风险型行政公益诉讼制度的构建

上海市崇明区人民检察院课题组

(上海市崇明区人民检察院，上海 202150)

随着科技的不断发展，辨识风险的复杂度越来越高，如人脸识别虽方便了生活，但也会有个人信息泄露和隐私权被侵犯的风险。同样在全球一体化发展的大背景下，以境外输入、被迫卷入等方式造成国内风险隐患也不在少数，如全球性爆发的新冠肺炎、加拿大一枝黄花的入侵、福寿螺的大量繁殖，都在影响着人们的日常生活，风险预防愈发成为亟需构建的制度。面对风险，行政公益诉讼可以借鉴民事环境公益诉讼中的提前预防制度，构建“有效且无漏洞”的权利救济体系，即风险型行政公益诉讼制度，将传统的以事后损害救济为主的被动模式转向以风险预防为主的主动防范模式。[1]

一、风险型行政公益诉讼制度提起的必要性和可能性

风险预防型行政公益诉讼是对风险防患于未然的一种措施，既能更好地保护公共利益，又能针对事后救济制度存在的不足进行补充。

(一)保护客体具有特殊性

首先，国家利益和社会利益关系到大多数不特定人民的利益或者一定范围内不特定多数人的利益。其次，公共利益受损后很难将责任归结于某一个人，公地悲剧也由此产生，而检察机关的公益诉讼职能就可以代表广泛分散的利益主体提起诉讼，也正是由于检察机关代表公共利益，所以可以探索由检察机关代表国家提起风险预防的行政公益诉讼。最后，具有不可逆的特性。行政公益诉讼中检察机关履行公益诉讼职能时需要时间，而这个过程中损害一直存在，同时还伴有扩大的风险。有些利益一旦遭到损害就再难以恢复原状。而在风险预防制度中，检察机关在损害发生前就可以介入，及时发挥司法救济功能，防止损害发生。

(二)弥补行政公益诉讼中事后救济的不足

行政公益诉讼中的事后救济制度可以防止滥诉现象的发生。该种制度设计是基于行政诉讼法的一般特性，即行政诉讼中规定的诉讼事项范围均是以已经发生且有损害结果为前提的。这种制度是基于成熟原则的理念，即“行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已经达到成熟阶段，才能允许进行审查。通常假定行政程序达到最后决定阶段才算成熟。”[2]且当事人事实上需受到损害，才具有起诉资格。该原则是为了行政权与司法权的合理分工，避免行政权被司法权力所干预。但当今社会面临各种不确定的风险，仅有的行政公益诉讼并不能全方位地保护公共利益。风险型行政公益诉讼制度的构建聚焦风险，避免发生可能的损害或者将要发生损害，全面实现检察机关公益诉讼职能。

(三)检察机关提起风险型行政公益诉讼的独有优势

在行政公益诉讼中，检察机关以行政公益诉讼起诉人身份参与诉讼活动，具有区别于普通行政诉讼原告的特殊性。检察机关与案件没有直接的利害关系，没有自我的诉讼权益，其根本诉求并不是为了获得赔偿，而是履行法律监督职责，监督行政机关依法行政，维护的是国家利益和社会利益。与公民、法人以及社会组织相比，检察机关具有天然的专业优势。同时，我国行政公益诉讼“既不符合民告官的定位，也不符合主观诉讼的特性。”[3]在这种背景下，检察机关只有形式意义上的价值，无实质意义上的利益，能够客观公正地根据现有证据决定是否提起诉讼，开拓风险预防制度并不会导致普通行政诉讼中滥诉现象的发生。

(四)风险型行政公益诉讼与其他制度保护相得益彰

民事环境公益诉讼中，环保组织在因证明环境损害重大风险的证据收集中困难重重，诉讼的数量并不多。如果在此借助风险型行政公益诉讼制度，判断环保部门环评报告的做出是否由违法行政或消极不作为所导致，双管齐下，可更高效的保护公共利益。我国已经制定多部法律维护社会整体安全，具有一定的风险预防功能。但是行政机关作为风险规制的主要主体，有自由裁量空间，部分行政机关会被指标考核等因素影响而消极不作为，可能会导致公共利益受损。[4]所以在社会发展面临风险的情况下，检察机关要适时介入，提起风险型公益诉讼保护公益受损，与行政机关共同保护公共利益。

