主观抽象证明责任的内核边界与适用空间

李 震

一、引言

“主观抽象证明责任”概念及效用的独立性问题，曾备受德国、日本学者关注。对此问题质疑的反思与回应，也一直作为阐释证明责任(1)本文主要论述主观抽象证明责任；将“证明责任”作为笼统泛称；用“客观证明责任”指称现代证明责任的本质，亦即罗森贝克的建议称谓“确认责任”；以“举证责任”指代我国在证明责任领域的传统学术用语；借鉴胡学军教授提及的“具体举证责任”，与“主观具体证明责任”对应。问题的重要内容。早在德国学者莱奥·罗森贝克论述“确认责任”时，其就强调“完全排除主观证明责任的概念，就等于是将小孩与洗澡水一起倒掉”(2)[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，北京：中国法制出版社，2018年，第26页。。“主观抽象证明责任”虽然并未明确出现于其论述语词中，但实质上却早已内含于其“主观证明责任”理论之语境下。德国学者汉斯·普维庭专节论证表明对主观抽象证明责任独立性的肯定。在日本，同样不乏从独立性与否的疑问争论中流露着一种对主观抽象证明责任的认同。

当然，也不排除基于一种认为主观抽象证明责任制度意义不大的认识，而对该制度的实践与理论的研究缺乏必要的省思与应有的关切。尤其在我国证明责任的制度引入与意识转变过程中，这样的认识，可能不利于我们对证明责任的理论体系予以全备地理解，以及对制度的衔接运用能够进行准确地把握。对于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)(以下简称《民诉解释》)第90条的解读即为例证。主观抽象证明责任是否在该条款中有所体现，该条款的应用是否表明主观抽象证明责任在司法实践中存在适用空间，这些都是值得商榷、细入推敲的。

二、未提供证据不利后果的原理之惑

根据民事证据理论共识，将《民诉解释》第90条界定为客观证明责任规范应无疑义，但若仅从客观证明责任视角来理解此条可能又有不妥。因为对于第2款“未能提供证据”之不利后果，恐怕难以用客观证明责任原理来说明。当然，归属传统的行为责任之后果，更不可取。

(一)非“行为责任”之后果

清末修律时期，“举证责任”语词由日本传入我国，系对德文“Beweislast”日译的直接汉译引用。(3)陈刚：《证明责任法研究》，北京：中国人民大学出版社，2000年，第50-51页。在日本，对由雉本朗造博士引入的客观证明责任形成共识以前，受德国最初传统理论影响，对于证明责任也仅仅停留于提供证据责任的认识阶段。(4)周成泓：《证明责任：徘徊在行为责任与结果责任之间——以民事诉讼为视角》，《河南财经政法大学学报》2015年第1期。也正因此，日本学者松冈义正，向我国引介证明责任理论时才仅从“行为责任”的视角对“举证责任”的内涵作出诠释。(5)张卫平：《证明责任概念解析》，《郑州大学学报(社会科学版)》2000年第6期，第60页；周成泓：《证明责任的本质：事实真伪不明时的裁判方法论——以民事诉讼为分析对象》，《学术论坛》2008年第8期。即使在后来的借鉴苏联证据理论时期，仅从行为意义层面赋予举证责任以提供证据责任内涵的状况仍未改变。(6)许尚豪：《证明责任理论的证据语境批判》，《政治与法律》2016年第11期。

基于早期超职权主义的传统诉讼模式和客观事实真相的审判思维，虽然也在强调当事人的举证责任，但即使当事人不提供证据，也不会妨碍法院保护民事实体权利和查明案件事实的职责履行。对此，在我国早期著作的论述中有所印证。(7)“当事人提不出证据并不见得客观事实就不存在。不能仅因原告提供的证据不足，而不予受理或者迳行判决败诉，也不能仅因被告没有提供充分的证据，而判决被告败诉。”柴发邦、刘家兴、江伟、范明辛：《民事诉讼法通论》，北京：法律出版社，1982年，第228-229页。80年代中后期的民事审判方式改革，主要内容为法院节能减负、提质增效，弱化法院证据收集职权，强化当事人举证责任。(8)王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，北京：高等教育出版社，2017年，第93页。在此阶段，当事人举证的结果责任突显，举证责任双重含义说(9)1986年李浩教授最早撰文提出举证责任双重含义说，在肯定先前的提供证据责任基础上，指明举证责任尚有另外一种内涵，即当事人对其主张的要件事实“真伪不明”负担不利诉讼后果。相对于提供证据责任之行为责任，这是一种结果意义上的结果责任。陈刚教授将这种内含客观证明责任的举证责任双重含义说，更为直接地称为“提供证据责任和证明责任的双重含义说”。李浩：《我国民事诉讼中举证责任含义新探》，《西北政法学院学报》1986年第3期，第43页；张卫平：《证明责任概念解析》，《郑州大学学报(社会科学版)》2000年第6期，第61页；周成泓：《证明责任的本质：事实真伪不明时的裁判方法论——以民事诉讼为分析对象》，《学术论坛》2008年第8期，第93页；陈刚：《证明责任法研究》，第54页。产生。除旨在引进国外客观证明责任理论的双重含义说，理论上还存在一种以固守我国传统行为责任逻辑为基础的“提供证据责任一元论双重含义说”(10)陈刚：《证明责任法研究》，第54页。。

