人格权侵害禁令：立法背景、定位及程序构建

刘学在，赵贝贝

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

传统的人格权保护采取“人格权类型＋侵权责任方式”的模式，此种单一的权利保护方案难以满足人格权事前防范之需。从比较法上看，设置及时制止不法侵害的法律救济已成为各国共通趋势，英美法系国家和地区出现了各种禁令、保护令，德日等国设置了假扣押、假处分。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）体现了鲜明的时代特征，在第九百九十七条独创性地规定了针对人格权保护的禁令制度，即“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施”。该条一经出台就引起民法学者和民诉法学者热议，当众多学者对人格权侵害禁令案件的性质为诉讼或非讼、适用何种救济程序等问题的讨论方兴未艾之时，又一与之相关的规定出台。根据2020年12月29日发布的《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》，申请人格权侵害禁令案件位列第十部分非讼程序案件案由之中，该最新规定似“宣告”主张人格权侵害案件性质为非讼的一方获胜，但并不等于该纷争的尘埃落定。又，《民法典》对人格权侵害禁令的规定相对简单且《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）又未作出及时的调整与对接，法律规范的粗疏亦引发一系列的思考：人格权侵害禁令在诉讼中具有何种程序性质？民事诉讼法如何调整才能保障其程序公正与效率？笔者试图在民事诉讼法视域下对这些问题进行阐述，以期对人格权侵害禁令的司法适用有所裨益。

一、现实与背景：《民法典》第九百九十七条的出台

“从十八届四中全会明确要‘编纂民法典’，到十九大报告中提出‘保护人身权、财产权、人格权’，民法典的制定，以及其间人格权编的加入”[1]，体现了我们党对每个人民事权利的尊重与保护。可以说，《民法典》第九百九十七条位列“人格权”编中，除借助“人格权”编独立成编的背景外，就当前人格权保护现状来说也应是一项顺理成章的规定。

（一）侵权法规则难以有效涵盖人格权保护

在《民法典》出台之前，基于人格权消极防御的属性，对该类权利的保护主要依据《侵权责任法》第十五条的内容，将停止侵害、排除妨碍等非债的责任形式与侵权损害赔偿同时“吸收”为侵权责任承担方式。此种方式决定了对人格权侵害一般通过诉讼的方式进行救济，从案件审理到判决作出，被侵权人不仅需承担举证证明责任，人格权也持续处于被侵害的状态。侵权法侧重于事后救济，以受害人获得侵权损害赔偿为主要价值追求。财产性人格权可通过此方式获得救济，但精神性人格权具有特殊性，往往与人的情感、社会影响等抽象因素密切联系，其人格利益并不能像财产利益一样以金钱的方式精准计算。尤其应当看到，人格利益一旦遭受侵害将难以挽回，特别是在大数据时代，对人格权的侵害后果极易被无限放大，“社会死”一词是对该侵权后果的形象描述。德国学者耶林早在一百多年前就曾对罗马法广泛适用赔偿制度的行为进行了指责：当损害难以举证，或受害人提起诉讼不是为了获得金钱利益而是“为了主张人格本身及其法感情这一理想目的”时[2]，盲目采用损害赔偿则无助于对权利的充分保护。在侵权法规则难以有效涵盖人格权保护的背景下，结合人格权特殊性的考虑，聚焦事前预防和体现人格权积极防御属性的新型保护方式——人格权侵害禁令应运而生。

（二）诉前行为保全制度存在“申请难”的阻碍

“现代社会之法律思想，已经由传统之事后损害赔偿制裁之救济方法，进入以事前预防损害及实现权利之保护措施”[3]。随着民事主体权益保护意识的提高，对预防性权利保护的现实需求逐渐增大，而诉前行为保全作为诉讼中的预防性权利救济措施在适用中存在“申请难”的问题。笔者在“中国裁判文书网”中以“申请诉前行为保全”为案由进行检索，并将裁判文书限定为“裁定书”后，自2015年以来法院作出的诉前行为保全裁定总数为1032件（截至2022年1月6日），法院对诉前行为保全的供给年均仅为200件左右，这与侵权纠纷案件数量形成较大的反差。法官顾虑的因素主要是48小时超短审限带来的错判风险及“案结事未了”的固有弊端，此外，强制担保也使受害人对诉前行为保全望而却步。对部分受害人而言，在遭受人格权侵权后，只想及时制止不法侵害行为，并不想提起侵权诉讼或申请仲裁，而诉前行为保全制度的规定决定了受害人若想制止不法侵害行为就必须行使诉权。由是观之，在适用诉前行为保全制度之外，寻求同时满足受害人及时阻断不法侵害又不违背其诉讼意愿的新制度成为必要。《民法典》将“人格权”编独立成编并增设了人格权侵害禁令，不仅体现了人格权的积极防御属性，而且弥补了在消极防御型人格权保护中仅适用诉前行为保全制度的不足。从《民法典》第九百九十七条的规定来看，只要符合禁令的适用条件，民事主体可不受诉讼阶段的限制随时独立提出禁令申请，这既满足了人们对精神性人格权保护的及时性、效率性需求，也将民事主体的损害降到了最低点。