二、风险型行政公益诉讼制度中存在的问题

(一)适用范围的确定

目前行政公益诉讼的适用范围已有包括生态环境和资源保护等六个领域，并且可以积极、稳妥、审慎的对“等”外领域进行探索。风险型行政公益诉讼可适用范围有哪些目前还未有明确规定，是和六大领域保持一致，还是只要发生损害公益风险情形就可以启动风险型公益诉讼需要进一步明确。如作为等外领域的安全生产领域，最高检和国家铁路集团联合发布的安全生产领域公益诉讼典型案例，湖北省孝感市违规建设工程规划许可证危害高铁运行安全行政公益诉讼案就是具有代表性的案件之一。虽然整体来看，安全生产领域均是由某一违法行为造成损害后果，检察机关启动立案程序，但该典型案例的检察机关从公益诉讼的价值目标出发，从“危险说”的角度，启动“三同时”：同步现场调查、及时协商和实时监控，将威胁化解在损害发生之前，是检察机关对风险型公益诉讼的有益探索。因此，明确风险型公益诉讼所适用的范围是检察机关全面履行公益诉讼职能的首要的前提，也是探索风险型公益诉讼的必要条件。

(二)重大风险的界定

行政公益诉讼中实行的是事后救济制度，未体现预防性原则，也未规定国家利益和社会利益遭受侵害的危险到达何种程度时检察机关可以提起诉讼，导致实践中无法可依。环境民事公益诉讼中虽然对损害社会利益的重大风险作了规定，但未对重大风险予以界定，也因无统一标准。风险达到何种程度后允许提起诉讼，如果认定过高就会提高诉讼门槛，无法实现保护公共利益的目的；如果认定过低会侵犯行政机关的自由裁量权和优先判断权，浪费司法资源造成滥诉，这就导致了实践中操作困难。

重大风险本身是指一种风险状态，也可作为一种类型化的判断标准，是用于判断环境或其他公益诉讼领域在何种状态下可称为处于具有重大风险的依据。司法实践中，法院作为司法审判机关过多的将鉴定意见、环评报告等作为判断损害结果的依据，或直接将行政机关决定当作裁判的最终标准，难免有行政机关是潜在决定是否有重大风险的主体嫌疑。而在行政公益诉讼中，监督的客体就是行政机关的违法行政行为或行政不作为，若构建风险型行政公益诉讼制度以行政机关的决定作为判断是否存在重大风险的依据，不免让人怀疑行政机关既当运动员又当裁判，检察机关的法律监督职能也无从发挥。

(三)提出的时间节点和举证责任分配模糊

风险型的公益诉讼因无实际侵害事实，故不能以事后救济的类型的标准来确定公益诉讼提出的标准。在该类型中包含两个时间节点，一是国家和社会利益是否受到侵害危险，该节点可能是由行政机关的违法行政造成的，也可能是存在其他损害主体，行政机关不作为导致的；二是行政行为做出的时间点，是在行为做出之前还是在行政机关做出行政决定之后、履行之前的时间节点。应以哪个时间节点作为提起行政公益诉讼提出的时间节点，目前仍无定论。前者不考虑行政机关是否作为，直接从利益是否有侵害危险为判断标准。后者是在确定侵害危险是由违法行政行为导致的之后，又具化了两个时间节点。在行政机关不作为时，可直接以利益受到侵害为衡量标准。因风险型行政公益诉讼保护的诉讼客体不同，其判断标准也有特殊的要求，提起的时间节点需要进一步探索。

