪性质完全不做限制，有打击过重的嫌疑。

（三）主观要素解释存在的问题

主观要素作为情节犯之情节要素存在，尽管具有司法解释的现实依据，但是在理论依据上仍多有争议。目前存在的问题主要有：一是有观点认为主观要素纳入情节犯之情节要件的理据不足，情节要件作为社会危害性程度的添加，根据“违法是客观的，责任是主观的”原则，情节要件可能是客观的要素，而不可能是主观的要素，故应删除情节要件中的主观要素。二是就“明知”的主观要素而言，刑法总则中关于故意犯罪中的“明知”与刑法分则中的“明知”、情节要件中主观要素的“明知”，三者之间有何种关系，值得研究。三是在目的要素中，就“徇私舞弊不移交刑事案件罪”这一罪名而言，要求符合“为牟取本单位私利达到情节严重的程度”，以此解释情节犯之情节严重，显然存在“以情节严重解释情节严重”之嫌，并不妥当。另外，在虚报注册资本罪中，对为进行违法活动而虚报注册资本的、如果违法活动构成犯罪的，应当如何处理，也需要明确。

五、针对上述要素解释的完善建议

（一）针对一般主体要素解释的完善建议

一方面，对于军人泄露军事秘密、逃离部队犯罪中要求的“职责特殊或职责重要的人”应尽量寻找实体法上的明确界定标准，在实体法难以界定的情况下，可以由程序法规定旅级以上单位①如规定的层级过低，可能造成“职责特殊或职责重要的人”认定过于随意，反之，规定的层级过高，则可能造成“职责特殊或职责重要的人”认定程序过于烦琐。在个案中出具有效的书证加以认定，并在最后由司法机关最终认定。另一方面，针对证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员操纵证券、期货交易市场，仍然有“情节严重”的要求的问题，建议删除这一要求，以降低判断的难度和入罪的标准。另外，在肯定将结伙要素归入情节犯之情节要件的前提下，作为共犯处理时，就不能再将共犯形态作为量刑的情节加以考虑。如前所述，实践中对主犯从重处罚的做法并无理论和实在法根据，应予纠正。考虑到认定从犯对行为人有利，故在作为从轻量刑情节时是可以被接受的。

（二）针对再犯主体要素解释的完善建议

首先，简化解释类型。一方面，考虑到再犯处罚的根据主要在于行为人的人身危险性，而人身危险性的判断必须在相对合理的时间限度内判断，故应取消“一次又犯型”和“两次又犯型”的规定模式。另一方面，考虑到人身危险性的认定至少应以三次为限加以认定，既考虑到目前司法解释划定的时间界限主要有五年、三年、二年、一年，采用“取中间、去两端”的折中做法比较可行，也考虑到我国刑法中法定刑幅度的规定多为两档以上量刑的实际，建议将法定最高刑为七年以下有期徒刑的犯罪的再犯要素规定为“两年两次又犯型”，将法定最高刑超过七年有期徒刑的犯罪的再犯要素规定为“三年两次又犯型”。

其次，将非法经营罪中的再犯解释类型统一修订为“三年两次又犯型”，并对非法经营烟草专卖品、食盐的行为，在人身危险性要素的持续添加仍然不足以达到罪量要求时，完全可以考虑不同情节要素的结合，从而实现罪量的要求。