双重含义说的两种不同解读具体体现为：以客观证明责任为核心，结果责任是超脱提供证据责任外的，不利后果无关且独立于这种行为责任；以提供证据责任为主线，结果责任是嵌入提供证据责任内的，不利后果依附且取决于这种行为责任。后者所展现的无非是一种线形一元结构内部的行为与结果之间的前后联系、因果关系(11)刘哲玮：《证明责任再释义》，《青海社会科学》2005年第5期，第113页。，其不过是一种行为责任一元论“单一含义”“双重含义”(12)段文波：《民事证明责任分配规范的法教义学新释》，《政法论坛》2020年第3期，第108页。之间的简单衍化结果。言及于此，若将未提供证据的不利后果，归属于提供证据责任一元论的双重含义说，显然不当，因为这有悖于目前我国以客观证明责任为核心所形成的证明责任理论共识。

(二)非“真伪不明”之后果

客观证明责任重点在于解决事实真伪不明时禁止法官搁置裁判的法律适用问题。虽然“真伪不明”的存在与价值不乏备受学者质疑，(13)曹志勋：《“真伪不明”在我国民事证明制度中确实存在么？》，《法学家》2013年第2期，第99页；许尚豪：《证明责任理论的证据语境批判》，《政治与法律》2016年第11期，第22页；欧元捷：《论“事实真伪不明”命题的抛弃》，《政治与法律》2016年第11期，第29页。但其作为客观证明责任裁判前提与理论基石的地位，却一直得到学者的认可与捍卫。(14)胡学军：《为“事实真伪不明”命题辩护》，《法商研究》2018年第2期，第64页。有学者认为，结合《民诉解释》第90、108条来看，“真伪不明”已内含于第90条规定之中。(15)任重：《罗森贝克证明责任论的再认识——兼论〈民诉法解释〉第90条、第91条和第108条》，《法律适用》2017年第15期，第20页。甚至立足于起草者角度，第90条即为客观证明责任规范。(16)霍海红：《证明责任配置裁量权之反思》，《法学研究》2010年第1期，第100页；曹志勋：《“真伪不明”在我国民事证明制度中确实存在么？》，《法学家》2013年第2期，第99页；胡东海：《“谁主张谁举证”规则的法律适用》，《法学》2019年第3期。

既然如此，这是否意味着“未能提供证据”的不利后果即属于客观证明责任范畴？答案应该是否定的。因为“未能提供证据”并非等同于“真伪不明”。根据普维庭的观点，真伪不明的出现需要满足五项条件，关键点在于，穷尽所有证明手段后法官于口头辩论结束之时仍未获得心证。(17)[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，北京：法律出版社，2006年，第21-22页。当然，也有学者指出，“真伪不明”并非“未获得心证”，否则自相矛盾，因为“真伪不明”也是一种已达成确信的心证，但可以肯定的是，“真伪不明”是一种对“真”“伪”皆不能确定的状态。(18)许尚豪：《作为裁判规范的证明责任》，《当代法学》2017年第5期。未能达成对“真”的确信，并不意味着也未能达成对“伪”的确信，指向真伪不明的未获心证，应指既对“真”又对“伪”皆未形成心证。真伪不明是一种法官于证明标准附近，对“真”“伪”半信半疑的心证波动，(19)曹建军：《再论我国客观证明责任：制度回归与适用考察》，《甘肃政法学院学报》2017年第4期，第140页。对“真”“伪”判定陷入的胶着困境。因此，真伪不明关联法官的证明评价，(20)段后省：《证明责任、证明标准和证明评价的实践互动与制度协调》，《南京师大学报(社会科学版)》2007年第3期，第27页。而与主观证明责任的履行状况并无必然联系，(21)毕玉谦：《关于民事证明上事实真伪不明状态的基本界定与认知》，《证据科学》2008年第6期，第646页。更谈不上其所引发的后果是一种因未提供证据而产生的责任。(22)张卫平：《证明责任概念解析》，《郑州大学学报(社会科学版)》2000年第6期，第59页。

概而言之，对于未提供证据的不利后果，不能用客观证明责任来作直接说明，但可以从主观证明责任中找到其背后的原理答案。当然，主观证明责任并非传统观念上的行为责任。归根到底，仅因未提供证据即可招致不利诉讼后果之原理，源于主观抽象证明责任。(23)胡学军：《证明责任制度本质重述》，《法学研究》2020年第5期。我国已经构建的内含客观与主观证明责任、具体举证责任的规范体系(24)任重：《论中国“现代”证明责任问题——兼评德国理论新进展》，《当代法学》2017年第5期，第19、21页。及其理论基础，为进一步阐述主观抽象证明责任创造了条件。

三、主观抽象证明责任的语境与定位

主观抽象证明责任，为现代证明责任理论体系之重要组成部分，具有明确孰先证明、敦促提供证据的重要功能，价值意义不容小觑。对其考察，不能脱离现代证明责任理论语境，须在现代证明责任体系的架构下进行。唯有如此，方可成体系、有衔接地对主观抽象证明责任作宏观定位和微观比较。

(一)证明责任的分层与体系整合

主观抽象证明责任，其概念得以纯化析出，内涵得到明确界定，主要归功于普维庭在对证明责任问题论争的突破性研究方面所做出的巨大贡献。集大成之作《现代证明责任问题》堪称德国证明责任理论研究的休止符(25)[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，北京：法律出版社，2000年，封面。，对于证明责任理论体系内的概念统合离析作了独到细入地论证阐述。此前的诸多研究中，概念的运用混乱、内涵不清、指代不明现象频发，导致许多理论批判及观点争鸣实际上都未能在同一话语逻辑层面进行，在一定程度上反而加剧了问题繁杂堆积。普维庭认为，主观证明责任内部其实存在抽象与具体意义上的两个分层，而证明责任整体架构则又显现为主观和客观相对领域的两面构造。主观抽象的与客观的证明责任共同构成了抽象的证明责任，与具体的证明责任相对。