举证责任是公益诉讼的必要条件。在风险型公益诉讼中，举证责任的分配就更加困难。在一般行政诉讼中，举证责任适用于已经发生的事实，风险型的公益诉讼则是以预防为主，是对未来风险的把控，因为风险的不确定性，无论如何分配举证责任，其都很难承担。检察机关证明风险存在的潜在可能性和高度盖然性，行政机关负责证实行政行为的活动安全性，这样的举证要求往往是不现实的。

(四)后续监督不足

风险型行政公益诉讼的事后监督也是实践中的一大难题。因为损害是潜在的，只是存在重大损害风险，后续行政机关的执行措施如何判定符合行为规范并没有明确标准，就不会受到严格的监督，如果危害性继续扩大，风险也在不断增加，就达不到该制度的设立初衷，使公共利益得到有效的救济。同时，风险型行政公益诉讼的提起也会面临和风险型民事公益诉讼同样的问题，虽然民事公益诉讼方面有法律法规规定可以提起，但司法实践中往往更倾向于事后救济，尤其是在预防性的内容不明确且重大性判断标准不清晰的情况下，法院难免需要考虑到是否应该过早的干预，并做出法律判断，或是以不能达到启动诉讼标准而不予立案，或者进入诉讼程序，或实体审理、判决过程也会因各种证据不充分延期无法达到保护公益的目的。

三、风险型行政公益诉讼制度的构建

(一)风险型行政公益诉讼受案范围

风险型行政公益诉讼主要是弥补事后救济的不足，并提供解决方案，当然的适用行政公益诉讼的法定的所有领域，同时也要考虑我国目前的公益诉讼制度尚在发展期，所以可以运用同类规则和价值衡量原则，允许对公共利益重大风险损害的案件提起风险型行政公益诉讼。

(二)构建重大风险的概念、认定体系

1.重大风险的概念内涵。在行政公益诉讼中构建预防原则需要明确检察机关启动该原则的标准。在此可参考环境民事公益诉讼中重大风险的概念。在确定了重大风险所指的范围后，损害到达何种程度可认定为重大风险，可从损害发生的可能性程度、损害的严重性程度进行分析。对于风险的规制，既不能纵容其过分规制而侵害自由、遏制技术和经济的发展，更不能纵容不作为，让潜在风险一路“高歌猛进”，最终使风险变成不可逆的危害。[5]故在损害的发生具有高度盖然性的时候采取预防原则更为合理。同时，还需要考虑到社会与经济要素以及保护的迫切需要性。所以，重大风险指社会公共利益尚未受损，但一旦受损将造成严重或不可逆转的环境损害后果，且受损发生具有高度盖然性的危险状态。

2．重大风险的认定依据。重大风险的内涵相对抽象，可从以下几个方面予以考虑：(1)行政机关、专家辅助人的意见定为依据。行政机关相较于司法机关，其人员的专业性、仪器的精确性等都更具专业性、针对性。检察机关在认定重大风险过程中，可以请相关部门进行鉴定说明，帮助判定某行为是否涉及重大风险。同时，也要注意行政机关所做的判断只能作为判断依据，不能作为最终定案的证据。在诉前阶段邀请专家辅助人员参与案件的评判，并根据现有证据得出意见和结论，帮助正确把握和认定案件争议焦点和专业问题，保证办案质量。(2)健全多层次的风险评估制度。一是以现有的评估数据规则为准。如以生态保护红线为依据。生态保护红线是国家和区域生态安全的底线，与风险预防原则相适应，包括最低安全需求限度、最低可恢复限度、最低可容忍限度三个方面。[6]所以，一旦破坏环境的行为突破生态保护红线，虽未造成实质损害，却必然构成重大风险。二是以科学技术为支撑。风险型行政公益诉讼的启动不需要事实损害后果，但仍需要提供严谨的科学验证、准确的实验报告等作为初步证据为科学支撑。[7]运用科技设定可预见危险的最低限值，设定明确的危险评估机制，智能识别危险程度，同时要保证该标准与损害事实标准之间有一定的安全值，避免损害发生。(3)明确重大风险的认定主体。司法实践中容易出现行政机关错位当作环境损害认定的主体，即通过行政机关的行政许可、审批等程序认定其无重大风险，风险型公益诉讼的重点是确定有无事实损害风险。检察机关需要根据上文所述的重大风险的认定依据进行初步判定审查是否属于风险型公益诉讼的范围，并进一步的采取相应措施保护公益。若在诉前程序未能解决，则可依照诉讼法直接向法院提起诉讼通过司法程序最终对国家利益或社会利益进行保护。

