《民法典》背景下个人信息侵权举证责任探究

孙淑婷，阿依加马丽·苏皮

(新疆财经大学 法学院,新疆 乌鲁木齐 830012)

一、个人信息侵权举证责任及其分配

(一)归责原则与举证责任的关系

归责原则是指应由加害人负担所造成的损害并承担相应赔偿责任的事由。[1]举证责任也就是证明责任，即应由一方当事人所负担的用证据来证明相关事实的责任。关于举证责任，学界通常采用“双重含义说”，即主观上的行为责任与客观上的结果责任。[2]归责原则和举证责任之间联系密切，二者是一一对应的关系，归责原则直接决定了应用何种举证责任模式。关于归责原则的类型，由我国民法典的规定可知划分为过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则以及公平责任原则。过错责任原则要求“谁主张，谁举证”，即原告要求被告承担相关责任的同时，应当对被告实施的侵权行为、造成的相应的损害后果乃至二者间的因果联系，加之被告具备的主观过错加以证明。过错推定责任原则运用了举证责任倒置的分配模式，相较于过错责任原则，原告无须对被告的过错加以证明，只要证明被告存在违法行为，对其造成了相应的损害后果以及二者间的因果联系，即可推定被告具备过错。但是，如果被告可以证明己方不具备过错的就可以免除相应的责任。相较于以上的两种归责原则，无过错责任原则不需要原告对被告的过错加以证明，并且被告也不具有证明己方没有过错就可以免责的权利。与过错推定责任原则相类似，无过错责任原则实行举证责任的倒置分配。公平责任原则是基于公正理念的考量，在法律没有对相关情形所应适用的归责原则作出规定，加之当事人并没有过错的情况下所适用。对于公平责任原则的举证模式，则是由法官综合考虑各方面的因素来自由裁量以协调原被告双方的利益损失。

(二)个人信息侵权举证责任的分配

民事责任的归责原则问题属于民法中的基本理论问题，关系到民事责任的构成与配置，彰显了民法的公平、正义。[3]同样，归责原则也是侵权责任法领域中的基础理论，与举证责任的分配模式之间有着不可分割的联系。基于法律传统与立法观念的不同，不同国家采用的分配模式不尽相同，各有其特点，具体包括“法律要件说”与“利益衡量说”。“法律要件说”认为，无论是主张权利存在还是消灭都应当提供证据予以证明。而“利益衡量说”则没有标准和条件予以限制，其要求法官基于立法精神和道德的要求合理适用自由裁量权。基于我国目前还未拥有规制个人信息侵权行为的专门性法律，对于个人信息侵权案件的举证责任问题，我国民法典也并未予以明确。因此，司法实践中统一适用民法典侵权责任法编的相关规定。侵权责任法一编中规定，侵权行为通常情况下采用过错责任原则，而特殊侵权行为则采用更为严格的无过错责任原则或者过错推定责任原则。现行法律并未将个人信息侵权行为纳入侵权责任法编中所规定的八种特殊侵权行为领域。所以，司法实务中对于个人信息侵权案件统一采用过错责任原则，实行“谁主张，谁举证”的分配模式，依据侵权行为构成的四要件进行举证。原告负责对违法行为、损害结果、二者间的因果关系以及被告的主观过错进行举证，被告则进行减轻责任或者免责事由的举证。