德国学者尤里乌斯·格拉泽于其1883年著述中，首次相对区分地提出实体(实质上)和形式(诉讼上)的证明责任这两个不同概念，(26)[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，第22页；[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，第11页。成为此后开启主观与客观的证明责任划分时代之先声。证明责任的主、客观划分，是现代证明责任理论搭建的逻辑起点和问题厘析的论证基础。两者相互区分以前，主观证明责任作为仅有的被获知、认可并占据统治地位的概念，(27)[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，第22页。单独从主观层面使证明责任价值意义获得“解锁”。从这一点来看，其历史比客观证明责任更为久远。其实，早在罗马法时期，“谁主张谁举证”规则就已存在，(28)[德]马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，北京：法律出版社，2018年，第825页。且为诸多学者视作现代“谁主张谁举证”证明责任规范的源头与雏形，(29)毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》，《法学研究》1999年第2期，第48页；李秀芬：《反思“谁主张，谁举证”》，《法学》2004年第1期，第115页；张丽：《试论民事诉讼中的证明责任》，《政治与法律》2006年第4期，第98页；裴苍龄：《构建全面的证明责任体系》，《法商研究》2007年第5期，第54页；丁春燕：《民事诉讼举证规则体系化研究》，《上海政法学院学报(法治论丛)》2016年第2期，第57页。甚至有学者认为罗森贝克“规范说”就是对罗马法上“谁主张谁举证”的崭新解释和现代运用(30)胡东海：《“谁主张谁举证”规则的历史变迁与现代运用》，《法学研究》2017年第3期，第120页。。但与古罗马时代规则大相径庭，现代证明责任关键在于其本质——客观证明责任。

罗森贝克曾着力于对主、客观证明责任的混淆、误识作澄清与解读，在用词术语上也始终停留在“主观证明责任”这样的上位概念、宏观层面，而并未触及对主观证明责任内部的精细化划分。然而，主观抽象证明责任其实已内含于罗氏理论体系内，隐存于其论述语境中，只是未明确显现在语词字句上而已。普维庭以罗氏理论为基础，进一步对主观证明责任展开概念分化研究，从中剥离出分别具有抽象性和具体性的两种主观证明责任，实现不同条件下主观证明责任语义的深入化、精确化、严密化。主观抽象和主观具体证明责任确切明晰地浮现出来。无论在概念内涵上，还是在适用价值上，两者都彰显着各自内在的独特性与创造性。现代证明责任基本轮廓与主要内容因此而更加明确、清晰。也有学者经过深入分析论证后，认为主观具体证明责任不宜归入现代证明责任理论体系，应当从主观证明责任中完成分离切割，由“具体举证责任”概念代之，以此实现抽象证明责任的纯化。(31)从抽象证明责任与具体证明责任的对比来看，抽象证明责任包括主观抽象证明责任和客观证明责任，而具体证明责任其实仅仅指主观具体证明责任。所以，在语词表述上，仅以“具体证明责任”即可明确指代“主观具体证明责任”。鉴于“具体证明责任”的提法容易滋生误解，用“具体举证责任”的概念来取而代之也是比较合理的。胡学军：《具体举证责任论》，北京：法律出版社，2014年，第29、58、62-63页。

(二)主观抽象证明责任定位比较

主观抽象证明责任，虽然亦有主观一面，但其抽象色彩更加浓厚，说到底，不过是基于当事人视角来理解认识客观证明责任。客观证明责任，作为一种体现公正与安定立法价值取向的法定预设风险分配，其必要之时的“登场”，即在指引法官跳出“真伪不明”这种状态下不知如何裁判的法律适用困境。在风险的分配上，主观抽象证明责任与其保持一致，回答诉讼初始“谁应当证明什么”(32)的问题，也正基于此，其成为使得客观证明责任的“裁判规范”与“行为规范”功能有机统一的关键一环。相较两者而言，具体举证责任则体现出显著不同的一面。其作用于诉讼推进的具体证明活动之中，证明评价和心证形成是决定其在当事人之间来回游移的重要分配机制。因此，其不同于抽象证明责任的法律问题，而属于事实问题(33)[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，第14页、第15页。。但又不得不提及，主观抽象证明责任应当作为具体举证责任之运行基础与适用前提。这也正是对两者进行区别界分以及协调衔接的基本逻辑。

主观抽象证明责任，作为主观与客观分层、抽象与具体分化的产物，在问题解释上，是最富有语境的纵横交错感、具有语义的叠加复杂性的概念。(34)普维庭教授认为，主观抽象证明责任其本质就是从当事人角度看待客观证明责任。[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，第35页。抽象意义上，其既附随于却又独立于客观证明责任；主观层面上，其相较于具体举证责任，相同的是皆从当事人角度出发，不同的是无关具体诉讼活动。对其而言，只有在现代证明责任理论体系框架内，才能彰显其存在的必要意义和适用的独特价值。其既不同于我国传统的“行为责任”之“举证责任”，又与具体举证责任有别。提供证据责任或称行为责任，这样的一元论，无论其“单一含义说”还是“双重含义说”，(35)陈刚：《证明责任法研究》，第54页；段文波：《民事证明责任分配规范的法教义学新释》，《政法论坛》2020年第3期，第108页。都不契合主观抽象证明责任的本质。关键一点，主观抽象的与客观的证明责任存在着联结。负有客观证明责任一方促使法官心证形成以前，客观的与主观抽象的证明责任、具体举证责任构成三点一线，亦即，此时为避免事实真伪不明，须提供证据并进行证明。因此，主观抽象证明责任，可谓是客观证明责任与具体举证责任之间动力传输的中继站。若不提供证据，显然违反主观抽象证明责任；但若提供证据之后，仍未促使心证形成，此时应该已经落入具体举证责任领域；只有“真伪不明”状态出现，才由客观证明责任“收场”。这也表明，主观抽象证明责任，是客观证明责任和具体举证责任的基础前提。