（三）事前防范民事纠纷的路径较少

“案多人少”是当前我国法院系统面临的一个现实问题，该问题会对法官办案质效产生消极影响，进而可能影响群众司法获得感。这一问题的应对之策大都聚焦在案件进入诉讼程序之后，实际上，如何从源头阻止纠纷进入法院亦是不容忽视的话题。苏力主张通过增加诉讼收费提高诉讼门槛来控制进入法院的案件数量，蔡彦敏则主张提高正式第一审程序的门槛和要求来减少案件进入诉讼程序[4]，但这都有侵犯民事主体诉权之嫌。笔者认为，从源头阻止纠纷进入法院的最佳途径为避免纠纷的产生。人格权侵害禁令之裁决具有阻断侵害行为发生或继续发生的功能，阻断强调的是处于进展状态的行为因外部的影响而被迫中途停止，具有外力性、临时性以及不确定性的特点[5]。阻断追求对现状的维护，不能确保阻断之后不会给民事主体继续带来损害，但一般而言，民事主体申请人格权侵害禁令后人格权侵权状态主要限于三种情形：未造成侵权、造成侵权但损害不大、造成侵权且损害较大。受害人对上述侵权状态的利益诉求是多元而复杂的，与之相对应的提起诉讼的状态为：制止侵权行为且未提起侵权诉讼、制止侵权行为和可能提起侵权诉讼、制止侵权行为和较大可能提起侵权诉讼。由此来看，民事主体向法院申请人格权侵害禁令，通过阻断功能可以及时减轻受害人的侵权损害程度，将以往必然提起侵权诉讼分解为未提起或可能提起侵权诉讼，在一定程度上可以降低人格权侵权诉讼的提起率。

二、区别与选择：人格权侵害禁令之合理定位

人格权侵害禁令无疑为民事主体及时保护自身人格利益提供了帮助，那么，人格权侵害禁令在程序上应当定位为何种救济程序？2021年1月1日生效的《民事案件案由规定》将“申请人格权侵害禁令案件”归入非讼程序案件案由是否意味着其“诉讼与非讼”论争的尘埃落定？笔者认为，要合理界定人格权侵害禁令的程序性质，需要考察人格权侵害禁令与诉前禁令、行为保全、人身安全保护令等概念和程序机制的区别，在此基础上，应将其界定为兼具诉讼与非讼特点的速裁性特别救济程序。

（一）人格权侵害禁令与相近制度的辨析

1.人格权侵害禁令不应纳入诉前禁令的范畴。《民法典》第九百九十七条通常被称作人格权侵害禁令或人格权诉前禁令，这些称谓的确定都是受到英美法系禁令制度的影响。在域外，比较常见的禁令是中间禁令和最终禁令，典型的中间禁令为初步禁令（又称作预备性禁令）和临时限制令，两者均是在庭审前由法院作出，以确保原告在诉讼系属中免于遭受难以弥补的侵害，而命令被告作出或不作出特定的行为。我国为了适应WTO的相关规则，最早在知识产权领域引入了中间禁令制度，在2000年修改《中华人民共和国专利法》时被初次引入①参见《中华人民共和国专利法》第七十二条：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前依法向人民法院申请采取财产保全、责令作出一定行为或者禁止作出一定行为的措施。”，后在知识产权领域其他部门法中陆续增添了该类禁令。不过，我国2012年修改《民事诉讼法》时，对程序法中的诉前责令停止侵权行为并未采取禁令的表述，而是参照德日的保全制度使用了“行为保全”的表述。由此，知识产权领域和民事诉讼法中诉前责令停止侵权行为制度因参照蓝本的不同而引发术语界定的混乱，而在理论研究中，一些学者将知识产权领域内的诉前临时措施称作“禁令”[6]，部分学者又为回应法条中的“起诉前”三字，将实体法和程序法中的诉前临时措施统称为“诉前禁令”。因《民法典》第九百九十七条的内容为责令行为人停止侵犯人格权的行为，与诉前责令停止侵权行为制度在申请内容上相似，部分学者自然将该法条称作人格权诉前禁令。