二、我国个人信息侵权举证责任分配模式存在的问题

(一)信息主体举证难度大

信息技术发展使得互联网操作技术日益复杂化，加之信息网络具有传播快，传播广，传播方式多样性的特点，导致个人信息侵权的手段越来越隐蔽，令人难以察觉。而过错责任原则要求个人信息主体证明侵权行为人存在违法行为，这势必会加重信息主体的举证难度，使其在诉讼中处于不利的地位，与民法中的平等原则相悖。平等原则所要求的不只是注重形式平等，也要注意实质平等。尤其要注重弱势意义上的平等，根据实际中的不同情况具体分析，对于各类群体予以区别对待。[4]此外，侵权行为人在实施完成违法行为后大都会获得较大的经济利益，而信息主体的人身财产等合法权益则会遭受严重地侵害。在此情形下，信息主体还要花费大量的时间与金钱去搜集证据来证明侵权行为人的违法行为，这无疑与平等原则对当事人在法律地位方面的要求相悖。再者，个人信息侵权案件中大量的关键性证据通常是由侵权行为人掌控着，较之于信息主体其拥有更加丰厚的时间与人力资源，导致信息主体很难从侵权行为人手中以及其他途径获取证据。应当注意的是，不管当事人双方在经济、技术资源等方面的差距如何，法律都应当在其权利受侵害时给予一体化的保护。信息主体的举证难度大无疑会使被侵权人怠于行使自己的权利，从而导致个人信息侵权行为人更加地猖獗，不利于个人信息主体权益的保护。

(二)争讼双方利益失衡

实务中，对于个人信息的侵权行为与信息主体所受到的损害之间因果关系的判定统一适用因果关系的一般理论。司法实践中，个人信息侵权案件的违法行为与损害结果间常常会介入其他的因素，致使信息主体无法确定造成损害的直接原因，从而难以搜集证据对侵权行为以及损害结果间的因果联系加以证明。此时，若仍旧采用直接因果关系理论，势必会加重信息主体的举证负担，降低其维权的成功率，不符合公平原则所要求的结果公平。同时，个人信息侵权案件中信息主体的切身利益遭受了严重地侵害，而侵权行为人却获得了大量的经济利益，致使争讼双方在技术和经济能力方面相差悬殊，在诉讼中的地位也不对等。无论任何人都不能在损害他人的基础上获得利益，这即是公平原则的反映。[5]而个人信息侵权行为人却在侵害信息主体合法权益的基础上牟取利益，这无疑与公平原则的要求背道而驰。再者，随着个人信息侵权主体的类型越来越多元化，国家机关也有可能作为个人信息侵权主体出现，侵权手段也日益隐蔽，如信息主体在网络购物、收寄快递时都会泄露个人信息，不法分子再对个人信息进行处理与倒卖，从而牟取非法利益。因此，作为被侵权人的信息主体在个人信息侵权诉讼中处于劣势地位，举证能力有限，难以对侵权行为人的行为以及损害间的因果联系等予以证明。倘若始终采用“谁主张，谁举证”的举证模式，会导致争讼双方利益失衡，违背了公平原则中实质正义理念的要求。

(三)维权成本加重

实务中，对于个人信息侵权案件法院通常采用“谁主张，谁举证”的分配模式，即信息主体在诉讼中需要对所有的侵权行为要件作出证明。而个人信息的侵权主体拥有多类型化的特点，可能是普通公民、企业以及社会团体，也可能是国家机关，甚至存在多个侵权行为人共同侵权的情形，并且在网络世界中信息传播无国界限制，一旦泄露就会迅速蔓延，对于信息主体而言根本没法找出具体的个人信息侵权行为人。另外，基于信息操作技术的高度专业性，非专业人员根本无法操作，不利于信息主体搜集证据。加之如今信息传递十分隐蔽与快速，侵权行为人可采用多种科技手段来搜集处理个人信息，甚至不会留下痕迹，从而导致信息主体难以发觉侵权行为的发生。如信息主体的网页浏览数据会被后台实时记录、处理，更有甚者，会被不法分子加以滥用牟取非法利益，而信息主体根本不知道自己的信息何时泄露以及被谁利用等等。在此情形下，信息主体与侵权行为人的诉讼地位不能对等，从而会导致双方举证能力的不对等。若继续适用一般侵权行为的举证模式由信息主体承担主要的举证责任，无疑会加重信息主体的金钱与时间成本，从而耗费大量的社会与司法资源，与绿色原则所倡导的资源节约理念相悖。

