论预审风险识别与控制

雷艳飞，冯 俊，陈 楠

（浙江警察学院 侦查系，浙江 杭州 310053）

英国社会学家安东尼·吉登斯把风险的概念和类别分为两种，即外部风险和人为风险。他认为，所谓外部风险是指外部的、因为传统或自然的不变性和固定性带来的风险；而人为风险则是由于我们不断发展的知识对这个世界的影响以及我们在没有多少历史经验的情况下所产生的风险。[1]简言之，风险就是指对未来结果是否发生及其影响大小的不确定性，是通过一系列的程序和手段得出的与事实相悖的结论，但不是因为行为主体得出非黑即白的结论而面临的法律风险或诉讼风险。传统观念对于风险内涵的理解多指事物发展不好的结果或趋势，但实质上风险是一个中性的词语，当事态发展良好，风险产生正回报，当情势糟糕，风险就产生不好的结果。

本文主要研究风险带来的负回报或产生的负面影响，具体到当前实行的侦审合一办案模式。所谓的侦审合一模式，指的是公安机关将侦查部门和预审部门合并，撤销预审部门，刑事案件不再由侦查部门和预审部门分段办理，而是由侦查部门的侦查人员从立案到移送起诉一办到底。[2]其初衷是提高办案效率、降低司法成本、维护公平正义，实质则是将侦查和预审在处理程序中模糊化或简单化。但任何事物的存在和发展都会存在自身风险，特别是将两个属性不同、方向不同的事物相结合，其风险抵消的同时也会产生新的风险效应。风险除了事物自身携带以外，还与所处社会形态、经济发展程度以及其它因素密切相关，不能脱离“环境”孤立地去谈论风险。根据普遍联系的哲学观点，对预审风险的研究应该主要集中在其自身风险和整体风险之上。

一、预审风险的来源及识别

（一）系统性风险

预审通常是指侦查机关的专门人员依法对犯罪嫌疑人采取讯问和其他侦查措施。[3]所谓系统性风险就是指由影响社会所有方面的因素引起的风险。例如，国家宏观政策的调整、重大自然灾害、法律法规的制定或修订、货币金融政策调整、国家间的矛盾摩擦甚至战争等引起的风险。系统性风险影响的范围广、持续时间长，但针对不同行业和事物的影响程度不同。系统性风险很难通过适用不同要素排列组合的方式予以降低或消除，所以也称为“不可分散的风险”。

1.政治经济风险

（1）国内方面。当前我国正处于社会转型期，社会基本矛盾发生重大转变，社会资源和生产要素面临重新分配问题。新冠肺炎疫情影响下的经济尚未完全复苏，各行各业都面临巨大压力，居民生活成本和就业压力的增加对人们的心理承受能力更是带来巨大冲击，心浮气躁乃至悲观厌世情绪的累积容易让人做出出格甚至违法犯罪行为，对此类人群的甄别、预防、引导以及动用法律手段都会加大社会防控风险。另外，数字经济的迅速发展，重构了人们的工作和生活方式，颠覆了人们传统的思想观念，模糊了规则界限。急功近利、急于求成甚至坐享其成成为驱使人们摆脱法律束缚的借口，为追求短期利益而不计后果。这个时代的网络行为已经成为主要的行为方式，但每个人都面临隐私泄露的风险和遭受电信网络诈骗的风险。此类案件的高发与侦查、预审所需案件处理时间的矛盾难以把案件做深、做细、做实，无法兼顾案件质量与效果，讯问过程的简化与讯问技巧的匮乏是诉讼风险增加的原因之一。

（2）国外方面。新冠肺炎疫情影响下国家间的竞争日益加剧，制裁、封锁更是司空见惯。全球经济形势的萎靡对国内产业特别是出口型企业的影响是不言而喻的，全球经济复苏势头延缓，使人们对未来信心受挫，反疫情管控、反戴口罩游行不断，打砸抢烧更是屡见不鲜。全球政治经济环境恶化最终也会在各国社会治安层面得以反映，犯罪率上升，犯罪年龄下降，滋生新的犯罪，从而加大社会整体风险。