在我国，“禁令”一词最早在2004年的裁判文书中就已被使用，在2011年就有以“诉前禁令”为题名的裁判文书②参见湖南省长沙市中级人民法院（2004）长中民三初字第231号民事判决书、广东省深圳市中级人民法院（2011）深中法民三禁字第1号民事裁定书。，但此“禁令”非域外“禁令”。域外禁令制度是为弥补普通法救济的不足而设置的，有着广泛的适用领域，在效力上既有临时禁令也有最终禁令。我国与域外国家在禁令制度设计上虽有差异，但从学理上来说，“禁令是法院的命令或者阻止被告继续实施不法行为”的预防性救济措施[7]，因此，在人格权领域使用禁令的表述也具有合理性。而将该法条内容界定为“人格权诉前禁令”最大的质疑在“诉前”一词。顾名思义，“诉前”指“起诉前”，与我国诉前禁令范畴中的“诉前停止侵犯专利权”“诉前保全”等术语中的“诉前”含义相同，具有依附于诉讼程序的非独立性。但从立法来看，《民法典》第九百九十七条中并未出现“起诉前”三字，这意味着人格权侵害禁令不以提起侵权诉讼或追责为前提，与我国诉讼中具有临时救济性质的诉前禁令不同，当然也不应将人格权禁令归入诉前禁令的范畴。

2.人格权侵害禁令是与行为保全平行的一项新制度。目前《民法典》未对人格权侵害禁令的具体程序作出规定，而民事诉讼法领域的行为保全制度可避免其“无法可依”的状况，为其运行提供程序法律依据。为此，人格权侵害禁令是否属于行为保全的范畴？笔者认为，在目前的民事诉讼制度架构下，人格权侵害禁令不能纳入行为保全的范畴，原因如下：第一，人格权侵害禁令并非民事诉讼的附属程序。我国民事诉讼法对保全程序的设计与德国的保全制度相近，德国的保全程序包括假扣押和假处分，假处分的标的物为金钱之外的请求也即各种行为。按功能性质可将假处分分为三种：确保性假处分、制止性假处分、履行性假处分，后两种类型以暂时确保债权人的权利不受债务人的继续侵害为目的，因此又可称作定暂时状态的假处分。从比较法的视角观察，我国的行为保全相当于德国法上的定暂时状态的假处分或者英国法上的临时禁制令。假处分与临时禁制令的共同特点是，“在民事诉讼纠纷发生后，法院就该民事纠纷作出终局判决之前，为防止受害人继续遭受现实的危险，责令另一方当事人为或不为一定的行为，以暂时性地及时保护受害人利益”[8]。我国行为保全制度也体现这一共同特征，是配合通常的诉讼程序而设置的，以争议案件的诉讼和裁判为前提。也即行为保全不是一个独立的程序，其中诉前行为保全的申请必须依附于诉讼或仲裁，利害关系人在30日内未提起诉讼或申请仲裁，行为保全会被法院解除。此外，行为保全的最终法律效果也与判决结果密切联系，如果保全内容与判决结果之间存在冲突，则在冲突范围内丧失法律效力；如不相冲突，行为保全措施转化为执行措施，随着判决执行完毕而终结[9]。而人格权侵害禁令是一项保护人格权的实体法上的独立法律救济，民事主体向法院申请禁令的目的仅在于及时阻止侵犯人格权的行为，并不以在一定期限内必须提起人格权侵权诉讼或申请仲裁为前提，也不考虑终局侵权诉讼判决的获得。第二，两者功能目的相异。行为保全的功能目的主要为防止出现使判决难以执行的情形以及防止当事人所遭受损害的不合理扩大。参照德国的确保性假处分和定暂时状态假处分的内容，以行为保全的立法目的为依据，可将行为保全划分为确保型和定暂时状态两种类型。侵害人格权禁令制度之规定的功能在于及时制止行为人的侵权行为，并非对业已发生的侵害人格权行为进行程序法上或实体法上的追责，从这一角度出发，行为保全与人格权侵害禁令的立法目的呈现包容与被包容的关系，两者在定暂时状态的层面功能重合。在《民法典》颁布之前，《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称《反家庭暴力法》）就已增设人身安全保护令，以避免当事人遭受家庭暴力的危险为目的，与定暂时状态行为保全功能相似。当前学术通说认为，人身安全保护令具有独立性，应归入家事非讼程序中，并不应适用民诉法中保全程序的相关规定。同理，仅依人格权侵害禁令与行为保全在定暂时状态行为保全的层面功能重合，就主张适用行为保全程序未免太过于草率。综上，笔者认为，行为保全制度难以涵盖人格权侵害禁令的所有内容，申请人格权行为禁令程序也不应适用获得行为保全裁定的程序，以关照人格权侵害禁令之程序独立性和功能目的。