四、主观抽象证明责任的效用与本质

德国学者罗森贝克和普维庭在论述主观证明责任问题时，均对主观证明责任的独立性极力地进行辩护。辩护的理由即为主观抽象证明责任内含独特效用。从对客观证明责任依附来看，具体举证责任本就无关于此，反而主观抽象证明责任因此依附关系使得其独立性备受争议。

(一)主观抽象证明责任的独立性表征

主观抽象证明责任的内在独立性，不仅相对客观证明责任而言，而且也体现在同具体举证责任的界分上。若将主观抽象证明责任仅仅看作是客观证明责任的“从属”“附庸”或“折射”“投影”，这样的理解显然是尚未了解到其内在功用。对于此问题的澄清，罗森贝克和普维庭皆从法律规范出发，指出对于某些规定的解释只能立足于主观抽象证明责任。这些规定主要涉及证据方法的提出、证书诉讼、证据保全的批准、同时申请同一证据方法的预付报酬的承担、讯问当事人、迟误诉讼行为的结果。

比如，德国民事诉讼法第282条第1款、第253条第4款、第130条，皆意在要求适时提出攻击防御方法，特别是于起诉状内即应列清用以证明主张的证据方法。对于这些条款的理解，其实并不能从客观证明责任与具体举证责任中找到直接根据。正如罗森贝克所指出的，确认责任或者说客观证明责任，这个词项和当事人任一行为都不相干。(36)[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，第67页。“事实真伪不明”和“口头辩论结束”是客观证明责任发生作用的基本条件，且是相对于法官裁判而言的。而这些条款，既不是针对法官的，也难以说是客观证明责任规范。当然，与具体举证责任联系起来，也是非常牵强的。因为具体举证责任体现于诉讼程序进行之中，是一种动态具体的证明和说服法官的论证。而这些条款的内容仅仅涉及证据方法的明确，尤其强调诉讼开始之时的证据提供。其实，这些条款的规定，恰恰是对主观抽象证明责任的体现。(37)

再者，德国民事诉讼法第485条涉及证据保全，同样属于主观抽象证明责任的范畴。无论诉前保全还是诉中保全，或许制度旨趣最终皆为避免事实真伪不明，但在保全申请之时还未发生事实真伪不明的状态，显然与客观证明责任无关。更何况，此时尚未就保全的证据方法展开证明，也就无从谈及具体举证责任。另外，普维庭认为，同时提供同一证人、鉴定人的预付报酬承担的分配，也蕴含于主观抽象证明责任之中。(38)[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，第40页。所以，若正确理解这些条款意旨，仅能从主观抽象证明责任角度出发。由此亦可得知，对于证据申请和证据提供的强调，乃是主观抽象证明责任的基本面向。还有重要一点，即使已经进行证据提供，但证据方法不符合法律另行规定时，则与未提供证据的效果等同。德国民事诉讼法第592、595、597条给予明确指示，证书诉讼仅可通过特定证据方法予以实施，比如证书、申请讯问当事人。“原告不用证书诉讼中所许可的证据方法来提出他应负责提出的证据时，应以不许提起此种诉讼而驳回其诉。”(39)《德国民事诉讼法》，丁启明译，厦门：厦门大学出版社，2016年，第136-137页。其实，这将表明，不适法的证据提供，相当于未提供证据，皆属于未完成主观抽象证明责任。

(二)主观抽象证明责任的“证明”实质

从对主观抽象证明责任的独立性效用分析中，可以看出，任务的分工不同或运行机制的差异，是界分主观抽象证明责任与客观证明责任、具体举证责任三者的基点。事实真伪不明是客观证明责任出现的“引子”和适用“标准”，时间点在于口头辩论终结之时。避免事实真伪不明的一种有效方法，就是促使法官形成心证，这已进入具体举证责任领域，体现于具体证明和说服论证的交互过程中。而在此之前，证据的申请和证据的提出，自然是具体举证责任推进的基础和前提，这实属主观抽象证明责任范畴。提出证据、加以证明、形成心证或者真伪不明，这些事项、要素构成诉讼中事实认定与法律适用的基本主线和整体架构。由此，提供证据成为主观抽象证明责任需要着眼关注的基本主题。

主观抽象证明责任中的“证明”，可以被理解为“提供证据”，但从更抽象的层面来看，也可以说是“提供证明”。关于对主观抽象证明责任概念阐述中，普维庭就将其定义成“对要件事实提供证明的责任”(40)[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，第36页。。其实，并非所有事实都有必要证明，不用加以证明自然无须提供证据，比如自认无争执或者众所皆知的事实。即使需要证明，心证的形成也不一定都须要建立在证据的基础之上，因为法官完全可以仅仅凭借经验法则获得对事实与否的认定。德国民事诉讼法第286条、日本民事诉讼法第247条皆系自由心证适用之明文规定。比如事实上的推定(41)[日]伊藤真：《民事诉讼法：第四版补订版》，曹云吉译，北京：北京大学出版社，2019年，第258页。，运用经验法则，根据间接事实推定要件事实，尤其前提事实不需要证明时，对于推定事实的认定仅仅通过经验法则即可实现。