2.法制环境风险

（1）预审结果与公众期望差距。公众期望差距是客观存在的，在每个历史阶段会以不同的样态呈现。人们总是期望通过预审结果还原案件事实真相，但在某种认知条件下同时受制于客观环境无法达到人们对真相的接受程度，所以最朴素的正义观与经过严格的诉讼程序得到的结果因对法律和事实的认识不同而产生理解上的鸿沟，这是毋庸置疑的。而且对于刑事案件的追诉，人们总是受制于传统观念和对法律的表层理解去寻求对等的结果，即使在有限的证据甚至说服力不足的证据面前这种积极追诉的心态并不随时间推移而减弱。公众对现实的处理结果与内心期望结果之间的差距的质疑，就体现在预审过程中对证据审查判断不严谨与讯问过程中的威胁、引诱或欺骗方面。为了缩小公众期望差距以获取证据的困难和成本为由减少不可替代的取证及审查程序就产生了预审风险。

（2）完善法制体系与执法不严之间的“矛盾”风险。立法与执法是理念与现实之间的博弈。矛盾和冲突可以看作推动社会进步的反向作用力，即使在法律体系相对完备的英美法系国家这样的问题依然存在。诚然，任何问题都可以归结为现存法律的不完备，但是任何时代都没有完备的法律。因为法律的生命力在于执行，只有在严格的执法活动中才能找到法律的缺憾和不足。倘若在法律体系相对完备的情况下，执法者执法不严、执法不力造成应然的法律效果难以达成，那么执法者或执法环境就成为了曲解法律原意甚至终结法律生命的关键风险因素。比如在讯问环节的口供获取方面，变相的刑讯逼供，威胁、引诱获取口供依然存在，律师会见之后的嫌疑人翻供更是成为常态，非法证据，甚至瑕疵证据背离了证据审查判断的宗旨反而成为定罪量刑的依据。所以完善法制体系解决法制建设的问题与执法不严产生的执行与运用的问题，两者之间的“矛盾”带来的是整体诉讼风险的增加，此类“矛盾”实质以增加诉讼成本、追求提高诉讼效率为代价。

（二）非系统性风险

非系统风险，是指发生于诉讼程序某个环节的风险。例如侦查阶段的风险、起诉阶段的风险、审判阶段的风险等。如果把刑事诉讼的各个阶段看成独立运行的单元，则发生在各个阶段的风险主要影响本阶段的诉讼程序进程，不会对其他阶段程序的运行带来负面影响。针对这种风险可以通过多元化的要素组合策略予以分散或降低，因此也称为“特殊风险”或“特有风险”。预审阶段的风险可能存在于证据审查判断、讯问（审讯）、深挖扩线甚至是预审制度本身的设定方面，具体可以从以下几点予以阐释：

1.预审独立性功能定位缺失风险

在侦审合一模式下，侦查、预审集中于同一办案单位或权力主体，预审的职能和作用在侦查职能行使过程中得以体现，而预审的价值和功能构造是侦查活动不能完全替代的，即预审独立的证据审查判断职能、监督审查职能、深挖扩线职能相应被削弱或忽视。在这种模式下，一个侦查人员相继完成侦查、预审所有工作，将二者混合进行就模糊了两者之间的功能区分，造成审判前的第一道审查屏障形同虚设的后果。从行使职能主体的专业性上来讲，侦查和预审是不同专业的领域，二者对主体的工作经验、知识结构、法治素养、思维方式都有不同层级的要求，特别是思维的不同，在目标预设、实现手段和实现路径上完全不同，双方不能相互替代也不能相互完全补充。在社会分工不断细化的今天，侦查人员独自完成从侦查到移送起诉所有工作是以牺牲案件质量为代价换取破案效率的提升。侦查和预审本身自带诉讼风险，将两个风险方向相同的职能手段整合在一起不仅不会降低风险反而会放大诉讼风险敞口，难以实现通过优化组合降低诉讼风险的目的。侦审合一以后，公安机关少了一个部门加工案件，加上逮捕条件放宽，给检察机关带来了很大压力。[4]侦查部门负责整个案件的侦查工作，包括从立案到移送起诉，原先由预审部门对整个侦查程序进行监督功能难以实现。[5]