3.人格权侵害禁令借鉴了人身安全保护令的部分内容。随着公权力对家庭暴力案件干预力度的加大，保护令也由刑事领域拓展到民事领域，本文中的保护令为民事法官签发的民事保护令。保护令的定义为，“在家庭暴力或虐待案件中法院颁发的保护配偶一方免受另一方人身伤害或子女免受父母虐待的紧急命令”[10]。2016年《反家庭暴力法》首次规定了人身安全保护令制度，该制度是“我国在参考国外民事保护令的基础上，结合近年来部分法院人身安全保护裁定试点工作经验做出的一项制度创新”[11]。与人格权侵害禁令普遍适用于人格权民事纠纷案件相异，人身安全保护令仅适用于家庭暴力案件，旨在预防和阻止家庭暴力，维护受害人及其家庭成员的人身权益。立法者在设计《民法典》第九百九十七条内容时，因借鉴人身安全保护令的部分内容致使两者具有较多相似之处：第一，在权源上，人身安全保护令的案由有婚姻家庭纠纷、离婚纠纷、一般人格权纠纷、人身自由权纠纷等，多样化的案由均服务于同一个目的，即保护被家暴者的人身权。人格权侵害禁令保护的法益为民事主体的人格权，人身权是人格权的上位概念，而人格权又包括健康权、名誉权等权利。以此角度出发，人身安全保护令与人格权侵害禁令的权源都可视为受害人的人格权利，两者都是基于原权利受侵害或有侵害之虞时衍生出的救济性权利和保障性权利。第二，在救济方式上，根据保护令的措施内容和适用对象，可将保护令分为禁制令、迁出令等，其中禁制令在保护令体系中居于关键地位，起着直接阻止施暴人继续实施暴力行为的作用，与人格权侵害禁令制止侵权人作出特定行为的表现相同。第三，在运行范围上，人身安全保护令具有既可以在诉讼前也可以在诉讼中、诉讼后提出的不依附家事诉讼程序的特征，亦即遭受家庭暴力侵害的受害者可以独立于诉讼单独提出人身保护令申请[12]，与之相同，民事主体申请人格权侵害禁令也不以纠纷的发生为前提，不依附于诉讼程序而有其独立程序意义。由此观之，人格权侵害禁令与人身安全保护令最关键的相似性在于程序的独立性，但从既有立法规定来看，人身安全保护令的运行主要依据《反家庭暴力法》及相关司法解释，实务中人身安全保护令案件由法官以审查的方式以裁定作出，似乎只关乎程序问题实则涉及实体权益，仅通过审查就作出人身安全保护令显然过于轻率。在探讨人格权侵害禁令的程序构建时，应参考人身安全保护令的适用现状，以免重蹈覆辙。

（二）人格权侵害禁令之民事速裁定位

人格权侵害禁令是《民法典》为了更好地保护人格权，借鉴《反家庭暴力法》第四章规定的“人身安全保护令”制度以及知识产权上的诉前禁令等制度，专门为人格权、请求权的行使提供的程序机制[13]。如前所述，人格权侵害禁令与诉前禁令同为禁令，在救济方式及紧迫性上与行为保全相同，拥有人身安全保护令的独立性特征，但仍有别于此三者。笔者认为，《民法典》第九百九十七条所确定的人格权侵害禁令具有其特殊的诉讼定位，是立法机关为弥补人格权领域救济措施的不足，在借鉴人身安全保护令独立价值的基础上创设的一项全新的制度。