(三)检察机关介入的时间和举证责任分担

在行政公益诉讼中存在侵害发生和行政行为是否做出两个角度。从侵害发生来看，风险型行政公益诉讼因未实质发生损害，当有证据证实损害一旦发生具有不可逆转的损害且具有发生的高度盖然性时，检察机关可以提起风险预防的行政公益诉讼。从行政行为来看，行政机关存在违法行政和不作为两种状态。当其为违法行政时，风险型行政公益诉讼的提起可分为两个时间节点：一是行政行为未做出之前；二是行政行为做出之后，执行之前。笔者认为，无论哪个时间节点，只要有证据证明一旦实施则会造成国家或社会利益难以弥补的损害，检察机关可以启动该程序。因评判保护的对象是国家或社会利益，可根据受损的状态来作为检察机关是否启动标准。

风险型行政公益诉讼中，检察机关和行政机关可以坚持谁主张、谁举证的原则，由检察机关提供损害有可能发生或者将要发生的公益受损的事实危险的初步证据，启动风险型行政公益诉讼程序。检察机关在承担初步的举证责任后，由行政机关提供风险不具有现实可能性，行政机关已经依法履职的相关证据。而检察机关的举证标准的确定应根据危害的程度大小而不同，危害程度越大，要求证明标准越低，反之证明标准越高。因为风险的复杂、不确定，对于行政机关的证明标准不要求证实无任何风险，只要对检察机关列举的证实的危险发生的证据合理质疑就达到举证责任的履行。

(四)完善后续监督机制

风险型行政公益诉讼制度的重点在于督促行政机关及时有效履职消除危险，如果后续措施采取不到位，未将危险及时排除则会造成不可预计的损失，那么该制度预防的目的也无法达到，损害公共利益。一是明确损害重大风险消除的评估制度。对潜在危险进行风险量化评估，以数据等方式直观反映风险大小、严重程度和不可逆的损害，经过科学的评估，根据实际情况确定执行措施的必要性和适当性，从实质上消除潜在的风险。二是明确监督的主体。检察机关作为法律监督机关可以依法对后续行政机关的履职情况实时进行监督，协同人大、纪委监委机关联合进行监督，扩大监督效力，共同推进整改措施的落实和实施。也可借助“外脑”的力量进行综合评估，公益性环保组织等机构具有专业知识和较高的科技水平，对于损害发生的重大风险是否消失能够做出专业性的判断，以此为依据判断行政机关是否依法履行职责，公共利益是否得到维护。三是构建制度体系。我国目前无相关的法律法规和司法体系对风险型公益诉讼制度予以规定，可以试点带动司法解释的制定，以司法办案实践全方位构建该制度。明确重大风险的概念，对风险型行政公益诉讼制度的提起条件及公共利益受损的认定依据等方面进行规定，使检察机关更好的发挥检察职能，最大限度的保护国家利益或社会公共利益。

综上，现代风险既是现实的，又是非现实的，风险意识的核心不是现在，而是未来。[8]以事后救济的方式不能充分发挥检察机关的法律监督职责保护公共利益，也不符合当今风险社会条件下，对风险提前规避，前置性的保护公共利益。风险型行政公益诉讼制度的建立，兼顾多方利益，实现双赢多赢共赢，与事后救济相辅相成，符合国家的发展方向，对于更好保护国家利益和社会公共利益有必要性和实效性。