况且，就具体举证责任而言，并不简单直接指向事实原貌，而是着重于聚焦促进法官形成心证这样的目标，整个过程未必仅有证据之间的对抗，还有说服法官论证的较量。(42)胡学军：《具体举证责任论》，北京：法律出版社，2014年，第72页。法官可以根据对诉讼中所提出的被假定为已经被证明的所有事实资料的评价进行裁判。(43)[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，北京：中国法制出版社，2007年，第836页。这显然体现了辩论全趣旨对于事实认定所具有的重要价值。当仅仅根据辩论全趣旨即可获得心证时，亦可不再展开证据调查。(44)[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年，第388页。辩论全趣旨不是对证据资料的补强，而是作为心证形成的独立的、对等的证据原因。(45)[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，北京：法律出版社，2007年，第46页。由此来看，证据的提供也并非具体举证责任的必要基础前提，将主观抽象证明责任的“证明”仅仅解释为“提供证据”并不周延。从这点来讲，“提供证明”要比“提供证据”作为主观抽象证明责任的实质而更合理、更严密、更切题。再者，主观抽象证明责任本来具有抽象性质。但若退一步讲，把主观抽象证明责任理解为“提供证据”也并非全然不可，至少具体可观而不抽象，避免笼统歧义。特别是在辩论全趣旨作为“独立性”证据原因存有争议，(46)[日]伊藤真：《民事诉讼法：第四版补订版》，第248页。以及强化证据证明并减少经验法则运用不当的考虑下，将“提供证据”视为主观抽象证明责任的基本内容，也是可以理解的。

(三)主观抽象证明责任的“责任”释义

罗森贝克通过专节论述“主张”“证明”的行为性质，并进而说明用“责任”来描述这种行为性质的合理性。“主张”和“证明”，既非权利又非义务，而仅是代表行为实施的可能性。(47)[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，第74页。义务具有强制性，权利具有选择性，违反义务要受到惩罚性制裁，放弃权利不必然会遭受不利。虽然法律要求当事人应当提出主张并予以证明，但是这种要求并未带有强制性，不强迫当事人一定要主张、必须要证明。当事人不予主张、未予证明的最不利后果，无非是面临败诉的结局，而不是强制性的惩罚制裁。责任的意义即在于推动和加快诉讼进程，违背责任的不利后果不得逾越具体诉讼程序的内在目的。(48)这正契合对违反主张、证明规定作出处理的模式特征。对于请求或起诉的驳回，就是一种未溢出诉讼目的边界且未突破当事人预期的不利诉讼后果。所以，“责任”表达出这样一种不利益，即实体或程序上的驳回。

然而，客观证明责任实质独立于当事人，因此，即使称为“责任”，也不是当事人的“责任”(49)[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，第46页、第50页。，而是指示法官裁判的“说明书”。“唯有主观证明责任、举证责任要求当事人进行主张和证明。”(50)[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，第67页。毋庸置疑，主观抽象证明责任，正是一种表明关于“提供证据”(51)根据前文的分析，从抽象意义上讲，或许“提供证明”才是对“主观抽象证明责任”的严谨表述。况且实践中，间接证明比直接证明、间接本证比直接本证更普遍。“证据”不必然是“证明”的唯一基础。但为避免主观抽象证明责任中的“提供证明”，与具体举证责任中的“证明”混淆，在语词上仍然用“提供证据”来进行表述。的“行为可能性”或“现实必要性”(52)[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，第75页。。实体或程序上的驳回也正是对主观抽象证明责任违反的不利后果。显然，不遵守主观抽象证明责任，则直接体现为未履行提供证据行为。主观抽象证明责任对围绕要件事实提供证据提出要求，所以，提供证据应当同要件事实相对应。而决定一项法律效果的要件事实并不一定就只有一项，因此，提供证据必然要在对应全部要件事实基础上保证全面、完整、无缺漏。由此，未履行提供证据行为，即未提供任何证据，以及提供证据有缺漏。

未提供任何证据和提供证据有缺漏，都属于违反主观抽象证明责任，会引发实体或程序上驳回的不利后果。当然，提供证据也需要适时完成，为了使当事人无缺漏地提供证据，法官的释明对于当事人而言是非常重要的。未履行提供证据，并不会即时导致败诉结果发生。在因未履行提供证据而裁判驳回前，要充分保障当事人补充履行提供证据的机会。法官理应及时释明适时提供或补足缺漏证据，只有当事人不理会、不响应法官释明，仍处于未履行提供证据状态，才对当事人作出实体或程序上驳回裁判。需要注意的是，此处法官释明，仅仅旨在弥补提供证据缺漏，不包括对增加证据量、补强证据力的提示。对于提供、补足证据这样的释明，属于敦促当事人完成主观抽象证明责任范畴。已经履行提供证据之后，仍未促使法官获得心证情形下，进一步要求提供充分证据的释明，不再属于主观抽象证明责任范畴，已进入具体举证责任领域。

五、《民诉解释》第90条的解读与适用

《民诉解释》第90条包罗客观与主观的证明责任。其中第2款“未能提供证据”即为违反主观抽象证明责任的体现。实务中也不乏存在主观抽象证明责任的适用空间，只是因为将“未能提供证据”也划归到具体举证责任范畴来处理的操作而被挤占了。