《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》将申请人格权侵害禁令归入非讼程序案件案由之中，这意味着从法规层面明确了人格权侵害禁令的非讼性，但笔者认为此“非讼性”仍有待检视。《民事诉讼法》上并无对非讼事件与非讼程序的界定，也缺少划分诉讼与非讼的历史传统、思维观念以及立法范本[14]，关于诉讼与非讼的划分，从不同角度界定也存在较多学说①关于划分诉讼与非讼的学说，参见赵蕾《诉讼与非讼的再区分——以诉讼与非讼基本模式的差异为研究进路》，载《比较法研究》2012年第4期。。以两者在追求审判公正与效率这一法律价值时之态度可知，诉讼程序以公正为主要价值追求，非讼程序以效率为主要价值追求，申请人格权侵害禁令程序兼顾公正与效率，且对效率的需求更为突出。从争讼性、对审性和公开性角度分析，通说认为典型的诉讼程序应具备此三种特征，而典型的非讼程序则不完全具备，也有部分案件的审理程序是处于诉讼程序与非讼程序中间状态的特殊程序②张卫平教授从动态的坐标角度来考虑诉讼案件与非讼案件的区分，即将案件审理程序中的争讼性（对抗性）、对审性和公开性三个要素作为坐标系来加以考量，可以分为典型的诉讼程序、典型的非讼程序、兼具诉讼程序与非讼程序特征的程序。参见张卫平《仲裁裁决撤消程序的法理分析》，载《比较法研究》2018年第6期。。人格权侵害禁令涉及实体上权利与义务的争讼，存在利益争执及立场对立的双方当事人，即申请人与被申请人，双方必然会为了自身利益而全力以赴，这与非诉程序的非讼性不同。若对申请人格权侵害禁令程序从争讼性、对审性和公开性三方面来分析，可以判断具有争讼性，但在典型诉讼程序所具有的对审性和公开性特征上体现较弱，原因在于，立法者需借用非讼程序的强职权主义和高效率等优势来满足人格权侵害禁令对效率的要求。同时，兼顾公正与效率已成为许多案件类型的现实要求，综合运用诉讼与非讼法理成为当代民事程序之发展趋势[15]，人格权侵害禁令涉及实体权益争议且对效率的追求更为明显，无疑兼具诉讼与非诉双重特征。

人格权侵害禁令的程序实质是在争讼事件快速裁决的目的导向下设计的，兼具诉讼与非讼特征的复合程序，无保全意向，原则上应适用诉讼解决原则，但典型的诉讼程序又无法满足对救济及时性的要求。人身安全保护令案件也涉及实体争议且追求救济的及时性，实践中的做法为比照特别程序审理，之所以选择适用特别程序，是受相关司法解释和批复只能解释立法而不能创造法律的原则约束，为使法官做到有法可依，只能以已有的相近立法规定为对象，通过扩大解释来确立案件适用的法律依据。同理，若人格权侵害禁令参照特别程序审理，可暂时解决实践中无法可依的现状，但其程序意义和社会价值并不能最大化实现，笔者认为，针对人格权侵害禁令构建一项独立的速裁性特别程序或成必要。在确定构建速裁程序这一思维框架下，遇到的首要问题是，民事速裁虽然是当前各级人民法院追逐的热潮，但从相关司法解释和法院指导意见的规定来看，民事速裁仅指简易程序或小额诉讼程序，此种局限带来的后果之一就是解决问题的范围有限。民事速裁不应仅限于部分诉讼程序范围内，而应当是一种以“简”“速”为目的的司法观，学者廖中洪依据诉讼程序类型，对民事速裁程序的划分正是对这一司法观的体现①根据学者廖中洪的观点，当今世界民事速裁程序的基本类型包括普通程序“速裁审”、简易程序“速裁审”、特别程序“速裁审”、小额诉讼“速裁审”四种类型。参见黄琨《民事速裁内涵的把握及其未来展望——兼论民事速裁与小额诉讼、简易程序的关系》，载《人民论坛》2013年第17期。。有鉴于此，应从广义角度理解民事速裁，将其运用到所有审判程序中，当然也应体现在人格权侵害禁令程序中，故此，将人格权侵害禁令定位为兼具诉讼与非讼双重特征的速裁性特别救济程序较为合理。