2.二人密闭空间犯罪案件中的讯问风险

犯罪嫌疑人是整个案件的亲历者，其根据自身的理解和感受会对整个事态的发展给予一定的评价，出于人的本性会提供有利于自身的辩解。特别是在仅有双方当事人在场而且整个案件又发生在密闭空间的情况下，犯罪嫌疑人和受害人各执一词，无法从双方提供的言词证据还原整个过程。此处有两种值得考虑的情形：（1）如果受害人因犯罪嫌疑人的威胁而不敢提供有利于自己的证据，仅靠对犯罪嫌疑人的讯问难以获得突破。（2）受害人死亡，现有的实物证据无法证实犯罪嫌疑人就是杀人凶手，很可能因证据不足而将刑事案件转化为民事案件处理或将犯罪嫌疑人释放，更为极端的情况是犯罪嫌疑人因承受太大心理压力而承认犯罪事实，现有的其它证据也能证实，而真正的犯罪嫌疑人免于法律惩罚。冤假错案的发生一部分要归因于预审风险敞口的管控失效。

3.讯问专业性不足风险

讯问是一项专业性很强的工作。合格的预审人员需要懂得心理学、法学、社会学、公安学以及有足够多的社会实践和审讯经验。除此之外，合格的预审人员自身要具备良好的心理素质、懂得讯问策略和技巧，还要有一定的敏感性和洞察力，所以好的侦查员不一定就是合格的预审人员。即使侦查人员通过前期侦查对案件情况十分了解，在讯问时具有一定的优势，但合格的预审人员通过查看案卷同样能达到对案件熟知的效果。但是目前的审讯都是侦查人员直接参与，而专业审讯人员的缺少或其讯问策略技巧的缺乏更容易产生诉讼风险。

首先，通过前期侦查，侦查人员在讯问时受前因效应影响可能会陷入思维定式的困局，容易将注意力集中某一点而忽略全局，导致讯问的侧重点失衡，达不到预期效果。其次，侦查人员容易受主观归罪的影响积极主动获得证实嫌疑人犯罪的证据而忽略无罪或罪轻的证据，预审人员一般能从整体案件事实出发充分利用证据去证实或否定嫌疑人犯罪的可能性。最后，从最近几年的冤假错案来看，侦查人员在审讯过程中采用刑讯逼供方式获得犯罪嫌疑人口供的比例很高。讯问环节出现的风险会延伸至移送起诉甚至审判阶段，最终会影响整个刑事诉讼的时效性和正义性。

4.证据审查判断缺失风险

证据审查判断是预审的重要职能之一，对侦查获取的证据进行分析、鉴别其真伪从而排除非法证据进而形成完整的证据体系，充分发挥证据在证明案件事实上的证明力，保证案件顺利移送。侦审合一模式下侦查人员对自己获取的证据充满信心，证据的发现途径、取得手段、保存方法的合法性审查时常被忽略。缺少必要的对证据合法性审查的程序，其推断出的案件事实不完整，如果在检察院审查起诉、法院审判环节没有发现证据问题，那么审判结果就是不公允的。虽然两审终审制是法律规定的，但再次启动侦查、起诉、审判程序会降低公众对法之正义的信赖程度，减损公权力的公信力。在侦查环节之后缺少对证据审查判断环节会诱发二次诉讼风险，可见侦审合一模式会进一步放大风险效应。

5.涉网新型犯罪中主观故意难以认定风险

信息化时代背景下移动互联网和智能数据终端快速发展，人们的生活和工作在移动终端就能完成。传统的诈骗行为也伴随着信息化时代的到来开始迭代升级，犯罪分子开始利用互联网实施诈骗行为。虽然在侦审合一的办案模式下能够对新型犯罪作出快速反应，特别是在紧急止付运用以来，能够在一定程度上减少被害人的损失,但是通过侦查和情报信息研判只能抓获居住在国内的犯罪嫌疑人。他们大多是整个犯罪链条最底层的犯罪嫌疑人，掌握的犯罪信息有限。即使最高级别的犯罪嫌疑人之间也是通过网络或电话单线联系，而且对外不使用自己的真名，重要的聊天信息会定期清理，比如分派任务的微信聊天记录、支付转账记录等，这就产生了运用电子证据难以确定犯罪嫌疑人的主观故意的问题。侦查人员本身依靠审讯策略和技巧难以获得有价值的口供，这类案件往往出现抓多诉少的情况，无法认定主观故意的犯罪嫌疑人最终会被取保候审。