(一)规范的术语表达与旨意映现

在证明责任领域，我国一直惯用“举证责任”指称，墨守“行为责任”观念，尤其体现在立法用词和规范术语的表达上。能够确切表明主观抽象证明责任的法律规范并不多，即使条文内容明显提及“提供证据”，也不免被认为是框定在传统“行为责任”意识下的规范用语。(53)《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”此规定直接来源于1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第56条。可以说，其中的“提供证据”具有浓厚的“行为责任”色彩。但基于我国已形成的理论共识，应以现代证明责任视角看待此条款。最能够体现主观抽象证明责任之规范，当属《民诉解释》第90条第2款。该条款虽然不是对现代证明责任的严谨表述，也没有明显的“真伪不明”字眼，但实质上已内含客观证明责任，成为我国在证明责任领域中理论共识形成与传统意识转变的清晰映现。这就为立足现代证明责任理论体系架构分析主观抽象证明责任提供了必要土壤。

可以认为，该条款既是对客观证明责任的彰显，又是对主观抽象证明责任的表达。具体而言，该条款既明确表示了时间点“判决前”，也清晰说明了“负有举证证明责任”。这些足以透露出规范制定者将该条款包装成客观证明责任规范的本意，至于在语词的表述上准确严谨与否则是另一回事。另外，该条款最关键表述“未能提供证据”，正契合主观抽象证明责任核心。这也正是对未履行提供证据行为的通俗表述和直接体现。未履行提供证据，包括未提供任何证据和提供证据有缺漏。“未能提供证据”自然可以被解释成为“未提供任何证据”。若将“提供证据有缺漏”也包含于“未能提供证据”之中，也并非不可。因为，正如前文所述，“提供证据缺漏”正是表达一种“缺少与某项要件事实相对应的证据”的内涵，从这种意义上讲，相对于该项要件事实，即“未能提供证据”。但这种解释不免有些牵强。

其实，该条款中“证据不足以证明其事实主张”应作何理解，不是没有歧义。单从字面上最直接的解释，即依凭现有在案的证据资料并不能使得法官形成确信事实主张的心证。这显然属于具体举证责任范畴，因为这涉及具体的诉讼活动，囊括证明评价和心证形成。特别是当负有客观证明责任一方当事人，在促使法官对其主张形成确信心证之前，该方当事人遭受裁判驳回的情形可谓有三种，亦即分别基于客观证明责任、主观抽象证明责任、具体举证责任。由此也说明，具体举证责任确实可以存在该条款中，那么，将“证据不足以证明其事实主张”归入具体举证责任范畴也是符合逻辑的。但是，若基于“举证证明责任”乃意在彰显规范制定者“客观证明责任”初衷，该条款首先应当是体现客观证明责任的规范。恰恰因缺少对“事实真伪不明”的明确写入，导致该条款在客观证明责任规范上的定性不足。

根据《民诉解释》第90条第1款，“应当提供证据加以证明”，为保证条文释义上的体系性联系和衔接，那么将该条第2款整体视为对主观抽象证明责任的规定也是较为适宜的。若将“证据不足以证明其事实主张”也纳入主观抽象证明责任范畴来解释，这句话反倒可以涵盖“提供证据缺漏”的情形。“证据不足以证明其事实主张”，说明在案的证据在促使法官形成确信的心证上仍有不足。而这种“不足”，可以表现在多方面，或许是因“提供证据缺漏”的“不足”，也可能是对证据评价中的“证据力不强”的概述。也正基于这一点，不得不承认，“提供证据缺漏”与“证据不足以证明其事实主张”又并非可以完全对应。由此表明，对《民诉解释》第90条第2款应作何解释并非没有问题。特别是实务中对于“证据不足以证明其事实主张”的适用，难免存在混淆主观抽象证明责任与具体举证责任的现象。正如罗森贝克早已指出的，“证明责任与证明评价相混淆的危险仅存在于主观证明责任领域”(54)[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，第24页。。

(二)条文应用的结果与条件解析

其实，对于主观抽象证明责任这样的精细讨论，或许仅仅存在于理论层面，而在司法实务中，条文适用的背后原因可能非常简明。不论未履行提供证据包括何种情形，也不论主观证明责任的内部分层，对于负有客观证明责任一方而言，当不提供任何证据、提供证据有缺漏、所有证据无法证明时，遭受裁判驳回总是合理正确的，但其中的原理却有所不同。推动法官对其主张形成确信心证以前，仅仅依凭驳回的最终结局表象不可能说明其背后的原理何在。其实，相较巨大的民事案件基数，明确以事实真伪不明结案的数量并不多。(55)截至目前，中国裁判文书网上所有的民事案件数量高达78073134，民事判决书数量为34895371，2015年以来的民事判决书数量为31093276。而以“事实真伪不明”为关键词检索到的民事案件数量仅为39161，民事判决书数量为37212，2015年以来的民事判决书数量为36917。https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=77d3928c8238fbb79b83e3fa7537b020&s8=03.访问日期：2021年12月8日。加之，主观抽象证明责任理论及实践问题尚未得到太多的关注。所以，司法实务中裁判驳回基于具体举证责任的适用应该是最为普遍的。