三、回应与保障：速裁性特别救济程序之构建

人格权侵害禁令在民事主体人格权保护领域的重要性固不待言，《民法典》虽规定了人格权侵害禁令，但若民事诉讼法没有具体程序和规范的命令方式，也就无法激活实体法的规定。从国外禁令制度的设计以及我国诉前禁令和人身安全保护令的规定来看，其程序构建中应当具有以下内容。

（一）根据人格权侵害禁令类型分阶段配置程序

域外民事保护令和禁令制度与我国人格权侵害禁令都为非常规的法律救济，民事保护令与禁令制度相同，根据效力期间也可分为通常保护令、暂时保护令和紧急保护令。通常保护令指在申请双方参与下，通过完备的审理程序作出的终局裁定；而暂时保护令和紧急保护令与中间禁令相似，为终局裁定作出之前的临时救济措施。反观我国人身安全保护令和行为保全，在设计上并未根据不同情况紧急性作出明确分类，而是将各种情况杂糅地规定在统一的制度中，难以满足受害人的多元需求。从核发时间的角度看，可考虑将我国的人身安全保护令和行为保全划分为紧急与通常两种类型，但区别也仅限于核发时间，在核发程序以及效力等方面未区别规定。依核发时间不同而形成的分类雏形为基础，可将人格权侵害禁令分为紧急侵害禁令和通常侵害禁令。第一阶段的紧急侵害禁令旨在保护通常侵害禁令审理之前的权利现状，是一项快速且短期的法律救济，法院可在不通知对方当事人的情况下通过审查的方式以裁定作出，满足速裁性特别程序对效率的要求。第二阶段的通常侵害禁令是紧急侵害禁令的后续程序，由法官通过庭审的方式以判决作出，满足速裁性特别程序对公正的要求。为避免申请人获得紧急侵害禁令保护后不再申请通常侵害禁令，而使被申请人受到程序保障不完备之限制，立法应赋予被申请人异议时申请通常侵害禁令之权利，对该申请法院应立即组织双方对通常侵害禁令进行审理。

（二）紧急侵害禁令与通常侵害禁令应区别适用

为充分发挥此种分类的价值，应对两种侵害禁令从申请条件、作出期限、效力期间等方面区别规定。在申请条件方面，由于法院在作出紧急侵害禁令过程中相对欠缺程序保障，民事主体在申请时需对“情况紧急”和“难以弥补的损害”举证证明。在证明标准上应低于民事诉讼的证明标准，可采纳盖然性的证明标准，即只要当事人证明他人的行为可能造成损害或有损害之虞，则应当认定满足了相应的证明标准[16]。民事主体在申请通常侵害禁令之前已获得紧急侵害禁令的，可直接转为通常侵害禁令，在民事主体不存在紧急侵害之危险的情况下，受害人仅需对“难以弥补的损害”承担举证证明责任。在作出期限方面，可在人身安全保护令24小时与72小时的期间设计框架下灵活变动。具体而言，对处于紧急危险中的受害人而言，24小时仍过于漫长，对案情复杂的通常侵害禁令，法官在72小时内并非都能顺利审理清楚。据此，为契合司法实践的客观现实，对审理期间的设置可根据案情的复杂程度，在满足法定条件下适当缩短或延长，灵活性的期间设置更有利于缓解效率与公正之间的紧张关系。在效力期间方面，域外中间禁令与暂时保护令均是在未充分保障被告权益下紧急作出的，效力期间都较短。其中，中间禁令的效力仅维持到法庭对双方当事人的权利义务作出最终禁令，临时限制令的效力仅为10天，暂时保护令的效力期间维持到法院作出通常保护令或驳回申请[17]。就我国紧急侵害禁令而言，其有效期也可持续到申请人撤回申请、法院作出通常侵害禁令或驳回申请时为止，而通常侵害禁令是民事主体在未面临紧急情况，但存在侵权行为的情形下向法院申请的，以长期保护受害人权利为目的的一项制度，因是在通知相对人且行完备之审理程序的情况下作出的而应属于终局裁判。