最后，恪守“人身危险性”判断的实质标准。将再犯要素作为人身危险性要素的判断标准纳入情节要素考虑，应当以说明“某种或某类犯罪已成习性”为标准，而不能笼统地说“犯罪已成习性”。具体来说，原则上，应当以“时间+次数+前科性质”进行“习性”的判断，任何一项都应同时满足。但也有例外，为了严惩腐败的需要，可以没有时间、次数的要求，但无论如何都应当有“前科性质”的要求。值得注意的是，司法解释还规定“因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、政纪处分”的，可以认定为“情节严重”。如果在贪污、受贿犯罪中，将犯罪前科也添加了“前科性质”的要求，那么前科与劣迹要素是否存在重合不无疑问。对此，我们认为：考虑到有些共犯可能存在同类犯罪前科，而不一定存在党纪、政纪劣迹，如受贿的帮助犯刑满释放后又作为编外人员受贿的，规定同类前科可以弥补对共犯的处罚漏洞。同时，对于犯罪前科的性质限定，完全可以超出“贪污、受贿、挪用公款”三种行为的范围，而将其限定在腐败犯罪的范围内。除这三种行为外，前科类型还包括了行贿、介绍贿赂、巨额财产来源不明，甚至是渎职犯罪等。

（三）针对主观要素解释的完善建议

首先，一般而言，刑法总则中的明知是对危害结果的明知，明知的内容为一定会（直接故意）或可能会（间接故意）发生危害社会的结果，而刑法分则中的明知往往都是对行为对象的明知，要求达到应当知道的程度即可。然而，情节犯中情节之主观要素中的“明知”，除包括对对象的明知外，还包括了对用途的明知和对行为违章的明知。就明知的程度而言，对于用途的明知，只要达到应当知道可能会的程度即可；而对于行为违章的明知则必须达到确知的程度，即应当具有违法性认识，但不需要认识达到具体违反了什么法律、哪一条款的程度。其次，建议删除“徇私舞弊不移交刑事案件罪”这一罪名中要求“为牟取本单位私利达到情节严重程度”的规定。对主管人员或直接责任人员为牟取本单位私利而不向刑事司法机关移交刑事案件的情形，完全没有必要单独设定，因为本罪的主体本身就是行政执法部门的主管人员或直接责任人员，“徇私舞弊”也包括了徇个人之私与徇小团体之私。最后，对于为进行违法活动而虚报注册资本，该违法活动又成立其他犯罪的，可以按照牵连犯从一重处断的原则处理。

六、结语

与域外往往坚持刑事立法“定性而不定量”的做法不同，我国坚持刑罚与治安处罚双轨制的行为规制路径，刑事立法采“定性又定量”的模式[11]，从而不但是从“行为性质上”，而且是从“行为程度上”对违法行为与犯罪行为予以界分。以往这一界分的标准主要体现在抽象的“社会危害性的严重程度上”，即犯罪是严重危害社会的违法行为，违法行为是社会危害性达不到严重程度的行为[12]。至于社会危害性严重与否的标准则采用罪刑法定原则，即只有刑法分则明确规定的行为，才能认定具有严重的社会危害性，才能作为犯罪行为予以惩罚，从而使抽象的“严重社会危害性”的标准转化为了实在法的规定。而情节犯“情节严重”或“情节恶劣”的规定恰恰是实在法规定的一部分。“情节严重”或“情节恶劣”并非用于说明行为具有社会危害性性质的要件，而是用于说明行为所具有的社会危害性程度的要件。因为罪刑法定原则要求“刑法应该告诉人们什么行为是被禁止的”，那么说明行为性质的要件就应该是明确的，而不能是概括的。相反，即使在说明行为所具有的社会危害性程度的要件中采用“情节严重”或“情节恶劣”这样概括的表述，也不会妨碍人们对“刑法禁止什么行为”的判断，而且刑法的明确性是相对的，因此并不违反罪刑法定原则[13]。既然情节犯之情节要件乃说明行为所具有的社会危害性程度的综合要件，那么主体要素、主观要素在可以说明行为所具有的社会危害性程度的情况下自然可以作为情节犯之情节要件的解释要素。尤其值得注意的是，在情节犯之情节要件的解释中，主体要素和主观要素尽管数量不多，但意义重大。它既表明了情节要件内涵的复杂性，也决定了情节要件体系定位的分散性，如同打开一座迷宫的钥匙，使人们可以更容易地揭开情节犯之情节要件的面纱，更清晰地看到情节犯之情节要件的真容。