1.未提供任何证据而败诉

司法实践中，当事人起诉而未提供任何证据，这样的情形其实是比较少见的。通常，当事人所提出的证据并不能证明其主张的全部诉讼请求。当同一案件诉讼请求存有多项时，在案证据或许仅能证明其中一项，其他请求之所以不能被证明，可能因为相对于这些请求，未提供任何证据或者提供证据有缺漏。比如在张某阳诉李某返还原物纠纷一案中，(56)江苏省丰县人民法院民事判决书，(2015)丰民初字第1047号。张某阳所提供的证据仅仅可以证明李某非法扣押的车辆系张某阳所有，但并未出具有关其诉称“车辆内尚有笔记本电脑一部”的任何证据，由此，法院只认可李某非法扣押张某阳车辆事实，而对其返还笔记本电脑的请求不予支持。就该案而言，相对于“返还笔记本电脑”诉讼请求，即属于未提供任何证据。从这个层面来讲，驳回此请求的背后原理乃是主观抽象证明责任。当然，该案并未援用《民诉解释》第90条，但也不能以此否定主观抽象证明责任在该案中的体现。类似的案例还有，黄某萍与周某伟房屋租赁合同纠纷一案(57)沈阳市和平区人民法院民事判决书，(2016)辽0102民初7727号。，何某诉马某民间借贷纠纷一案(58)甘肃省夏河县人民法院民事判决书，(2018)甘3027民初125号。。黄某萍除请求周某支付房屋租赁费外，还要求周某交付水电费；何某除请求马某偿还借款外，还要求马某承担何某经济损失。但黄某萍就“水电费”、何某就“经济损失”的请求，均未提供任何证据。显然，两案中皆有主观抽象证明责任的体现，且都援用了《民诉解释》第90条。此外，尚有另外一种情形，即对于请求的抗辩，而未提供任何证据，通常发生于被告一方。比如在侯某昌诉管某宁买卖合同纠纷一案中，(59)山东省郯城县人民法院民事判决书，(2016)鲁1322民初2882号。被告管某宁对其抗辩“货款已付清”因未提供任何证据而败诉。

2.提供证据有缺漏而败诉

正如前文所述，诉讼请求未予证明的因由，一方面是未提供任何证据，另一方面则在于提供证据有缺漏。其实，在实践中区分“未提供任何证据”和“提供证据有缺漏”，还是有困难的，或者说标准并不明确。比如，在何某国诉石某箱民间借贷纠纷一案中，(60)河北省隆尧县人民法院民事判决书，(2016)冀0525民初283号。何某国出具借款证明并经石某箱认可，而争执焦点在于利息约定。何某国诉称1.2分利息为口头约定，但石某箱对利息约定的存在予以否认。何某国就利息口头约定的主张未提供其他证据。从利息支付请求层面来看，本金证明乃是利息支付请求的基础，或者说是利息请求成立的要件之一。虽然在该案中并无其他证据证明利息约定，也不得以此就认为对于利息请求未提供任何证据，其中的借款证明即为证据之一，只是仅仅依据借款证明无法支持利息请求。所以，这种情况应该属于提供证据有缺漏，即在案证据无法与所有要件事实形成证明上的对应。与此相似的案例，比如马某远诉郎某奎返还原物纠纷一案，(61)河北省隆尧县人民法院民事判决书，(2017)冀0525民初1153号。在该案中，“非法扣押车辆”的事实，是基于车辆被非法扣押而要求“营运损失”的基础。虽然就“营运损失”未予单独提供其他证据，但对于“非法扣押车辆”的证明，也应该是对于“营运损失”证明的一部分。至于无证据证明具体“营运损失”的事实、数额，乃是提供证据有缺漏。其实在司法实务中，因提供证据有缺漏而败诉的案例非常普遍，且有些案例所涉情形非常明显。在杨某与陈某离婚纠纷一案(62)河北省定州市人民法院民事判决书，(2015)定民初字第633号。，以及沈某兰与李某洪财产损害赔偿纠纷一案(63)江苏省徐州市中级人民法院民事判决书，(2020)苏03民终6634号。中，当事人起诉皆因为提供证据有缺漏，不能证明所有要件事实存在而败诉。比如离婚案中的证据只能证明“夫妻”身份，未予证明“感情破裂”离婚事由。在该财产损害赔偿案中，只有可证实损害结果的证据，却没有关于侵权责任中其他三类构成要件的证明。

六、主观抽象证明责任的可证性审查

提供证据是证据调查的前提，未履行提供证据则无证据调查之必要。无论未提供任何证据，抑或提供证据有缺漏，都无法证明全部的要件事实。在构成要件明显未有证据予以证明情形下，继续开展证据调查可能终归徒劳无益耗损资源。因此，检验证据调查之必要性与否的可证性审查就相当重要。这既是可证性审查的内在机理彰显，又是对主观抽象证明责任的本质要求体现。

(一)可证性审查机制原理

可证性审查(64)，即审查证据证实的可能性、证据调查的必要性。其一，方式上应为“形式性”审查。目的在于确定是否已履行提供证据，为实施证据调查做准备。审查的内容着力于有无“未提供任何证据”的情形，以及是否存在“提供证据有缺漏”。其二，程度上系于“可能性”审查。证据对于待证事实的证明，仅具有一定的可能性即可，至于能否确切证实事实存在，这关系证明评价与心证形成，属于证据调查而非可证性审查阶段。其三，本质上属于“非评价”审查。可证性审查并非证据调查，恰恰是证据调查的前奏。在此阶段，不需要形成确信心证，也不得作实质性证据评价。