（三）在通常侵害禁令的庭审中贯彻辩论原则、适用开庭审理

在当前速裁程序对“简”“速”的现实要求下，加之司法运作的行政化机制，立法机关在设计诉讼程序时，往往以精简诉讼程序、缩短诉讼周期为首要追求，但也不能忽略程序正义性的要求。在英美法系国家和地区，中间禁令和暂时保护令因未提供给被申请人充分的程序保障，是最易与正当程序理论发生冲突的制度，而最终禁令与通常保护令则均是在经过完整审理程序之后作出。我国的通常侵害禁令相当于域外最终禁令与通常保护令，旨在定纷止争，应在确保受害人权益的同时兼顾被申请人的程序利益。辩论原则与职权干预模式相对应，该模式以当事人主导为原则，在侵害禁令案件中存在立场对立的双方当事人，基于当事人自由处分权利的考虑，在程序中应贯彻当事人主导的辩论原则。该原则在程序中的体现为，责令行为人停止有关行为的措施应当由申请人提出，证明情况紧急或难以弥补的损害存在与否的事实同样应由当事人提出。此外，其诉讼的特点决定了庭审是必经程序。虽然速裁性特别程序的焦点不是当事人双方的权利义务争议，而是是否存在侵权的现实危险，但是，侵权危险的存在与否只有当事人最了解，若只是简单询问当事人或听取单方陈述，不免存在片面或不充分的情况。只有双方当事人在庭审中充分陈述辩论，法官在听取双方主张、陈述以及审查所提交证据的基础上对案件进行综合分析，才有助于查明申请人是否处于被侵权的现实危险状态，从而作出公正的裁决。

（四）适用担保的必要性而非必须性

无论是国内立法还是国外立法，在主张法律救济时都以提供担保为常态，如美国法庭在签发中间禁令时以申请人提供担保为前提条件之一①参见美国《联邦民事诉讼法规则》第六十五条：“除非申请人提供担保，否则不得签发临时限制令或临时禁制令。”，我国诉前行为保全也必须提供担保。在该速裁性特别程序中，笔者认为担保具有必要性而非必须性。要求担保主要出于两个目的考量，“一是可以使被申请人通过保证金弥补因错误签发临时禁令而遭受的损害，不必因此种损害而另行起诉，也不必担心申请人无力赔付。二是能够提示申请人可能因错误签发临时禁令而承担责任的潜在风险”[18]。在第一阶段程序过程中，由于紧急侵害禁令的紧迫性和所涉利益的广泛性，法官的职权特征突出，第二阶段虽适用审理程序，但相对普通程序在审理期限、庭审环节等方面也会被缩减。因此，在速裁性特别程序中，若因法官武断而作出或未作出侵害禁令给当事人造成损害，担保可弥补受害人损失。但担保的必要性不等于必须性，难以弥补的损害对象范围为申请双方，担保可保障被申请人之利益，而程序设置的初衷是为申请人提供及时法律救济，若担保数额过高或申请人本无提供担保的能力而导致受害人权益再次受损，担保的功能就舍本逐末了。通常情况下，在申请人对请求权和理由分别进行证明之后，法院应根据证明情况及作出裁定后被申请人所处风险之考量决定是否作出担保裁定，强制担保的设置使得担保有取代证明甚至成为微瑕证明的补足之嫌。综上，在速裁性特别程序中，担保应当是必要而非必需的，以保护申请双方权益和确保程序之公正。

四、结语

《民法典》设置人格权侵害禁令体现了鲜明的时代特征，在及时保护民事主体人格权、弥补行为保全制度的不足、源头防范民事纠纷等方面发挥了重要作用。该类禁令在实践中具有重要性，然而相关程序又存在缺位，因此，本文重点界定人格权侵害禁令的程序性质，并引导出合理的制度安排。人格权侵害禁令的程序实质是在争讼事件快速裁决的目的导向下设计的，兼具诉讼与非讼特征的独立复合程序，本文将其界定为速裁性特别救济程序。立法机关在设计人格权侵害禁令时，参考了域外民事保护令和禁令制度，但就国内先已借鉴的人身安全保护令、诉前禁令等救济制度来看，虽已在司法审判中成熟适用但仍存在部分争议问题，故此，在该速裁性特别程序的构建中应避免现有救济制度问题的再现。人格权侵害禁令诉讼与非诉法理交错的特点，决定了构建其程序的难度。本文虽在人格权侵害禁令的种类及区别适用的内容、审理程序适用的原则、担保等方面展开探讨，但仍有诸多问题需要进一步研究，如人格权侵害禁令的具体程序细节、申请双方的法律救济形式、被申请人违反禁令的责任形式等，这些都需要民事诉讼法学者和民法学者的共同具体探讨，以科学构建人格权侵害禁令制度。