二、预审风险对刑事诉讼产生的影响

预审风险是指预审职能没有得到有效发挥对刑事诉讼所产生的负面效应。预审的证据审查判断职能主要解决证据的合法性问题；审讯职能主要获得口供，得以证实犯罪进而还原案件事实真相；监督检查职能保证侦查权的合理运用，不存在主体不当、程序违法的现象。预审的每一个职能受到限制都会增加这一环节的风险，比如，产生罪与非罪、此罪与彼罪、罪数的增加、强制措施的变更、刑期的延长诸如此类的风险。既然预审是整个刑事诉讼的一个环节，就应将预审风险放在整个诉讼程序中来研究，不能局限于某个环节而忽视整体。从刑事诉讼程序来看，预审风险将会对实体公正和程序公正产生负面影响，进而影响公众对司法审判的信赖程度。

（一）预审风险对实体公正的影响

预审作为正式审判前的前置审查程序，承担着对侦查阶段的证据进行审查判断的责任。预审程序要保证证据的客观性、完整性、合法性，合理运用非法证据排除规则剔除可靠性和相关性不强的证据，保证证据的适当性。只有充分且适当的证据才能成为最终定案的依据，证据的充分性不能弥补证据适当性的缺陷，所以一味追求证据的数量而忽视证据的质量，将使定罪量刑偏离理性认知。从最近几年纠正的冤假错案来看，几乎都在证据和审讯方面出现问题，最终出现了冤假错案。也就是说收集证据和证据审查不严，导致利用该证据做出的判决违背案件事实真相，因为犯罪行为的不可逆，只有通过收集的证据才能对犯罪现场进行重建，对案件事实进行还原，在仅有的证据之下会将无罪判有罪、此罪判彼罪、轻罪判重罪。在一起案件中实体公正无法得到保证将会污染整个法治环境。侦审合一办案模式下的实体公正存在必要程序打折风险。随着社会法治进程的加快，特别是党的十八大以来，我国全面深化司法体制改革，虽然法治环境得到极大改善，但令实体公正产生风险的因素依然存在。

（二）预审风险对程序公正的影响

预审的另外一个职能就是监督保障职能，监督在整个侦查过程中程序和权力运用的适当性，既要监督侦查主体和侦查手段符合刑事法律规定，又要保障犯罪嫌疑人和受害人的正当权利得到维护。在侦审合一办案模式下权力行使主体和监督主体都是侦查人员，监督机制的屏障保护作用成为真空地带，侦查人员没有束缚其自身侦查权的行使意识，就导致在不符合程序规定的情况下使用强制手段，采取强制措施，例如一人审讯、超期羁押、违规变更强制措施等，在法定办案期限届满后延长办案时间，没有按照要求进行现场保护，篡改证据鉴定结果等。在没有监督情况下，侦查权力的程序违法风险明显增加，相应的预审职能得不到应有的保障和维护使预审制度成为僵尸制度，其风险敞口就会被放大。

三、预审风险控制

（一）预防性控制

1.刑事侦查与预审分设

将预审部门从侦查部门中独立出来，单独成立一个与侦查部门级别相等的预审部门，这符合应对当前犯罪形式变化所需要的快速反应机制的要求，也符合机构精细化设置以及社会分工不断细化的规律。独立的预审部门可以不受干扰地开展审讯、证据审查判断、深挖扩线、监督检查等工作，同时做好与检法机关对接工作，从而保证证据体系的完整、侦查权行使规范。人员配备上更加专业化，预审人员可以专注于证据学、讯问学和心理学的研究，也容易形成经验积累。在思维方式和理念上避开先入为主、积极追诉的误区，更容易从第三方视角并站在全局角度对案件进行把握，防止以偏概全。在新型犯罪高发的时期，预审人员有时间有精力用更专业的知识和娴熟的审讯技巧甄别犯罪嫌疑人的主观恶性，从而确定犯罪嫌疑人的主观方面。从应然角度出发，预审就是防范和化解侦查阶段产生的诉讼风险，所以侦查和预审分设符合风险导向预审的要求。