负有客观证明责任的一方当事人，就其主张未提供任何证据时，可直接依据可证性审查规则驳回其请求。原告应当对其请求原因提供证据证明，被告必须对其抗辩提供证据证明。当所提供的证据仅可以证明构成要件的一部分时，相对于未有证据证明的剩余部分构成要件，仍属于未履行提供证据行为。(65)比如，在案的证据仅仅证明损害结果，对于侵害行为、过错、因果关系未提供任何证据，即使就此实施证据调查，对于诉讼请求也是徒劳无功，因为侵权责任的构成要件未予全部证成。根据可证性审查原理，(66)当相较于构成要件，存在着“未提供任何证据”或“提供证据有缺漏”时，可不必实施证据调查而径直予以驳回。当然，在驳回之前，敦促当事人补充提供证据的释明是必要的。

正如前文所讲，“提供证明”才应当是对主观抽象证明责任本质的严谨表述。虽说用直接证据进行的直接证明是最理想的证明模型，但实践中间接证据比直接证据的获取更容易，间接证明比直接证明的适用更普遍。无需证据的事实推定，也是一种很好的证明。当未有直接证据提出时，那么推定主要事实的间接事实是可证性审查的重点内容。(67)许士宦：《集中审理之争点整理——依一贯性审查及可证性审查之法律思维》，《月旦法学教室》2012年第117期。审查的目标就是要确定间接事实是否可以推定主要事实。如果不存在推定的可能，即明显没有能够证实主要事实的途径，相当于未履行“提供证明”，违反了主观抽象证明责任，诉讼请求应被驳回。若间接事实可推定主要事实，则间接事实等同于一种证据材料，实际意味着当事人已遵守主观抽象证明责任。所以，循序渐进、考虑全面、抓住本质是可证性审查的基本方法，也是主观抽象证明责任的必然要求。

(二)证据共通适用的限制

可证性审查的机制运行及内在机理，完全契合于对主观抽象证明责任的本质体现与适用保障。可证性审查的核心在于，保证证据调查节约高效，促使当事人积极适时、全面完整地提供证明要件事实的证据。实际上，也在敦促当事人履行提供证据行为，完成提供证明的任务，遵守主观抽象证明责任。其实，就这一点而言，在对主观抽象证明责任的独立性论证中尚有一个重要公理：承担客观证明责任的当事人，未提出证明其主张真实的任何证据，而对方当事人却提出主张不真实的证据，那么，法官不得调查该证据。(68)[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，第28页。在可证性审查的规则中，也有一条类似原则：既然原告怠于提出本证，被告反证即失其目的，不再需要反证调查，即使其调查结果可能对于原告有利亦然；证据共通原则在此情形下不予适用。(69)许士宦：《集中审理之争点整理——依一贯性审查及可证性审查之法律思维》，《月旦法学教室》2012年第117期，第55页。在罗森贝克所阐述的公理中，并未明确表示证据共通原则的禁止。但从公理所强调的意旨看，证据共通原则的禁止也可以从该公理中演绎而出。在负有客观证明责任一方完成主观抽象证明责任之前，不得进行后续的证据调查，不问对方所呈现的证据中是否已内含对于负有客观证明责任一方有利或不利之因素。

不过，对于主观抽象证明责任与证据共通原则之间的关系，应当予以重视。在完成提供证据或者提供证明责任之前，适用证据共通原则，难免有违主观抽象证明责任原理之嫌。证据共通原则与证据评价及心证的形成密切关联，实质属于具体举证责任领域，不能跨越不同证明责任范畴适用，不可混淆于甚至成为主观抽象证明责任的补充。这也正是主观抽象证明责任与具体举证责任界分的要义体现和内在要求。区分的同时，也要注重对主观抽象证明责任与具体举证责任之间的协调。当负有客观证明责任一方未履行提供证据行为具有正当理由时，而对方提出的证据又有利于查明事实，或者存在对负有客观证明责任一方的有利证明，此时若直接基于主观抽象证明责任而驳回诉讼，虽说这也是自我责任的一种体现，但从实质公正及客观真实角度而言，亦恐有诸多不妥之处。因为，基于证据调查中的证据共通原则，即使负有客观证明责任的当事人未提供证据证明，也可能会取得法官对其诉讼请求的支持。但是，在主观抽象证明责任中证据共通原则的禁止不得被突破。所以，对于负有客观证明责任当事人的证据收集手段的强化，以及证据保全措施的保障，就显得相当重要。这也同时在推动当事人遵守主观抽象证明责任，充实具体举证责任基础。

七、结语

主观抽象证明责任不是客观证明责任的简单依附，具有自身的理论逻辑体系及实践应用空间，其独立性在罗森贝克与普维庭的视野里早已不再是问题。对其独立性的探讨，是相对于客观证明责任而言的，须以现代证明责任理论为基础。提供证据系其本质的内在要求，但绝非纯粹的行为责任之义。我国立法规范与司法实务中并不缺乏其存在的迹象，只是我们缺少对其必要地关注和深入地挖掘。在推动现代证明责任理论共识形成的进程中，仅仅聚焦、倾向于客观证明责任，刻意地忽视主观抽象证明责任，不利于我国证明责任在体系上实现整合与衔接，也难免证明责任规范在制定上存在疏漏不融洽、适用上存在模糊不严密的问题。在寻找理论对于规范及实务问题的解释上，围绕主观抽象证明责任作一定的精细化与系统性研究十分必要而不可偏废。可证性审查的运作机理，与主观抽象证明责任原理高度契合。可证性审查的实务运用，可为主观抽象证明责任的实践应用开辟空间。当然，周边制度也是保障其应用的重要基础，证据收集难题的解决，将有利于主观抽象证明责任的遵守。这些皆应成为未来研究需要多加关注和思考的问题。