三、域外个人信息侵权举证责任立法规定

(一)欧盟个人信息侵权举证责任相关规定

基于个人信息侵权中个人信息主体的弱势地位，1995年《欧盟指令》第二十三条规定欧盟采用无过错责任原则。此外，欧盟仍采用个人信息侵权行为构成的四要件说，不同的是其用特定主体代替了传统的主观过错要件，并将信息管理者规定为特定的赔偿主体。欧盟成员国如荷兰、奥地利等国在其法律中也拥有类似的规定。[6]此后，为协调好争讼双方在诉讼中的平等地位，欧盟规定多个数据控制人的共同侵权行为采用因果关系倒置理论。实务中，复数控制者可依据《通用数据保护条例》第八十二条的规定通过证明己方行为与结果之间不存在因果关系来免责。该项规定削减了争讼双方地位失衡所带来的不利影响。奥地利的《联邦个人数据保护法》第三十三条规定，数据管理员以及处理员承担责任需具备主观上的故意，管理员对其所雇佣的人员导致的损害承担责任则无需具备主观过错。[7]由此可见，如果管理员对其雇佣人员导致的损害承担责任则需适用无过错责任原则。德国是大陆法系中首个颁布保护个人信息的专门性法律的国家。其中，《个人资料保护法》将个人信息的侵权主体划分为公务机关以及非公务机关，并且规定公务机关采用更为严格的无过错责任原则，非公务机关则采用过错推定责任原则。此外，德国发展了欧盟的复数控制人侵权理论，提出在复数控制人使用大数据处理信息的情形下采用因果关系举证责任倒置理论。德国对于个人信息侵权举证责任的相关法律规定，并没有局限于一种归责原则以及举证模式，而是综合实务中个人信息侵权案件的实际情况，灵活地适用相应的归责原则与举证模式。德国根据不同主体灵活适用归责原则合理分配举证责任的方式，有利于缓解争讼双方因举证能力悬殊而造成的困境。

(二)美国个人信息侵权举证责任立法规定

美国采取市场导向与相应技术性规范相结合的模式来保护个人信息。《隐私法案》揭开了美国个人信息保护的序幕，该法案规定政府等公务机关采用无过错责任原则。[8]司法实务中，对于新闻领域的信息侵权案件，被告通常以公开个人信息是舆论使命这一理由进行抗辩来免除自己的责任，而原告则需要对被公开的信息不危及社会公众利益不具备新闻价值进行证明，不然就必须接受相应的不利后果。在美国，个人信息侵权案件的举证责任分配问题通常适用隐私法律的有关规定，但在儿童保护、医疗健康等诸多领域也存在特殊的立法规定。实务中，对于具体的信息侵权案件，如果相关领域存在特殊规定就遵循特殊规定，如果没有就采用一般侵权行为的分配模式，即适用过错责任原则由原告负责对相对方的主观过错加以证明。

四、个人信息侵权举证责任的完善

(一)设立三元归责原则

目前，个人信息侵权的主体类型日益多样，不再只包含网络用户与网络服务提供者，个人信息的保护也愈发困难。仅采用过错责任原则这一种归责原则已经不能满足科技发展的需要。德国所采取的不同主体适用相应归责原则的模式对我国个人信息的保护大有裨益。然而，在借鉴域外立法经验时不能一味地效仿，应当采取原则性以及灵活性原则，立足于我国国情，把个人信息侵权主体划定为国家机关、自然人以及非国家机关，并规定国家机关采用相对更为严格的无过错责任原则，非国家机关运用过错推定责任原则，而自然人则采用过错责任原则。笔者认为，当个人信息主体与侵权行为人均为自然人时，二者的地位和综合实力相当，网络技术能力差异所导致的举证鸿沟在自然人身上也无法体现，故应采用过错责任原则。实务中非国家机关对于个人信息进行侵权是十分常见的现象，如发送推销短信、未经许可跟踪用户的消费信息等等。此外，非国家机关和信息主体在经济实力等方面差异悬殊，加之现如今信息流转快、传播广，若由个人信息主体举证势必会加重其负担，不利于其依法维权。而且，如果非国家机关个人信息侵权采用相对最为严格的无过错责任原则，将会不利于我国信息产业的发展以及信息资源的流通。非国家机关采用过错推定责任原则，可以解决过错责任原则所带来的维权成本加重等问题，平衡非国家机关与个人信息主体之间的诉讼利益，以利于案件纠纷地及时解决。国家机关在搜集、使用个人信息时，负有安全保护以及防止泄露的义务，相较于非国家机关与自然人的个人信息侵权行为，其导致的损害后果更为严重，故国家机关应采用无过错责任原则。首先，如果国家机关对信息主体的个人信息造成了侵害，受损失的不只有信息主体，国家的公信力也会受影响。其次，国家机关采用相对最为严格的无过错责任原则，有利于促使国家机关严格履行职责，同时有利于提升国家机关的公信力。