2.强化预审专业化建设

预审专业化建设是强化预审职能防范和化解诉讼风险的关键。专业化建设主要包括两方面的内容：其一，专业化的预审机构设置。在基于侦查和预审分设的构想之上，要着力解决科学预审机构科学设置问题，以杭州市公安局为例，在市局统一领导下，单独成立案审支队，成为与刑侦支队平级的案件处理单位，主要负责全区大要案的审讯、案件质量监控、证据审查并协助案件信息研判，比如参与侦办轰动全国的7·5 杭州女子失踪案。案审支队和法制支队共同担负起案件质量审核，同时案审支队对接检法，保证刑事诉讼程序有效推进。其二，专业化的人才队伍建设。从各分局、派出所抽调审讯能力强的民警补充预审队伍，队伍突出能力强、有毅力、思路新、专业背景各异，从而保证对不同领域的犯罪都有专业预审人员能够胜任。同时对接公安院校，例如中国刑事警察学院在侦查学专业下新设预审方向，着重培养应对涉网新型网络犯罪的预审人才；浙江警察学院也培养过一批预审监管方向的人才，为公安实战部门解决预审人员紧缺的困境。预审专业化的建设能有效降低因人为因素造成的风险，是解决非系统风险的有效路径之一。

（二）检查性控制

1.加强侦查程序的合法性审查

侦查程序是法律规定的侦查部门或侦查人员实施侦查活动的行为准则，其合法性问题审查主要解决侦查活动符合规范性要求的问题。在主体条件合法的情况下，能否按照法律的要求开展有关侦查活动，取得侦查效果并达到侦查目的。至于在何时介入对侦查程序的审查，主要有两种观点：其一是同步审查机制，即在侦查活动进行的时同步进行审查，并及时纠正不当的侦查行为；其二是事后审查机制，即侦查活动结束后基于得到的结果对总体的侦查活动按照法律规范进行逐一审查。按照整体与部分的哲学关系，对侦查程序的审查应基于总体的侦查目的，单一部分的审查有时会忽视整体的目的，所以对其审查更应注重事后审查。事后审查主要关注侦查权的范围、侦查权的审批、侦查权的运用。侦查权的范围涉及公权与私权的界限划分，法律已明确规定侦查权行使的领域和事项，不能因满足公权需要而肆意侵犯私权。侦查权的审批必须严格依照程序，有审批权限的人员必须按照法定权限范围进行签章，越权或超出权限范围都被视为风险因素。在侦查权行使过程中，审查侦查人员对法定人数、时限、地点、权利保障条款做出的强制性规定是否得到遵守，有无主观规避程序或减少必要程序的风险。对于存在的风险因素要及时纠正并约束后续行为，扎紧风险敞口。

2.引入独立的第三方辅助审查

预审工作因其专业性强有时难以独立完成，需要借助公安系统以外的专业力量即外部专家来完成特定工作，外部专家选择与聘用需要考虑几个方面的内容：第一，对外部专家所擅长领域的了解程度；第二，与特定工作的契合程度；第三，外部专家所运用的理论和手段在本领域的认可程度；第四，外部专家的权限和工作范围；第五，是否遵守保密义务的规定；第六，外部专家工作成果的归属权问题；第七，外部专家与案件事实的关联性。虽然可以借助外部专家的知识、经验和技术解决某些方面的问题，但是在涉及行为定性或给出结论时并不减轻民警的责任，即公安民警对预审工作独立承担法律责任。引入独立的第三方辅助审查，能有效弥补公安民警在某些领域知识、能力欠缺的问题，特别是在涉网新型犯罪高发的时代，任何领域都有发生犯罪的风险，而公安工作的专业性与业务范围的广泛性之间的认知鸿沟难以弥补，只有借助外部力量解决专业性强的问题，才能提高审讯的针对性、证据审查判断的精准性、深挖扩线的纵深性，避免因自身因素导致预审风险敞口扩大。

综上所述，风险导向下的预审要求合理区分固有风险和控制风险，在遵守刑事法律的前提下，保持职业怀疑并恰当运用职业判断，以积极的方式降低预审风险。