(二)因果关系举证责任倒置分配

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条举出了八种特殊侵权行为,并为之设置了相应的举证责任。个人信息侵权并未被纳入这八种特殊情形，但是相较于信息控制者，信息主体处于劣势地位难以证明因果关系要件。再者，在处理民事案件时不能深陷“谁主张，谁举证”分配模式的囹圄，应当具体问题具体分析，对于不同类型的案件灵活地适用举证责任。笔者认为，应当基于公平原则将证明标准达到高度盖然性即可，并且将因果关系举证责任倒置理论运用于个人信息侵权案件之中。首先，当国家机关、非国家机关这两类主体实施个人信息侵权行为时，应当采用特殊的举证责任分配模式即适用因果关系倒置。其次，在诉讼中原告只需证明损害结果以及泄露行为的存在，即达到盖然性标准即可。最后，如果被告能够证明泄露行为与自身无关则无需承担侵权责任，否则须承担相应的不利后果。

(三)引入公益诉讼制度

笔者认为，可以将公益诉讼制度适用于我国的个人信息侵权领域。不管是英美法系的“隐私权”，还是大陆法系的“一般人格权”学说，二者皆是从私法这一领域来保护个人信息。[9]众所周知，个人信息属于私人利益，而公益诉讼制度的初衷即是公共利益的保护。但是，随着网络时代地到来，公民时时刻刻都存在着信息泄露的风险，传统的民法保护模式已经不能有效地解决个人信息侵权这一问题。与此同时，公民之间的交往也是日益频繁，信息传递得更加高效便捷，使得个人信息的私益属性逐渐降低，信息交互的公益性愈加明显。加之网络时代的个人信息往往也会涉及社会公共利益，保护好个人信息已经不仅只是为了维护个体的合法权益，也是为了实现国家与社会治理的公共价值，个人信息公益诉讼制度的法理性基础已然具备。[10]基于个人信息侵权手段的隐蔽性，信息主体难以察觉其个人信息权益是否遭受损害，加之公益诉讼制度的原告与权利主体并不是同一人，故将法定的公益诉讼启动者作为个人信息侵权案件的原告即为最佳选择。因此，通过公益诉讼制度来保护个人信息并无不妥。

关于具有启动个人信息公益诉讼权利的主体，笔者认为，如果只将消费者协会等组织确立为主体，不免有失针对性。首先，可以设立类似于消费者协会性质的专门的公益组织来保护个人信息，如果相关组织具有不良信誉记录不知悔改，则需依法撤销其资格。此外，检察院也可向法院提起个人信息侵权的民事公益诉讼以保护社会公众的个人信息。由于检察机关较其他主体在取证方面拥有丰富的经验以及专业的队伍，加之其自身肩负的法律监督职责，故公益诉讼的提起主体应以人民检察院为主，法律规定的其他组织为辅。其次，在信息发达的地区应当设立专业的个人信息检察队伍。这是信息网络发展到特定时期为司法机关设立的新挑战。该检察队伍不仅要具备专业的法律知识，还要拥有信息技术操作的丰富经验，以快速高效地获取个人信息侵权案件的线索与证据。引入公益诉讼制度不仅可以解决实务中个人信息主体举证难的问题，还能够减轻个人信息主体的维权成本，提高个人信息侵权案件的维权成功率。